Sentencia SOCIAL Nº 1807/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1145/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150012714
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1145/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 938/2015
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIRDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: MUTUA FREMAP, Porfirio y Bernabe
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ
Sentencia número 1807 /2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 22 de marzo de 2017 , en
el que ha intervenido como partes recurrentes EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados y dirigidos técnicamente por el Letrado
de la Administración de la Seguridad Social. Y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el
letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez; DON Porfirio y DON Bernabe .
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de diciembre de 2015, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 [en adelante, Fremap], presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, don Porfirio y don Bernabe , en la que suplicaba esencialmente declarase a dicha entidad gestora responsable de la prestación económica correspondiente al proceso de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, iniciado el 31 de agosto.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, que incoó el proceso en materia de Seguridad Social con el número 938/2015 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 1 de febrero de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 20 de marzo de 2017 .



TERCERO.- El 22 de marzo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: «Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y, en su virtud:
PRIMERO.- Revoco cuantas resoluciones del INSS han sido aquí impugnadas por FREMAP.



SEGUNDO.- Declaro que, en lugar de dicha Mutua, de cuantas prestaciones se derivan del proceso de IT/AT iniciado el 31.VIII.2015 por D. Porfirio , momento en el que el mismo era perceptor de prestaciones por desempleo, es responsable únicamente el INSS (y por extensión la TGSS).»

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: «
PRIMERO.- 1.- D. Porfirio (aquí codemandado; mayor de edad), en lo que importa a la presente litis , sufrió (el 27.IV.2014) un AT cuando prestaba sus servicios profesionales para (el también codemandado y mayor de edad) D. Bernabe , y de esta guisa, bajo el diagnóstico de fractura de tibia y peroné , permaneció en situación de IT/AT, con cargo a la mutua Fremap (en adelante, la actora), del 28.IV.2014 al 11.I.2015 (ambos días inclusive).

2.- En fecha 21.I.2015, el Sr. Porfirio vio extinguida su relación laboral con el Sr. Bernabe ; pasando a cobrar entonces la oportuna prestación por desempleo de manos del SPEE, con efectos 24.I.2015.

Precisamente, encontrándose en dicha situación, y más exactamente el 31.VIII.2015, el Sr. Porfirio causó baja médica por EC, con cargo al SAS y el INSS; contingencia ésta que empero, por resolución del INSS y fecha 16.XI.2015 (producida en procedimiento administrativo a tal efecto iniciado por el citado trabajador), fue declarada AT en realidad, y que al mismo tiempo hizo responsable a Fremap del abono de la correspondiente prestación de IT/AT a aquél, además de imputarle el coste de las oportunas prestaciones sanitarias.

3.- Y disconforme la actora con la decisión anterior, el 21.XII.2015, ya por último, formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: El 13.VII.2015, tras las pruebas oportunas y su inclusión en lista de espera (el 17.VI.2015), el actor fue IQ en el Hospital Fremap de Sevilla para la retirada parcial del material de osteosíntesis que, en su día, a resultas del preindicado AT sufrido el 27.IV.2014, se le hubo de implantar.»

QUINTO.- El 3 de abril de 2017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que interesaban que se revocase la sentencia de instancia y se confirmase la resolución administrativa, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 31 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia estimó la demanda formulada por la entidad colaboradora, revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se le había responsabilizado de la prestación económica del proceso de incapacidad temporal del trabajador, iniciado tras la extinción de su contrato y mientras percibía la prestación por desempleo, y condenó a la entidad gestora a hacer frente a la misma, por considerar esencialmente que habían transcurridos más de seis meses desde el proceso de incapacidad temporal anterior.

Contra esa decisión, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpusieron el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se confirmase la resolución administrativa dictada, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 191 c) de la «Ley procesal laboral » - en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, denuncia la falta de aplicación del artículo 214.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], en relación con la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2015 [ROJ: STS 2612/2015 ], argumentando esencialmente que el proceso de incapacidad temporal era una recidiva del proceso anterior, lo que determinaba que la responsabilidad fuese de la mutua que asumió el riesgo en su día. Así mismo sostenía que, por la ausencia de trabajo, no existía cotización cuando sobrevino el segundo proceso, y la entidad gestora en ningún momento se hizo cargo del riesgo derivado de accidente de trabajo.

