Sentencia SOCIAL Nº 1802/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2022 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01802/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0002715

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

Secretaría SRA. IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0000213 /2022-CON

Procedimiento origen: SAN SANCIONES 0000368 /2021

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ña Verónica

ABOGADO/A:JOSE LUIS FEIJOO BORREGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:URBASER SA

ABOGADO/A:MARTA MENO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000213/2022, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Luis Feijoo Borrego, en nombre y representación de Verónica, contra la sentencia número 445/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SANCIONES 0000368/2021, seguidos a instancia de Verónica frente a URBASER SA, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Verónica presentó demanda contra URBASER SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2021, de fecha doce de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante Dª. Verónica, mayor de edad, presta servicios para la empresa URBASER, S.A., desde el día 20-9-10, con la categoría profesional de limpiadora./Segundo.- La empresa le impone una sanción de 31 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave. La carta de sanción fue notificada el día 8-4-21. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 21 y 22 de los autos./Tercero.- La demandante en fecha 11-2-21 presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo por acoso y conducta humillante contra la empresa, la encargada y el jefe de servicio, por 'obligar a la misma y a otras compañeras a desnudarse y cambiarse de ropa en los vestuarios existentes en la planta sótano del Concello con la puerta abierta, donde son observadas tanto por la encargada como por los otros trabajadores que en ese momento están realizando servicios en el lugar'./ Cuarto.- Dicha circunstancia fue puesta en conocimiento también de la empresa, iniciando esta una investigación al respecto. Se mantuvo entrevista con la demandante, en la que manifiesta que su taquilla está a la vista de la puerta, y que ella se cambia allí, a la vista de cualquiera. Pesa a las insistentes preguntas, se niega a contestar sobre el hecho denunciado relativo a que es la encargada la que le obliga a desnudarse en ese lugar, siendo observada por la misma mientras lo hace, como también se niega a contestar al respecto de porque no se cambia en otras dependencias del vestuario, tales como duchas, baños etc./Quinto. - EL Servicio de Prevención adoptó la medida de que se mantuviese la puerta del vestuario abierta, para una correcta ventilación como medida de protección frente al Covid; y así se viene haciendo desde hace un año. La encargada también se cambia en dichas dependencias./Sexto. -Se presentó papeleta de conciliación el 20-4-21, teniendo lugar la misma el 7-5-21, con el resultado de sin avenencia, presentando demanda el 31-5-21.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la excepción de caducidad, se desestima la demanda interpuesta por Dª. Verónica contra la empresa URBASER, S.A., a la que se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas; todo ello con intervención del Ministerio Fiscal.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Verónica formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de impugnación de sanción por falta muy grave, tanto por razones formales (caducidad de la acción) como por relativas a la cuestión de fondo.

La trabajadora demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.a), b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita su nulidad, revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó, con el fin "<...se declare la nulidad de sentencia a fin que se dicte nueva por magistrado distinto o subsidiariamente entrando en el fondo sanci recurrida vulneraci del derecho fundamental indemnidad condenando indemnizar demandante euros no declararse improcedencia>.

La empresa demandada impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-Con base en el artículo 233.1 LRJS, la actora-recurrente aporta en este trámite certificación expedida por la letrada de la administración de justicia del Decanato de los Juzgados de Vigo, relativa a la presentación de la demanda actual en dicha oficina el día 28-5-2021, registro general número 2711/21, turnada al juzgado del que proceden los autos y tramitada con el número 368/21.

Descartada la necesidad de audiencia de la parte demandada sobre esta cuestión 'ex' artículo 197.1 LRJS, dado el contenido de la alegación primera de su escrito de impugnación del recurso, no aceptamos unir a los autos el documento referido, porque la proponente incumple el artículo 233.1 LRJS, al no acreditar haber estado imposibilitada para presentar certificado señalado por causas que no le fueran imputables, sino que, al contrario, bien pudo adjuntarlo con anterioridad, dado su origen oficial y fecha, y cuando menos al tiempo de celebración del juicio [31-10-2021]; por otra parte, también es ociosa la aportación documental de que se trata, porque su contenido aparece en las actuaciones judiciales de los folios 1 y 3 de autos, que consignan las fechas de presentación de la demanda en el decanato y de su remisión por éste al juzgado del que provienen las actuaciones.

