Sentencia SOCIAL Nº 1801/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000406

Recurso de Suplicación: 313/2020

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 27 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1801/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 29 de Abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 671/2018 y siendo recurrido/a Emma, GESTIO PIUS HOSPITAL DE VALLS, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de Abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

' -Que estimo la demanda interpuesta por la Sra. Emma, con DNI nº NUM000 contra Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social (responsable de abono de contingencias comunes); entidad colaboradora de la SS, Activa Mutua 2008 (responsable del abono de contingencias profesionales de la entidad empleadora mutualista); entidad empleadora en la fecha del hecho causante, Gestio Pius Hospital de Valls SA, con CIF nº A43233618, (legitimación pasiva ad proccesum - al corriente de sus obligaciones con la seguridad social); y declaro que la actora se encuentra afecta de situación de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL-CUALIFICADA (aplicación del complemento del 20% por superación de 55 años de edad) para su profesión habitual de auxiliar de geriatría derivada de contingencia profesional como AT; con derecho a percibir por la actora una pensión mensual equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 1535,10 euros con las revalorizaciones legales que procedan a cargo de la entidad Activa Mutua 2008 y con fecha de efectos jurídicos desde 14 septiembre 2017 (dictamen propuesta del ICAM) a regularizar efectos económicos con descuento de la percepción de la actora de subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años; condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Sra. Emma, nacida el día NUM001-1958, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002, siendo su situación de alta o asimilada al alta, con ultima profesión habitual de auxiliar de geriatría con prestación profesional para la entidad empleadora Gestio Pius Hospital de Valls SA; en situación de percepción de subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años con alta desde 24 julio 2018 (hecho no discutido; consultas aportadas por ente gestor)

SEGUNDO.- La actora sufrió accidente de trabajo en fecha 10 febrero 2012 al padecer dolor en el costado derecho al realizar un mal gesto al sujetar una silla de ducha para colocar a la persona usuaria correctamente en la misma. Tal contingencia dio lugar a proceso de IT inicialmente calificado como común (con recaída en fecha 26 abril 2010 y en fecha 9 noviembre de 2012 alta para valoración de IP) que fue mediante resolución del ente gestor en proceso de determinación de contingencia con fecha 26 julio 2012 se determino como profesional tal contingencia

-La responsabilidad de las contingencias profesionales de la entidad empleadora mutualista (al corriente de pagos) recae sobre la entidad colaboradora de la SS Activa Mutua 2008

(hecho no combatido - expediente administrativo)

TERCERO.- La actora tras la reincorporación después del proceso de IT se le realizo informe por el Servicio de Vigilancia de la Salud concluyendo que no había aptitud médica para la reincorporación a su puesto de trabajo expidiéndose certificado por la que se le declaro no idónea para su puesto de trabajo (no combatido consta en relato de hechos probados de la SJS nº 2 de Tarragona nº 378/15 con fecha 24 septiembre 2015 - ramo de prueba de la actora)

-La empresa procedió al despido de la trabajadora por causas objetiva por ineptitud sobrevenida con efectos con fecha 15 mayo 2013 que fue declarado procedente por Sentencia devenida firma del JS nº 1 de Tarragona con fecha 4 septiembre 2013 (no combatido - consta aportado testimonio de la citada Sentencia en el ramo de prueba de la parte actora y consta en el relato de hechos probados de la SJS nº 2 de Tarragona nº 378/15 con fecha 24 septiembre 2015)

CUARTO.- En los autos nº 596/13 ante el JS nº 2 de Tarragona sobre pretensión reconocimiento de incapacidad permanente derivada de AT a instancia de la trabajadora; se dicto Sentencia nº 378/15 con fecha 24 septiembre 2015 que estimo la demanda interpuesta y declaro a la actora en situación de IPTC derivada de AT a cargo de la entidad colaboradora de la SS (Activa Mutua 2008).

