Sentencia SOCIAL Nº 1804/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1451/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01804/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001167
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001451 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000290 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Cesar
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1804/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y

D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001451/2019, formalizado por el LETRADO D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia número 29/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000290/2018, seguidos a
instancia de D. Bernabe frente a MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Cesar , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernabe presentó demanda contra la MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Cesar , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29/2019, de fecha veinticinco de enero de dos mil diecinueve,

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, afiliada al Régimen General de Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarero, inició un proceso de incapacidad temporal el día 13 de enero de 2017, recibiendo asistencia médica por cuenta de FREMAP, así como la prestación económica de la incapacidad temporal del 75% de una base reguladora diaria de 35,15 euros (26,36 euros/día). Causó alta el 30 de mayo de 2017.

2º.- En Sentencia de 18 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social 4 de Oviedo, condenó al pago de la prestación al empresario incumplidor, pues la patronal Cesar , se encontraba en descubierto en las cuotas de cotización.

Mediante Decreto de fecha 2 de enero de 2019, se declaró la insolvencia de la patronal.

3º.- Se inició expediente para reconocimiento de grado de incapacidad permanente que fue desestimado por el INSS mediante resolución denegatoria, con fecha de 23 de enero de 2018, previo dictamen propuesta de fecha 19 de enero e informe médico de síntesis de 16 de enero de 2018, por entender que el demandante, no alcanza, por las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Presentó oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 13 de abril de 2018.

4º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'OMALGIA IZQUIERDA SECUNDARIA A TENDINOPATÍA DEL SE HOMBRO IZQUIERDO. NEUROPATÍA CRÓNICA MODERADA N SUPRAESCAPULAR'.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total se fija en 1.027,35 euros, y la fecha de efectos el 19 de enero de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bernabe frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FREMAP y Cesar , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bernabe formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total, interpone recurso de suplicación con la única finalidad de examinar el Derecho aplicado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS denuncia la recurrente infracción del artículo 194.1 b) LGSS, aduciendo que la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión.



TERCERO.- Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según el artículo 193 LGSS: -Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada.

-Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

-Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.



CUARTO.- Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, resulta que el trabajador presenta un cuadro de lesiones que no revisten, en la actualidad, la entidad objetiva necesaria como para impedirle realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual de camarero, pues lo importante no son los diagnósticos sino la limitación funcional que conlleven y en este caso ni se objetiva ni se acredita tal limitación. El actor presenta el siguiente cuadro clínico, que no ha sido combatido: 'Omalgia izquierda secundaria a tendinopatía del SE hombro izquierdo. Neuropatía crónica moderada en.

Supraescapular'.

En la exploración se puso de manifiesto que, 'no mueve el miembro superior izquierdo, precisando maniobras para vestido y desvestido. Ligera escápula alada izquierda. No amiotrofias en el miembro superior izquierdo.

Alcanza los 90º en abducción y flexión, y de forma pasiva alcanza los 120º refiriendo dolor. RE llega a nuca, RI lumbar baja. Fuerza de presión simétrica en ambas manos'.

La conclusión del EVI señala: 'el actor presenta movilidad del hombro izquierdo, miembro no rector, al 50%.

Una amiotrofia en fosa supra e infraespinal, con maniobras tendinosas +/-. Añade que presenta limitaciones que precisen manipulación de elevadas cargas por encima de la horizontal. Su exploración física en consulta, no es concordante con las pruebas aportadas. Mismo estado clínico funcional valorado previamente'.

La lesión del hombro izquierdo no puede justificar el grado de incapacidad permanente total, pues la limitación de la movilidad al 50% resulta compatible con el profesiograma laboral del actor, aun cuando estemos hablando de una profesión bimanual que requiere la habilidad de las extremidades superiores, pues la misma no comporta una disminución reseñable de su rendimiento laboral. Las mermas afectan a la extremidad no rectora y quedan lejos de aquellas limitaciones porcentuales que pueden justificar la incapacidad total.

Incluso para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades, la virtualidad invalidante de las lesiones en manos, codos y hombros se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % ( SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008), lo que ni siquiera acontece en este caso.

Con tales datos hemos de concluir que las lesiones que en la actualidad padece el demandante no tienen, por ahora, la virtualidad suficiente ni la entidad necesaria para imposibilitarle de modo permanente la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, con lo que no ha lugar a declararle en situación de incapacidad permanente total. Su cuadro clínico no posee una gravedad y entidad relevantes a efectos de una incapacidad permanente, visto el resultado de la exploración realizada.

En base a lo expuesto, y sin que resulte preciso pronunciarse sobre la contingencia de la que derivaría la incapacidad permanente, concluimos que la parte demandante puede, actualmente, desempeñar su trabajo habitual sin perjuicio de acudir al instituto de la incapacidad temporal cuando sufra episodios agudos.

Procede, en consecuencia, acordar la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Cesar ,, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.