TERCERO.-La pretensión anulatoria ofrece doble fundamento:

(A)Con cita del artículo 114 LRJS en relación con el artículo 103 del mismo código, así como de la STC 47/2011, pues (a) no transcurrió el plazo de caducidad previsto para interponer la demanda actual, y (b) concurre la pérdida objetiva de imparcialidad judicial, pues la fundamentación jurídica de sentencia sobre la cuestión litigiosa de fondo, hace que la eventual y nueva resolución no haya de ser dictada por la misma juzgadora.

[I]Trataremos el motivo de nulidad que la recurrente ampara en haber accionado en tiempo oportuno, tras decidir las cuestiones fácticas que plantea sobre dicho particular.

[II]Respecto de la nulidad de actuaciones por pérdida objetiva de imparcialidad judicial, el artículo 24.2 CE reconoce el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituya una garantía procesal que condicione la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC 151/2000).

Por este motivo la obligación del juzgador de no ser 'juez y parte' ni 'juez de la propia causa', supone: (a) Que no pueda asumir procesalmente funciones de parte, relativas al objeto procesal [imparcialidad objetiva], por la que se asegura que no ha tenido un contacto previo con el 'thema decidendi' y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo. (b) Que no pueda realizar actos ni mantener con los litigantes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra [imparcialidad subjetiva] ( SSTC 145/1984, 164/1988, 32/1994. 151/2000, 52/2001, 153/2002).

En el caso, la imparcialidad objetiva de la juzgadora de instancia, que en principio pudiera entenderse afectada por su relación orgánica/funcional con el objeto del proceso, se atenúa notoriamente, porque aunque su pronunciamiento sobre el asunto principal es innecesario y superfluo, al haber estimado previamente la caducidad de la acción, mantener aquel criterio en el presente trámite supondría confirmar la sentencia recurrida, sin devolución de los autos al órgano jurisdiccional del que proceden, y de no ser así, contaríamos con datos objetivos suficientes -hechos probados- para resolver el tema esencial litigioso, con independencia del parecer decidido en instancia.

(B)Con cita de los artículos 24 de la Constitución (CE) y 97.2 LRJS, pues la sentencia omite las razones determinantes de sus conclusiones fácticas.

El derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE, 218.2 LEC, 97.2 LRJS) incluye el derecho a obtener una resolución fundada en derecho ( STC 15-2-1990).

Son principios de tal deber judicial: [a] La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no comporta que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos ( TC ss. 28-9-1998, 27-3-2000). [b] La exigencia del artículo 359 (hoy, 209.4ª) LEC de que todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo; el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 218 LEC debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial; pronunciamiento último en el proceso que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la resistencia del demandado. En todo caso, la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 91, 143/1995), debiendo tenerse presente también que el magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, porque el principio 'iura novit curia' permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, de modo que lo único que no puede hacer el juzgador de instancia es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.

De forma específica, el artículo 97.2 LRJS, que se denuncia infringido, dispone que la sentencia 'Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión...'.

Lo que dejamos expuesto no permite acoger este motivo de nulidad: Primero, porque la norma procesal no impone a la juez de instancia el deber de justificar específicamente la narración histórica de su pronunciamiento, como sí exige respecto de la fundamentación jurídica, sino simple remisión a los medios de prueba objeto de valoración y que son presupuesto ineludible de la decisión sobre el asunto debatido, a cuyo fin es bastante indicar de forma concreta la fuente probatoria de cada uno de los hechos probados, o ampararse de forma genérica en la apreciación conjunta de las pruebas actuadas. Segundo, porque la sentencia recurrida (FJ 1º) contiene ambas alternativas, cuando dice 'de la prueba practicada, resulta acreditada...', como cuando refiere la documental en que se plasmaron determinadas manifestaciones testificales.

Por otro lado y como es sabido, la nulidad de actuaciones que la recurrente propone es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral, y que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC 15-11-1991, 21-11-1995/RTC 1991/218, 1995/172), que ", que la parte recurrente utiliza (motivos 2º y 3º de suplicación).

CUARTO.-Las pretensiones fácticas se proyectan a los hechos probados 2º y 6º.

(A)El HP 2º dice: 'La empresa le impone una sanción de 31 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave. La carta de sanción fue notificada el día 8-4-21. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 21 y 22 de los autos'.