-En el relato de hechos probados de la citada Sentencia se indica que acredita al actora las siguientes patologías: 'lesiones por AT con fractura en cuña de D7, angulación del raquis dorsal justo en D7, fibromialgia, tendinosis crónica hombro derecho, espondilorartrosis cervical con hernias discales C3-C4, sin radiculopatía, discopatía degenerativa lumbar generalizada, síndrome del túnel carpiano bilateral (derecho intervenido) osteoporosis y gonartrosis bilateral'

-En la Fundamentación Jurídica del citado testimonio judicial se razona en el FD 4º 'Respecto a la contingencia coinciden los peritos en establecer la preexistencia de

enfermedades de origen común (fibromialgia, osteoporosis etc) produciéndose con posterioridad al accidente, tras el cual aparece un cuadro de dolor generalizado por la patología previa y la producida por el propio accidente que le impide realizar como se ha dicho la mayor parte de las funciones propias de su profesión habitual. Estaríamos por tanto en uno de los supuestos contemplados en el art 115.2 f) LGSS en que enfermedades previas padecidas con anterioridad se agravan como consecuencia de las lesiones producidas por el accidente, siendo claramente este el punto de inflexión en el desarrollo y agravamiento de la patología de actora. Debe por ello declararse la contingencia profesional'

(por reproducido testimonio judicial indicado aportado en el ramo de prueba de las partes)

QUINTO.- En sede de suplicación interpuesta por Activa Mutua 2008 se dicta STSJCat nº 4747/16 con fecha 18 de julio 2016 que estima el recurso interpuesto en cuanto al grado de incapacidad permanente que padece la actora y declara que la actora padece la situación de IPP que fue declarada en vía administrativa y no entro el resto de alegaciones al estar vinculada al mantenimiento del grado del IPT (por reproducido testimonio judicial que obra en ramo de prueba del ente gestor y resto de partes)

SEXTO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 3 noviembre 2017 con efectos el 2 noviembre 2017, resolvió -en atención al dictamen del CEI con fecha 26 octubre 2017- denegar la solicitud de reconocimiento de grado de IP en cualquiera de sus grados y sobre contingencia común conforme al cuadro residual 'tendinosis crónica hombro derecho y fibromialgia'

(expediente administrativo por reproducido)

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en grado cualificado derivada de contingencia común a cargo del ente gestor de la SS asciende a 1261,18 euros (informe de bases de cotización de la TGSS - no discutido y aceptado por la parte actora) con fecha de efectos jurídicos desde 14 septiembre 2017 (dictamen propuesta del ICAM) a regularizar efectos económicos con descuento de la percepción de la actora de subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años (hecho conforme).

-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en grado cualificado derivado de contingencia profesional a cargo de la entidad colaboradora de la SS (Activa Mutua 2008) asciende a 1535,10 euros con fecha de efectos jurídicos desde 14 septiembre 2017 (dictamen propuesta del ICAM) a regularizar efectos económicos con descuento de la percepción de la actora de subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años (hecho conforme)

OCTAVO.- La actora padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales más relevantes:

-Según dictamen del ICAMS de solicitud de IP con fecha 14 septiembre de 2017 se indica orientación diagnostica y limitaciones funcionales de tendinosis crónica en hombro derecho y afectación de fibromialgia (por reproducido consta en expediente administrativo)

-Según RM de hombro derecho con fecha 19 marzo 2017 indica que presenta artrosis acromio clavicular con deformidad de la superficie supraespinoso del SE que sugiere la presencia de síndrome de comprensión crónica a nivel del desfiladero subacromial cambios degenerativos del tendón del infraespinoso y ruptura completa del supraespinoso (consta en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora y referenciado en informe de síntesis SGAM)

-Se le realiza a la actora estudio biomecanico a la actora en fecha 13 de marzo 2019 mediante EMG que indica los siguiente resultados y conclusiones funcionales: la movilidad de la articulación escapulo-humeral del hombro derecho esta disminuida en 49,2º respecto al hombro izquierdo suponiendo un déficit de -52,40%. EL musculo deltoides anterior derecho presenta un déficit muy discreto de -4,34% en la medición baja carga; el musculo deltoides posterior derecho presenta un déficit de -64,29% en la medición bajo carga; el musculo supraespinoso derecho presenta un déficit de -72,24% en la medición baja carga; el musculo tríceps braquial derecho presenta un déficit de

