Sentencia SOCIAL Nº 1803/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Rec 1240/17
Recursos de Suplicación - 001240/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1803/18 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001240/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 001159/2014, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Victoria asistida por la Letrada Dª Ana María Valero Nadal, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda formulada por Dª. Victoria , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 877,03 € con efectos económicos desde el 1/09/14 y sin perjuicio de realizar el ajuste indicado en el último parrafo'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Sra. Victoria , nacida el NUM000 /1983, con D.N.I. Nº NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , como consecuencia de los trabajos prestados como auxiliar de clinica.

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 27/05/11, el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente absoluta, en base al siguiente cuadro clinico residual: 'carcinoma lobulillar de mama derecha multicentrico con metastasis axilares, masectomía radical modificada derecha con reconstrucción inmediata, quimioterapia en curso' y las siguientes limitaciones organicas y funcionales: 'cancer de mama derecha en tratamiento quimioterapico, tras el que recibirá radioterapia, pendiente de cirugía profilactica contralateral'.En la revisión de oficio efectuada al año, el EVI en fecha 2/05/12 propuso mantener a la actora en el grado de incapacidad que tiene reconocido.En fecha 4/07/13, tras revisar de oficio a la actora, el EVI propuso mantenerla en el mismo grado de incapacidad permanente, apreciando el siguiente cuadro clinico residual: 'carcinoma lobulillar de mama derecha (mastectomía). Adenomastectomía izquierda'.En fecha 30/07/14, tras revisar de oficio a la actora, y en base al siguiente cuadro clinico residual: 'carcinoma de mama derecha estadio IIA. Adenomastectomía contralateral preventiva' así como las siguientes limitaciones funcionales: 'limitación para realización de esfuerzos y carga permanente que no le impiden el desarrollo de su profesión habitual'; el EVI propuso la revisión de grado por mejoría de las secuelas objetivas, proponiendo a la actora como no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.El INSS acogió integramente tal propuesta por resolución de fecha 19/08/14.

TERCERO: La demandante en fecha 1/10/14 interpuso reclamación administrativa contra dicha resolución, solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, que le fue desestimada por resolución de fecha 16/10/14, por la que se declara a la Sra. Victoria en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a cobrar desde el 1/09/14 una pensión ascendente a 498,17 € mensuales.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 877,03 € mensuales.

QUINTO.- La actora padece:Carcinoma de mama derecha estadio IIA multicentrico con metastasis axilares, masectomía radical modificada derecha con reconstrucción inmediata (el 29/03/11), con tratamiento de quimioterapia y radioterapia agotados, y posteriormente tratamiento con Tamoxifeno sustituido por intolerancia, por Goselerina 3,6 mg 1 vial subcutaneo mensual y anastroxol, que se mantiene en la actualidad Adenomastectomía izquierda preventiva con expansor mamario (febrero 2013), con implante mamario en octubre 2014, que por complicaciones requirió nueva intervención en el 26/11/14 para retirar implante y limpieza.Linfedema Grado 3 en brazo derecho, en tratamiento desde marzo 2011, que impide cargar peso y realizar esfuerzo.Enfermedad de Crohn, con clínica intermitente persistente de deposiciones diarias, combinando un ritmo de 3-4 diarias y otro de 9-10 diarias, y en todo caso con fiebre y dolor abdominal.Enfermedad celiaca.Sindrome ansioso-depresivo reactivo en tratamiento psioterápico, en la Unidad de Psicología del IVO y del Hospital General Universitario.Alergia al latex'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de la trabajadora en la que se impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-10-2014, que revisa de oficio por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido y finalmente declara estar afecta la demandante de grado de incapacidad permanente total, presenta recurso de suplicación el INSS con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos la entidad gestora solicita la adición de un nuevo hecho probado, el 6º, que diga: 'La actora ha efectuado trabajos de 9-2-2016 a 20-2-2016 y de 15-3-2016 a 14-9-2016 como telefonista; y cursó baja médica por estado de ansiedad de 11-7-2016 a 15-7-2016'.

Dado que la anterior adición tiene respaldo documental suficiente y su contenido es admitido por la parte actora, estimamos su adición al relato fáctico por tratarse de datos importantes, y ello con independencia de su trascendencia a efectos de alterar el signo del fallo.



SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS el INSS denuncia como infringidos los arts. 137.5 de la LGSS, y art. 143.2 del ET. Alega la entidad gestora que cuando a la parte actora se le reconoció la incapacidad permanente absoluta estaba en pleno tratamiento del carcinoma, con quimioterapia y próxima radioterapia, y se le mantuvo en 2012 y 2013 porque el cuadro no estaba estabilizado. Libre de enfermedad oncológica, se le revisó el grado a una IPT. En cuanto a la patología psíquica no aportó informes y respecto de la enfermedad de Crohn ya la tenía diagnosticada desde los 24 años y no le ha impedido trabajar.

Pues bien, dispone el artículo 136 de la LGSS aplicable a la fecha del hecho causante que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.5 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.'

TERCERO.- De conformidad con la doctrina antes expuesta, se adelanta, ya desde ahora, que el recurso del INSS no debe prosperar. En efecto, cuando la actora fue declarada por la entidad gestora en situación de incapacidad permanente absoluta en el año 2011 (resolución de 27-05-2011) lo fue por padecer el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones: 'carcinoma lobulillar de mama derecha multicentrico con metástasis axilares, mastectomía radical modificada derecha con reconstrucción inmediata, quimioterapia en curso' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'cancer de mama derecha en tratamiento quimioterápico, tras el que recibirá radioterapia, pendiente de cirugía profiláctica contralateral'. En fecha 30/07/14, tras revisar de oficio a la actora, y en base al siguiente cuadro clinico residual: 'carcinoma de mama derecha estadio IIA. Adenomastectomía contralateral preventiva' así como las siguientes limitaciones funcionales: 'limitación para realización de esfuerzos y carga permanente que no le impiden el desarrollo de su profesión habitual'; el EVI propuso la revisión de grado por mejoría de las secuelas objetivas, proponiendo a la actora como no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El INSS acogió íntegramente tal propuesta por resolución de fecha 19/08/14. La demandante en fecha 1/10/14 interpuso reclamación administrativa contra dicha resolución, solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, que le fue desestimada por resolución de fecha 16/10/14, por la que se declara a la Sra. Victoria en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a cobrar desde el 1/09/14 una pensión ascendente a 498,17 € mensuales.

Actualmente la actora padece el cuadro clínico que obra al hecho 5º y que es el de: '-Carcinoma de mama derecha estadio IIA multicentrico con metástasis axilares, mastectomía radical modificada derecha con reconstrucción inmediata (el 29/03/11), con tratamiento de quimioterapia y radioterapia agotados, y posteriormente tratamiento con Tamoxifeno sustituido por intolerancia, por Goselerina 3,6 mg 1 vial subcutáneo mensual y anastroxol, que se mantiene en la actualidad. -Adenomastectomía izquierda preventiva con expansor mamario (febrero 2013), con implante mamario en octubre 2014, que por complicaciones requirió nueva intervención en el 26/11/14 para retirar implante y limpieza. -Linfedema Grado 3 en brazo derecho, en tratamiento desde marzo 2011, que impide cargar peso y realizar esfuerzo. -Enfermedad de Crohn, con clínica intermitente persistente de deposiciones diarias, combinando un ritmo de 3-4 diarias y otro de 9-10 diarias, y en todo caso con fiebre y dolor abdominal. -Enfermedad celiaca. -Síndrome ansioso-depresivo reactivo en tratamiento psicoterápico, en la Unidad de Psicología del IVO y del Hospital General Universitario. -Alergia al látex.' A la vista de lo expuesto y pese a la estabilización que supone el que la trabajadora ya no esté en pleno tratamiento de quimioterapia y radioterapia, lo cierto es que la misma sigue con una importante medicación de control y que su enfermedad digestiva se ha agravado en cuanto al número de deposiciones por el cuadro intestinal crónico y cursando en todo caso con fiebre y el dolor abdominal. Y si bien dicha enfermedad la tenía antes de sufrir el carcinoma, su incidencia en el estado general inmunitario de la persona, ha hecho que la patología intestinal repercuta con más síntomas y a un nivel más fuerte. Si a todo ello sumamos el linfedema grado 3 en brazo derecho y el trastorno psíquico, por el que sigue tratamiento, no cabe hablar de una mejoría en el estado patológico de la parte actora que sea relevante a nivel de la repercusión funcional de modo tal que permita bajar el grado otorgado en su día.

Conclusión de lo expuesto y en aplicación del artículo 143 de la LGSS que regía en la fecha del hecho causante (RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio), es la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia a quo.



CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de ALICANTE de fecha 21 de diciembre de 2016; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1240 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.