La parte recurrida impugna el motivo, sosteniendo que el motivo no podía ser acogido a la vista de la doctrina contenida en la sentencia de 17 de marzo de 2015 [ROJ: STS 2612/2015 ], en la que se basaba la de instancia.



TERCERO.- El artículo 214 de la LGSS , bajo el epígrafe Cotización durante la situación de desempleo, establece en su apartado 3 que: Cuando se haya extinguido la relación laboral, la cotización a la Seguridad Social no comprenderá las cuotas correspondientes a desempleo, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión relativa a la responsabilidad del pago del subsidio de incapacidad temporal, en los supuestos de recaída o recidiva ocurridos cuando el beneficiario ha visto extinguido su contrato de trabajo y se halla percibiendo la prestación por desempleo o, en otras palabras, la incidencia que hayan de comportar el cambio de aseguradora y/o la extinción del contrato sobre la situación de IT . En concreto, en la sentencia de 13 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 8623/2012 ], se han sistematizado y resumido las diferentes soluciones dadas por dicha Sala, diferenciando claramente los supuestos de enfermedad común de los de contingencias profesionales.

Por lo que interesa a este recurso, se ha dicho que en el supuesto de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, si la recidiva se produce transcurridos más de seis meses desde el alta precedente, la responsabilidad íntegra corresponde a la Mutua que asumía el riesgo al acaecer la segunda baja, por imponerlo así el artículo 9.1 de la de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el Régimen general de la Seguridad Social -en cuyo párrafo segundo se establece: Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad- . Pues compete a la mutua que asume la cobertura por contingencia profesional el control de las incidencias que a lo largo de su duración se registren, dependiendo de su decisión que se ponga fin a la situación subsidiada. Así mismo, el alcance económico de la prestación, al tratarse de otra distinta por mandato del citad artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 , obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso, hasta el punto de que la falta de alta o cotización en el periodo antecedente de seis meses daría lugar a la responsabilidad empresarial, aún cuando ello no afectase al beneficiario. Y es que la única conexión con el periodo anterior a los seis meses transcurridos es el origen de la dolencia, que en su día mereció el calificativo de accidente de trabajo. ( sentencia de 13 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 8623/2012 ], en cuyo resumen se incluye la de 27 de diciembre de 2011 [ROJ: STS 9363/2011 ], citada por la de instancia).

Así mismo, se ha afirmado que en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la incapacidad temporal precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de incapacidad temporal, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior ( sentencia de 17 de marzo de 2015 [ROJ: STS 2612/2015 ], citada por la de instancia).



CUARTO.- Del relato de hechos probados de la sentencia -aceptado por la parte recurrente- interesa destacar a los efectos del recurso, los extremos siguientes: 1) Para don Bernabe , que tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados con Fremap, prestó servicios don Porfirio .

2) El 27 de abril de 2014, dicho trabajador se fracturó la tibia y el peroné cuando prestaba sus servicios para tal empleador.

3) El 28 de abril de 2014 fue dado de baja por accidente de trabajo.

4) El 11 de enero de 2015, fue dado de alta.

5) La asistencia sanitaria y el subsidio de incapacidad temporal corrió a cargo de aquella mutua.

6) El 21 de enero de 2015 se extinguió el contrato de trabajo de don Porfirio .

7) El 24 de enero de 2015, comenzó a percibir la prestación por desempleo.

8) El 13 de julio de 2015, le intervinieron quirúrgicamente para extraerle parte del material que se le implantó con ocasión de la fractura sufrida.

9) El 31 de agosto de 2015, fue dado de baja por enfermedad común.

10) El 16 de noviembre de 2015, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró que la responsabilidad del pago de la prestación correspondiente al proceso de incapacidad temporal iniciado el 31 de agosto anterior, era de la mutua Fremap.

11) 21 de diciembre de 2015, dicha entidad presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.