-60,88% en la medición baja carga. La disminución de la movilidad de la articulación escapulo-humeral del hombro derecho es de -49,2º y equivale a un déficit de movilidad severo de -52,40%. Los déficits motores de los músculos deltoides posterior (-64,29%) supraespinoso (-72,24%) y tríceps braquial (-60,88%) derechos son severos crónicos y secuelas de la lesión sufrida. Este déficit de movilidad y estos déficits musculares son evidentes y congruentes con la sintomatología referida por el paciente que a pesar de la intervención realizada no ha conseguido restaurar la movilidad precisa para una funcionalidad normal del hombro derecho. EL hombro derecho esta afecto de una disfunción dolorosa, invalidante para la extremidad superior derecha tal y como muestran los déficits de movilidad y fuerza analizados en las pruebas funcionales bajo carga. Se descarta la simulación (por reproducido bloque documental nº 96 del ramo de prueba de la parte actora)

-En fecha 13 de marzo 2019 se le realiza estudio biomecanico con la realización de EMG sobre el estado funcional de la columna vertebral siendo indicado las siguientes resultados y conclusiones: la movilidad lumbar esta disminuida en el plano frontal (flexión lateral -26%); los déficits de fuerza de la columna dorso-lumbar son severos en los extensores lumbares (-66%) en los flexores lumbares (- 52%) y en los músculos flexores laterales (-39% y -63% respectivamente). El déficit global de la musculatura dorso es secuela de la patología sufrida por el paciente descrita en las pruebas aportadas congruente con una inhibición de la movilidad dorso lumbar por la persistencia de dolor de larga evolución con atrofia muscular secundaria a dicha inhibición de movilidad. La paciente se mostro colaboradora durante toda la prueba y la repetitividad de las mediciones y el bajo nivel de dispersión descartan la simulación. Esta paciente no es apta para llevar pesos, realizar movimientos forzados ni para la sedestación, la deambulación o la bipedestación mantenidas (por reproducido bloque documental nº 96 bis del ramo de prueba de la parte actora)

NOVENO.- La actora presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 27 diciembre 2017, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 9 enero 2018 (expediente administrativo - por reproducido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte ACTIVA MUTUA 2008, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Emma a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Desde la condicionante dimensión (jurídica) que ofrece su incombatido relato considera el Juzgador de instancia que la 'severa afectación en los movimientos y fuerza en la zona dorsolumbar, que se vió comprometida y agravada por el evento lesivo laboralacaecido en fecha 10 de febrero de 2012..., es determinante para el reconocimiento del grado (total de incapacidad; frente a la parcial judicialmente reconocida por sentencia de este Tribunal Superior de 18 de julio de 2016-hp quinto-) postulado' por quien (como la actora) ostenta la categoría profesional de 'auxiliar de geriatría' (fj primero), pues 'las patologías o secuelas derivadas o agravadas por el AT son más cualitativamente limitantesy como trasunto de la agravación de la situación preexistente con etiología comúnex art. 156.2 LGSS'.

Frente a lo así resuelto opone la Mutua condenada (al abono de la prestación correspondiente) la infracción de los artículos 158.2 y 156.1 y 2.f de la LGSS, reiterando una declaración de incapacidad derivada de tal contingencia

En desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su censura ( art. 196.2 LRJS) advierte la recurrente (en armonía con lo alegado de contrario en aclaración a su demanda) que existe 'una única dolencia derivada de accidente de trabajo sobre la que no ha sido siquiera alegada la existencia de agravación', por lo que 'no es posible reconocer mayor grado de incapacidad por accidente de trabajo' cuando es así, además, que concurren 'dolencias de etiología común que han sido las causantes de los problemas de salud de la actora...'. Tras remitirse a lo probado en el hecho octavo se viene a concluir que '(...) todas las dolencias recogidas (en el mismo) son de etiología común, como así también lo viene a reconocer el dictamen del ICAM; circunstancias a las que resulta 'enteramente aplicable' el criterio sentado por la STS que cita de 28 de octubre de 2002 según la cual, reconocida una IPP derivada de accidente de trabajo (en función de una patología a la que posteriormente se añaden dolencias comunes), la IPT posterior lo será 'por enfermedad común con responsabilidad exclusiva del INSS...'.

SEGUNDO.-Conforme a la norma que se cita de la Ley General de la Seguridad Social 'Se entiende por accidente de trabajotoda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'; teniéndose en tal consideración -conforme al segundo de sus apartados- '...f)Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'. Normada previsión a la que oponer lo dispuesto en el segundo de los preceptos que se invocan (158.2) que define (negativamente) la 'enfermedad común' como aquellas 'alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 156 y en el artículo 157'.

En integradora hermenéutica de ambos preceptos la STS de 15 de julio de 2015 ha venido a reiterar (en relación con la Ley de 1994 pero bajo un texto idéntico al examinado y con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan) que 'es constitutiva de accidente laboral toda agravación de cualquier enfermedad preexistente que sufra el trabajador y se produzca con ocasión del accidente'; de tal manera que habrá de atribuir dicha cualidad a aquellos supuestos en los que si bien 'el trabajador ya padecía lesiones degenerativas ... esa patología no le había mermado sus facultades para ejercer las labores propias de la profesión que ejercía y después del accidente quedó incapacitado' ( SSTS de 23 de febrero de 2010 -R. 2348/2009-, y 3 de julio de 2013 -R. 1899/2012-).

Este consolidado criterio es seguido (entre otras coincidentes; con remisión a las que se identifica del Alto Tribunal) por las sentencias de la Sala de 8 de marzo de 2016 y 21 de marzo y 28 de noviembre de 2019 al mantener como, en principio, resulta aplicable al precepto cuya infracción se denuncia 'una reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la significación conceptual del siniestro laboral no queda reducido al trauma violento y súbito que sea causa exclusiva y excluyente de una situación irreversible doliente, sino que se ve ampliado -como consecuencia de la existencia de la necesaria relación de causalidad entre trabajo y lesión- a supuestos en los que un traumatismo actúa como elemento desencadenante de la enfermedad o defecto padecido por el trabajador, agudizándolo o sacándolo de su estado latente, ignorándose si se hubiera o no patentizado de no haber acaecido el siniestro...'.

TERCERO.-Desde una perspectiva más directamente concernida por la cuestión ahora suscitada, en su análisis de 'la evolución de la doctrina unificada sobre la apreciación conjuntade secuelas en la calificación de nuevo grado al que se aceda revisando la incapacidad permanente por agravación', la sentencia que se invoca del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2002 (RCUD 82/2002) viene a poner de manifiesto (con singular remisión a su pronunciamiento de 6 de mayo de 1994; al que siguen los posteriores de 2 de octubre de 1997 y 16 de junio de 2000) que en tales casos la acción 'no se puede escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad'.