La recurrente propone sustituirlo por: 'La empresa le impone una sanción de 31 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave fechada en Vigo a 8 de abril de 2021'; se basa en el documento que aportó en este trámite y en los folios 3 a 6 de las actuaciones.

Se acepta, porque sin perjuicio de la irrelevancia de la documental que acompaña al escrito de suplicación (FJ 2º), resulta del inciso final de razonamiento y también de la carta de sanción (ff. 21 y 22), reproducida en los folios 3 y 4 invocados, en cuanto omite la fecha o fechas en que pudiera haber sido recibida y rehusada por la trabajadora y suscrita por la empresa y los testigos.

(B)El HP 6º dice: 'Se presentó papeleta de conciliación el 20-4-21, teniendo lugar la misma el 7-5-21, con el resultado de sin avenencia, presentando demanda el 31-5-21'; se basa en el documento que aportó en el presente trámite.

Se admite, porque reiterando la intrascendencia del documento alegado, de acuerdo con la remisión de nuestro FJ 21 a las actuaciones judiciales que obran a los folios 1 y 3 de autos: El primero, fija en el 31-5-2021 la fecha de entrada de la demanda en el juzgado del que proviene, por remisión de su decanato. El segundo, revela que la trabajadora presentó la demanda ante el órgano judicial de reparto el día 28-4-2021, según el sello de dicha dependencia que figura estampado en el referido escrito de parte.

QUINTO.-Retomando lo expuesto en el anterior FJ 3º (A.I), sabido es que la caducidad es un presupuesto procesal que se establece en garantía del principio de seguridad jurídica y, por tanto, compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva salvo apreciación arbitraria, desproporcionada o irrazonable ( STC 30/2004), de ahí que haya de interpretarse de modo restrictivo, en cuanto medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés derivado de la pronta certidumbre de situaciones de derecho pendientes de modificación y, consecuentemente, porque provoca la decadencia de derechos o facultades por el simple transcurso del tiempo .

Para el caso debatido, el artículo 114.1 LRJS, que remite al artículo 103.1 del mismo código, dispone un plazo de caducidad de 20 días para que el trabajador pueda impugnar la sanción acordada por la empresa, a contar desde la fecha en que se hubiera producido.

En aplicación de esta previsión legal, entendemos erróneo el cómputo del plazo señalado que efectuó la instancia, ya por la revisión del HP 2º de sentencia (FJ 4º.A), ya incluso ponderando el 8-4-2021 como fecha de notificación de la sanción a la demandante y, por tanto, como 'dies a quo' del cálculo temporal oportuno, pues iniciado entonces el plazo referido el día 9-4-2021 y descontando hasta el 28-5-2021 (presentación de demanda) los días inhábiles intermedios (10, 11, 17, 18-4, 8 y 9-5, sábados y domingos; 20-4 a 7-5, papeleta y acto conciliatorios; 17-5, festivo autonómico; arts. 59.3 ET, 103.1 LRJS), resulta que el escrito rector del proceso se habría presentado en el llamado 'día de gracia', el 21º (7 días hábiles de abril y 14 días hábiles de mayo), que autoriza el artículo 135 LEC tratándose de escritos sujetos a plazo -como el actual- hasta las 15 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo.

Criterio que no desvirtúan, (a) la falta de esa constancia horaria en el sello del decanato receptor, pues por ajena a la accionante, no puede ocasionarle perjuicios, y (b) la falta de oposición a la caducidad alegada de contrario, entre otras razones porque dicho instituto jurídico, por apreciable de oficio, no necesita denuncia de parte -ni consiguiente contradicción-, sin perjuicio de que pueda quedar sin efecto en trámite procesal posterior a aquel en que haya sido apreciada -como ahora sucede-.

Como corolario de lo expuesto, reiteramos el carácter extraordinario y excepcional de la nulidad de actuaciones, que también descarta la admisibilidad del instituto jurídico de la caducidad en los términos consignados.

SEXTO.-En el ámbito jurídico, la recurrente denuncia que la sentencia vulnera: (A)Los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), 88 LRJS, 47.3.b) y c) del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales -BOE 23/5/2013-, y 25 CE, por falta de tipicidad de la sanción litigiosa. (B)El artículo 24 CE y SSTS 21-7-2021, r. 3702/2018, y 5-10-2017, r. 841/2014, pues la empresa adoptó la decisión sancionadora como represalia a la denuncia que había formulado previamente. (C)Los artículos 183.1 LRJS, 11.8 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social -LISOS- y STSJ Galicia 5-10-2017, r. 2497/2015, pues la infracción empresarial del derecho a la intimidad es indemnizable, cuantificándola en 6.000 €.