QUINTO.- El magistrado de instancia lleva a cabo el siguiente razonamiento: «A virtud de su actual demanda, Fremap pide la declaración judicial de responsabilidad directa y exclusiva del INSS en el proceso de IT/AT sufrido por el Sr. Porfirio y a partir del 31.VIII.2015; ello al considerar que dicho proceso, constituyendo una clara recidiva de la lesión sufrida el 27.IV.2014, y que motivó su anterior IT/AT entre el 28.IV.2014 y el 11.I.2015 (ambos días inclusive), no es empero legalmente una recaída , al haber transcurrido más de 6 meses entre el 11.I. y el 31.VIII.2015, precisamente. Y, en efecto, a dicha pretensión debe atenderse; ello por lo siguiente: Fue dicho por la muy importante (en el tema que nos ocupa) STS de 27.XII.2011, recaída en el RCUD 3358/2010 , en síntesis, que en el supuesto de IT/AT, si la recidiva se produce transcurridos más de 6 meses desde el alta de la IT/AT precedente, la responsabilidad íntegra corresponde a la Mutua que asumía el riesgo al acaecer esta 2ª baja, por imponerlo así el art. 9.1 OM 13/10/1967.

Criterio, por cierto, contundentemente ratificado por la STS de 17.III.2015 , ésta recaída en el RCUD 1477&2014, del modo que sigue: En definitiva, en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la IT precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de IT, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior .

Es verdad que, en el presente caso, no existe Mutua aseguradora de riesgo alguno y derivado de AT, pues cuando la 2ª IT/AT se materializó ( recidiva pero en efecto no recaída ), el trabajador codemandado era perceptor de prestaciones por desempleo.

Pero no lo es menos que, en definitiva, es la Seguridad Social la que, en tales supuestos, percibe la totalidad de las cotizaciones (aunque sólo por los estrictos conceptos legales), resultando entonces posible entender, no sólo del art. 9.1 OM 12/10/1967, sino antes del art. 214 LGSS/1994 , que es la Entidad Gestora pública, en definitiva el INSS, quien asume entonces únicamente la posición de Entidad Aseguradora del riesgo meritado y, por lo tanto, debe abonar las prestaciones que aquí nos ocupan.» (fundamento de derecho segundo)

SEXTO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, interesa poner de manifiesto primeramente que la cuestión que se suscita en el recurso, aun cuando la parte recurrente invoque el citado artículo 214 de la LGSS , es el alcance de la responsabilidad en el pago de las prestaciones, en palabras del epígrafe del artículo 124 de dicha norma , de la Responsabilidad en orden a las prestaciones , por más que dicha cuestión haya sido delimitada jurisprudencialmente -tal como se ha visto anteriormente- y por más que la contribución al sistema de la Seguridad Social pudiera servir -que no es el caso- de elemento delimitador de aquella responsabilidad.

Dicho lo anterior, la Sala ha de coincidir con el razonamiento y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, que señala como responsable de la prestación a la entidad gestora, pues, a pesar de que las sentencias citadas expresamente aborden supuestos en los que se ha producido una sucesión de entidades colaboradoras en la asunción del riesgo de accidente de trabajo, la doctrina que contiene es perfectamente aplicable al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en los casos de extinción del contrato de trabajo. Y es así porque el criterio delimitador de la responsabilidad no se halla, como pretende la parte recurrente, en la vinculación patológica que pueda producirse entre los dos procesos analizados, que tienen una indiscutible conexión causal -al ser el segundo consecuencia de la retirada del material que sirvió de fijación a la fractura sufrida con ocasión del accidente-, sino por un dato puramente objetivo: el trascurso de aquellos seis meses entre uno y otro proceso, lo que, en el contexto de la extinción del contrato, libera a la entidad colaboradora de cualquier responsabilidad.

Quepa señalar, finalmente, que tal responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha sido admitida, en un supuesto similar al presente, por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de junio de 2015 [ROJ: STSJ M 8095/2015 ].

Por todo ello, la sentencia de instancia, al estimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 22 de marzo de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 114517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 114517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.