En función de este consolidado criterio, y en orden a definir la correspondiente 'imputación de responsabilidades', avanza el Alto Tribunal en su razonamiento significando que la Mútua 'mantiene su responsabilidad en la misma cuantía que hubo de asumir por el accidente' y el INSS 'ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación'. De tal manera que siendo así 'que la agravación de la situación invalidante, aunque declarada por vía revisoría, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajocuya secuelas, sin embargo, entrañantes de incapacidad permanente parcial concurren con las lesiones derivadas de enfermedad común a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la incapacidad permanente total, conlleva a que la responsabilidad del pago de la pensión resultante ha de recaer en este caso, sobre el INSS, en razón precisamente a que la responsabilidad en cuanto a las secuelas de accidente de trabajo ya fueron asumidas por la Mútua, que abonó la indemnización a tanto alzado establecida para la situación de invalidez permanente parcial, aún cuando, como señala la sentencia de Sala General también citada de 12 de junio de 2000 este reparto no puede considerarse como constitutivo de una norma general válida para todos los casos, puesto que, según las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, pueden o no aparecer razones para reducir el porcentaje delimitador de la responsabilidaddel INSS, reducción que provocaría el correlativo incremento de la responsabilidad de la Mútua. Pues, no se aprecia la concurrencia de razón alguna que pudiese servir de apoyo para alterar tal distribución, cuando ya las solas secuelas derivadas de enfermedad común, determinan la situación de incapacidad permanente total' (de tal manera que su imputación habrá de condicionarse a la incidencia de las mismas en el grado que se declara).

En este sentido, y en relación al presupuesto argumentativo asociado a la conclusión referida al reparto de responsabilidades, la sentencia de la Sala de 11 de abril de 2018 se remite a las que cita de este mismo Tribunal y de otras Salas de lo Social al significar como 'al margen de la valoración conjunta de las secuelas concurrentes, surge el problema, cuando éstas tienen distinta etiología, de atribuir el grado de invalidez a una concreta contingencia; debiendo distinguirse, en tales supuestos, entre los casos en los que las diversas secuelas se van sucediendo en el tiempo(confluencia por sucesión), de aquellos otros en los que surgen varias al misma tiempo, aunque alguna de ellas pueda ser evolución de una precedente(confluencia simultánea)'. Poniendo de relieve que 'mientras en el primero de ellos el modo de atribuir la contingencia es fácil: por aquella que, al producirse, hace que ya se llegue al nivel necesario para la concurrencia del grado de invalidez (contingencia determinante del acceso), siendo del todo irrelevante su naturaleza o que su efecto invalidante, desde una perspectiva laboral, no sea el mayor de todos. Mayor problema se plantea en los casos en que son varias las secuelas que aparecen al mismo tiempo, aunque alguna sea evolución de una precedente, a los que cabe equiparar los casos en los que no sea posible determinar si las distintas secuelas han ido surgiendo coetánea o escalonadamente. En este último supuesto (avanza la Sala en su razonamiento) entra en juego elcriterio de la secuela con mayor incidencia en la pérdida de aptitud laboral, debiendo, así, presumirse, que en los procesos incapacitantes no es dable separar las lesiones y padecimientos que aquejan al interesado en atención a las posibles contingencias o etiologías de las que derivan, sino que lo procedente es el examen de la totalidad de cuantas secuelas confluyen en el peticionario y acto seguido determinar la lesión o lesiones fundamentales que dan lugar a la inhabilitación para la realización del trabajo y de esta forma declarar la contingencia determinante del grado prestacional reconocido'.

Advierte, ello no obstante, la sentencia de la Sala de 26 de septiembre de 2016 (con remisión a las del Tribunal Supremo de 24 de abril y 12 y 14 de diciembre de 1994; y del Pais Vasco de 3 de mayo de 2011) que la 'valoración en conjunto de todas las dolencias al margen de su origen profesional o común no quiere decir que la contingencia que permite la revisión sea la que atraiga hacía ella la calificación de la nueva situación si concurren dolencias de diversas naturaleza'; pues la misma 'dependerá de la relevancia que tengan las unas en relación con las otras. Distingue este último pronunciamientos dos 'depuraciones' sucesivas en su anàlisis: la de las patologías irrelevantes (no evolutivas) de las que lo son; para precisar (en este segundo supuesto) sobre la necesidad de una segunda depuración consistente en eliminar las 'evoluciones nimias' . Si 'ninguna por sí sola bastara o si hubiera más de una suficiente por sí misma -avanza esta última en su razonamiento- 'la contingencia se atribuye por criterio de jerarquía entre las contingencias propias de las patologías en evolución decisivas, con independencia de la mayor aportación de unas u otras, pues se parte de que todas son necesarias para el acceso a la situación protegida y ahí, ya, entra en juego la jerarquía de contingencias (preferencia de la enfermedad profesional sobre todas; del accidente de trabajo sobre las comunes; del accidente no laboral sobre la enfermedad común)'.