SÉPTIMO.-La primera denuncia jurídica de suplicación no es acogible, toda vez que:

[I]De integrar una cuestión nueva, como alega la empresa impugnante, sería ajena al presente trámite, ya que de acuerdo con el principio de justicia rogada, la jurisprudencia ( SSTS 4-10-200722-1-2009, 25-1-2011) afirma que el juez o tribunal ".

[II]Al contrario de lo que argumenta la trabajadora demandante no es apreciable que la decisión sancionadora aparezca huérfana de tipicidad, aunque sí implica una tipicidad errónea, como se indicará.

[III]En cualquier caso, resulta de aplicación el artículo 115 LRJS, que impone a los órganos jurisdiccionales calificar la sanción, ya para confirmarla, bien para revocarla -total o parcialmente-, y también para declarar su nulidad, entre otras razones, 'cuando tenga por móvil alguno de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...', tal como expone la fundamentación en derecho de la demanda rectora sin posterior rectificación, tanto cualitativamente -señala (FJ II) infringidos sus derechos a la intimidad y a la consideración debida a su dignidad, con cita del art. 4.2.e) ET, así como la garantía de indemnidad como modalidad del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita del art. 24.1 - como cuantitativamente -interesando (FJ III) la reparación económica del daño moral que dice sufrido por aquellas vulneraciones-.

Al efecto, hemos declarado ( STSJG 13-10-2015, r. 3162/2015) que no es "Estatuto de los Trabajadores, ..., pues el requisito fundamental y básico en que se concreten suficientemente los hechos que se imputan, dado que la tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la que corresponda en función de los hechos probados...a lo que podríamos añadir que -de hecho- puede existir un error en la calificación y ello no afectaría a la validez de la sanción desde esa perspectiva, siempre que esos hechos puedan integrarse en una infracción de la misma gravedad del despido o, también, ".

OCTAVO.-El TC declara que "( SSTC 21/1992, 266/1993, 180/1994).

También es doctrina constitucional reiterada la que señala que "( TC 66/2002, 171/2003, 188/2004, 171/2005).

La jurisprudencia ( SSTS 13-7-2015/r. 2405-2014) afirma: Sobre la garantía de indemnidad, la jurisprudencia ( STS 13-7-2015/r. 2405-2014) afirma: "Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4; y 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06-; 13/11/12 -rcud 3781/11-; y 29/01/13 -rcud 349/12-). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre- que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07-; 18/07/14 -rco 11/13-; 24/07/14 -rco 135/13-; y 22/12/14 -rcud 3059/12-). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre- para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; y 168/2006, de 5/Junio, FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 3]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07-; 18/02/14 -rco 96/13-; 14/05/14 -rcud 1330/13; y 18/07/14 -rco 11/13)">.

Por otra parte, sabido es que el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) se obtiene por la actuación de los órganos jurisdiccionales y también mediante la ya definida garantía de indemnidad, de modo del ejercicio de la acción judicial o del planteamiento de actos previos al proceso tampoco pueden derivarse perjuicios para quien los realiza.

La aplicación actual de los principios señalados nos lleva a rectificar el criterio de instancia, por cuanto:

[1]La denuncia de la trabajadora ante la Inspección de Trabajo el 11-2-2021 (f. 81) estuvo motivada, esencialmente, por la orden empresarial relativa a desnudarse o a cambiarse de ropa en el vestuario del lugar donde prestaba servicios, hallándose abierta la puerta del vestuario, lo que facilitaba la observación de su persona (HP 3º).

[2]La empresa, tras decidir investigar los hechos denunciados, concluyó el 8-4-2021, apreciando que el comportamiento de la recurrente constituía una falta muy grave del artículo 47.3.c) y g) del aplicable I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 8-5-2013), que sancionó con suspensión de empleo y sueldo de 31 días; los hechos determinantes de la sanción fueron, en esencia, no haber contestado a las preguntas reiteradas que se le formularon acerca de haber imputado a la encargada del servicio los hechos que había denunciado ante el servicio inspector y sobre su negativa a utilizar otras dependencias del vestuario para mudarse de ropa (HP 2º).