CUARTO.-La conclusión a adoptar en el supuesto litigioso vendrá determinada por la secuencia cronológico-objetiva de los distintos procesos concernidos, atendiendo a la dimensión jurídica predicable del relato fáctico de la sentencia desde la íntima conexión existente entre la censura de la argumentación judicial y los elementos de hecho que jurídicamente la sostienen:

1º) El 10 de febrero de 2012 la actora (auxiliar de geriatría) sufrió un accidente de trabajo 'al realizar un mal gesto al sujetar una silla de ducha para colocar a la persona usuaria correctamente en la misma'.

Tras reincorporación de su proceso de IT (al que administrativamente se le asigna como tributario de contingencia profesional) la empresa procedió a su despido por ineptitud sobrevenida (con efectos de 15 de mayo de 2013); declarándose, en firme, la procedencia de la extinción así acordada.

2º) Por sentencia de 24 de septiembre de 2015 se declara a la beneficiaria en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo a cargo de la Mutua recurrente (que es quien tenía asumida las contingencias profesionales de la empleadora, que se hallaba 'al corriente de pagos').

Como patologías determinantes de la misma se consideraronprobadaslas siguientes: '(...) fractura en cuña D7, angulación del raquis dorsal justo en D7, fibromialgia, tendinosis crónica hombro derecho, espondiloartrosis cervical con hernias discales C3-C4 sin radiculopatía, discopatía degenerativa lumbar generalizada, síndrome del túnel carpiano bilateral (derecho intervenido), osteoporosis y gonartrosis bilateral'; argumentándose en la misma sobre la preexistencia de 'enfermedades de origen común' que el Juzgador consideró agravadas en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 115.2 f de la LGSS (Fj cuarto).

Recurrida aquélla en suplicación por sentencia de la Sala de 18 de julio de 2016 (RS 2741/2016) se confirma la situación de incapacidad permanente en grado de parcial (ya reconocida en vía administrativa).

3º) Por resolución del INSS de 3 de noviembre de 2017 (y con efectos del día 2 del mismo mes) se le deniega el 'reconocimiento de grado de IP...sobre contingencia común conforme al cuadro residual tendinosis crónica hombro derecho y fibromialgia'.

4º) En la actualidad aqueja (como 'limitaciones funcionales más relevantes') las dolencias que refiere el inatacado octavo ordinal fáctico, que damos por reproducido y entre las que cabe destacar las siguientes: '(...) tendinosis crónica en hombro derecho y afectación de fibromialgia...artrosis acromioclavicular con deformidad de la superficie supraespinoso del SE que sugiere la presencia de síndrome de compresión crónica al nivel del desfiladero subacromial, cambios degenerativos del tendón del supraespinoso' (con el déficit de movilidad y fuerza, tanto al nivel del hombro derecho como lumbar, que en el mismo se recoge; y del que se infiere su advertida inaptitud 'para llevar pesos, realizar movimientos forzados' o para la sedestación, deambulación o bipedestación mantenidas' -hp octavoin fine-).

QUINTO.-Argumenta el Juzgador a quoen favor de la pretensión de litis advirtiendo que ' la actora presenta una severa afectación en movimientos y fuerza de la zona dorsolumbar que se vió comprometida y agravada por el evento lesivo laboral' con 'una marcada limitación funcional para poder realizar con mínimos de continuidad, eficacia rendimiento y capacidad de ganancia los menesteres propios de su profesión....'; y considera que sus actuales 'limitaciones funcionales...derivan de la misma situación dorsolumbar...desencadenada por el evento lesivo laboral', pues si bien es cierto (avanza el Magistrado en su razonamiento) que según el dictamen del ICAM (de 14 de septiembre de 2017) presenta 'limitaciones funcionales de tendinosis crónica en hombro derecho y afectación de fibromialgia' la RM que le había sido practicada el 19 de marzo de 2017 indica la presencia de 'artrosis acromioclavicular con deformidad de la superficie supraespinoso del SE...'; concluyendo que '(...) El cuadro patológico de la actora con mayores efectos limitantes expuestos y el resto de limitaciones que por si solas no acreditan la limitación severa funcional (afectación de fibromialgia...SFC, gonalgia, rizartrosis y otros procesos patológicos) son en su conjunto con especial inferencia de la afectación severa funcional en la zona dorsal y especialmente en zona de hombro derecho no permite a la actora la posibilidad de realizar' su profesión de gericultora.

Frente a lo así razonado opone la Mutua que únicamente las patologías 'vinculadas al acuñamiento en D7 tienen origen en el accidente...el resto...son derivadas de contingencias comunes' (hecho 1º vs 2º a 9º); siendo así, además, que 'la propia sentencia de instancia razona (fj primero in fine) ...que la afectación que especialmente causa limitación a la actora es la zona del hombro derecho'; razón por la cual (y en aplicación al caso de la sentencia que cita del Tribunal Supremo) considera que la situación resultante 'deriva de la contingencia de enfermedad común con derecho al percibo de la correspondiente prestación con cargo al INSS y TGSS...'.

Cierto es que si nos limitásemos a comparar tan sólo la patología directamente asociada (en relación de inmediatez etiológica) al primer proceso de incapacidad con el de agravación que rige las presentes actuaciones pudiera concluirse (con la Mútua) que la ahora considerada -a efectos de la revisión del grado inicialmente reconocido- no se identifica plenamente con aquélla; pero no lo es menos que (a los efectos que ahora nos interesan) no puede dejarse de tomar en consideración la advertida circunstancia jurídico-procesal de que la Mútua hoy recurrente no impugnó la contingencia de aquel primer proceso y sí sólo (en exclusiva) el grado a derivar del mismo (con los favorables efectos de ver estimada su pretensión por parte de este Tribunal). Y siendo ello así debe significarse que aquel (firme) 'antecedente' consideró tributario de contingencia profesional no sólo aquel singular acuñamiento vertebral (de la D7) sino también (ex art. 156.2 g LGSS) aquellas otras dolencias legalmente asociadas a la misma contingencia profesional (con singular referencia a la 'tendinosis crónica hombro derecho, espondiloartrosis cervical ..., discopatía degenerativa lumbar generalizada, ...'), que se expresan en términos tales (de concordancia patológica) que permiten concluir en armonía con el censurado criterio de instancia que por la presente se confirma. Y ello es así porque sólo en el negado supuesto de que se objetivase (en contra de lo resuelto en la instancia) que la fibromialgia, el síndrome de fatiga crónica, la gonalgia, rizartrosis u otros procesos ajenos se ofrecen como relevantes (en su funcional repercusión) en la (consentida) declaración de incapacidad permanente total podría considerarse la ruptura del exigible nexo causal en orden a definir una contingencia litigiosa vinculada, en su determinación, por el principio de seguridad jurídica a derivar de aquella firme resolución judicial. Y siendo así que tampoco se adicionan patologías absolutamente ajenas a las consideradas en la misma se ratifica el censurado pronunciamiento de instancia, desfavorable a los intereses de la Mútua recurrente.

SEXTO.- El rechazo del recurso interpuesto implica su condena en costas, en la que se incluirán los honorarios del letrado impugnante por importe de 400 euros ( art. 235 LRJS).

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados; firme que sea la presente resolución ( art. 204 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 frente a la sentencia de 29 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Tarragona en los autos 671/2018, seguidos a instancia de Dª Emma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GESTION PIUS HOSPITAL DE VALLS S.A. y la Mútua recurrente (y citación del MINISTERIO FISCAL); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, imponiendo a aquélla una expresa condena en costas (en la cuantía ya señalada) con pérdida de la consignación y depósito efectuados por la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.