[3]Entendemos, a diferencia del criterio judicial de instancia, que la conducta de la demandante no es residenciable en sede convencional ni, por tanto susceptible de reproche, que en otro caso justificaría la sanción debatida, al no ser subsumible en la norma paccionada de referencia, pues su negativa a contestar a las preguntas formuladas en fase indagatoria acerca de los hechos denunciados, no es demostrativa en modo alguno de 'El fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros/as de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo', ni tampoco de 'Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad', que tipifica el citado artículo 47.3.c) y g) del Convenio de aplicación como faltas muy graves, ni tampoco revela cualquier otro ilícito laboral por parte de la trabajadora, quien en el ámbito de que se trata, se limitó a ejercer sus derechos, respondiendo o guardando silencio acerca de lo que había sido objeto de interpelación.

[4]En consecuencia, el devenir de los acontecimientos pone de manifiesto que la denuncia de la recurrente ante la Inspección de Trabajo, proporcionó un indicio poderoso que genera razonablemente la apariencia, presunción o sospecha a favor de sus argumentos, es decir, de que la sanción empresarial lesionó su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de que transgredía su garantía de indemnidad, sin que frente a ello, la empleadora haya ofrecido justificación racional de la decisión adoptada y que es objeto de litigio, tal como le corresponde por el principio de inversión de la carga probatoria, de modo que, próxima y subsiguiente (8-4-2021) a la actividad reivindicativa de la trabajadora (11-2-2021), mediando la fase de investigación, ha de entenderse como formal cobertura o simple pretexto del verdadero propósito sancionador -la represalia por denuncia al servicio inspector-, incompatible con el derecho fundamental -garantía de indemnidad- que tipifica la jurisprudencia constitucional.

Además, la lesión del derecho a la intimidad y a la dignidad, ínsito en la labor vindicativa de la demandante ( arts. 18.1 CE, 4.2.e ET), no resultaría desvirtuada por la recomendación del servicio de prevención sobre la conveniencia de mantener abierta la puerta del vestuario como medida anti-Covid (HP 5º), ni tampoco por la existencia de otros lugares en dicha dependencia -baño, duchas-, resultaran o no idóneos para la mudanza de ropa,

NOVENO.-Respecto de la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales determinante de la declaración de despido nulo-, la jurisprudencia ( STS 25-1-2018/r. 30-2017) indica: "

Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94- viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; ... 11/06/12 -rcud 3336/1 -; y 15/04/13- rcud 1114/12- el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06-]. Asimismo se subraya la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ...' y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 y 28/02/08 -rec. 110/0 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11-).

B) Actualmente, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

C) Las SSTS/ 17-diciembre-2013 (rco 109/2012), 8-julio-2014 (rco 282/2013), 2-febrero-2015 (rco 279/2013), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3, 182.1.d, 183.1 y 2 LRJS): ...en la LRJS se preceptúa que: a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3 LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183' ( art. 182.1.d LRJS),...; c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención... ">.

Una vez estimada la vulneración del derecho constitucional, hemos de proceder a la cuantificación reparadora del daño moral ocasionado, objeto de reclamación (hecho 5º de demanda), de acuerdo con la jurisprudencia ( SSTS 30-4-2014/r. 213-2013, 2-2-2015/r. 279-2013) que la deja al prudente arbitrio del órgano judicial de instancia, sin perjuicio de su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable, al tiempo que se admite como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ( SSTS 15-2-2012/r. 670-2011, 8-7-2014/r. 282-2013), y que se califica como parámetro razonable por la doctrina constitucional ( STC 247/2006).

En aplicación de esta doctrina y de acuerdo con el artículo 8.11 y 12 LISOS, que tipifican faltas muy graves, en relación con el elenco sancionador del artículo 40 del mismo código, y en aplicación del principio de congruencia procesal (suplico de recurso) fijamos en 6.000 € el importe del resarcimiento por el concepto señalado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Dº. José Luis Feijoo Borrego, en nombre y representación de Dª. Verónica, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de 12 de noviembre de 2021 en autos nº 368/2021, que revocamos, y con estimación de la demanda formulada por la actora-recurrente contra Urbaser SA, declaramos la nulidad de la sanción adoptada por la empresa demandada el día 8 de abril de 2021, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y le condenamos a indemnizar a la demandante por importe de seis mil euros (6.000 €) por daños morales.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos