Sentencia SOCIAL Nº 1808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1380/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01808/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002133
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001380 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000525 /2018
RECURRENTE/S D/ña Crescencia
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1808/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001380/2019, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON,
en nombre y representación de Crescencia , contra la sentencia número 138/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000525/2018, seguidos a instancia de
Crescencia frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Crescencia presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138/2019, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el NUM000 de 1983, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de dependienta de supermercado.

2º) Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2018 previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de mayo de 2018 e informe médico de síntesis de 30 de abril de 2018, en el sentido de afirmar que la trabajadora no se encontraba incursa en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral como autónoma. Disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 20 de julio de 2018.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Lumbalgia postquirúrgica. Trastorno de ansiedad'.

4º) La base reguladora asciende a 1.380,56 euros y la fecha de efectos el 21 de junio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Crescencia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), absolviéndole de todos los pedimentos efectuado en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Crescencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1983 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de supermercado derivada de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- En primer lugar articula el recurrente un motivo de revisión fáctica al amparo del Art. 193 b) de la LJS mediante el que pretende la modificación del hecho probado tercero atinente al cuadro clínico que la sentencia de instancia acoge para sustituirlo por la siguiente redacción alternativa: ' la demandante presenta: lumbalgia postquirúrgica. Trastorno de ansiedad. Presenta igualmente, protrusión discal cervical paramediana derecha en C3-C. Deshidratación discal lumbar desde L3 a S1. Cambios de Modic II en L5-S1. Protrusión discal focal lumbar posterocentral en L3-L4. Protrusión discal lumbar de base amplia de localización posterocentral y paramediana derecha que reduce el receso lateral en L4-L5. Extrusión paramediana izquierda que presenta migración caudal y contacta de manera evidente con raíz S1 en L5-S1. Trastorno depresivo mayor (F 329)'. Funda su pretensión en sendos informes de especialistas aportados de parte, en concreto, informe de especialista en traumatología y cirugía ortopédica obrante a los folios 86 a 90 de las actuaciones y en informe de especialista en psiquiatría obrante a los folios 108 y 109 de las actuaciones.

El recurso de suplicación requiere en sede de revisión fáctica de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que aquél, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-). Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )'.

Atendiendo a ello, la pretensión revisora no solo ha de fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, pues para que el motivo prospere ' lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2013, rcud. 1.899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). No son los informes médicos, en principio, documentos adecuados para la revisión de las premisas fácticas de la sentencia, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Conforme tiene dicho la doctrina de la Sala, en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, el Magistrado a quo, bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, sin que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto pueda el Tribunal ad quem postergar la prioridad conferida por el Juzgador a quo si no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido. En el caso particular y con fundamento en los informes de especialistas aportados pretende la revisión introducir tanto nuevas dolencias, como la correlativa repercusión funcional en los términos a que aquellos aluden. Sendos informes, sin embargo, no han sido acogidos en la instancia por los motivos que la Juzgadora a quo expone atendiendo fundamentalmente a la prevalencia que confiere por su objetividad a la exploración y conclusiones del médico evaluador y, a estos efectos, ' no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, rco. 188/2015), y el motivo debe así ser rechazado.



TERCERO.- Seguidamente y al amparo del Art. 193 c) de la LJS, el recuso se fundamenta en un motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1 b) en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación a la invalidez permanente total pretendida. Partiendo de su propia consideración del relato de dolencias que aquejan a la actora de acuerdo con los informes aportados, considera el recurso que la demandante presenta un cuadro patológico de entidad que le incapacita los requerimientos propios de su profesión habitual tanto desde el punto de vista físico, como psíquico.

Hemos de recordar que conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, es la incapacidad permanente total para la profesión habitual conforme al artículo 194.1 b) y 4 en la misma redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1979, 24 de julio de 1986, 2 de julio de 1987, 17 de enero de 1989 y 9 de abril de 1990, 11 de marzo de 1991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

Dado que hemos de partir de que no es posible amparar una eventual resolución distinta en base a hechos diferentes a los declarados probados en sentencia, el examen de la infracción de normas invocada debe atenerse al inalterado relato de hechos consignado en la instancia. Precisamente a tenor del mismo, la trabajadora, de treinta y seis años de edad y de profesión habitual dependienta de supermercado por cuenta ajena, presenta « Lumbalgia postquirúrgica, trastorno de ansiedad» (hecho probado tercero). Con indudable valor fáctico se añade al fundamento de derecho primero que ' fue intervenida en 2015 de hernia discal L5-S1 con mala evolución. En marzo de 2018 se realizó termocoagulación percutida de raíz sensitiva L3-L4, L4-L5, L5- S1 bilateral por síndrome facetario. La paciente refiere ahora encontrarse inclusa pero con sensación de fallo de ambas piernas. Se le insiste en la necesidad de pérdida de peso. Refiere dolor cervical, con irradiación a miembros superiores y episodios de migraña'. Desde el punto de vista psíquico, ' en Salud Mental con seguimiento desde 3 o 4 meses con síntomas ansioso-depresivos por problema laboral y patología de caquis. También a seguimiento por psiquiatra privado'.

Primando como priman las repercusiones orgánicas o funcionales frente a los meros diagnósticos, el motivo de censura jurídica no puede ser acogido. Tomando en consideración la exploración efectuada por el médico evaluador, la Juzgadora de instancia concluye en el pleno ejercicio de la valoración de la prueba una repercusión funcional de las dolencias descritas a la que debemos atenernos en cuanto forma parte del inalterado relato de instancia. Desde el punto de vista físico, únicamente se objetiva a la exploración dificultad a la marcha por la obesidad mórbida que la actora presenta y molestias lumbares, mas ' no se aprecian signos de irradiación radicular, no afectación de articulaciones periféricas'. Desde el punto de vista psíquico y sin perjuicio de que la dolencia no integre criterios de consolidación o permanencia desde el punto de vista del corto período de tratamiento que en la sentencia se refiere, se objetiva ' labilidad emocional sin signos de ansiedad, no retardo psicomotor, sin ideación autolítica ni alteraciones sensoperceptivas, quejas por problemas físicos'.

No siendo las enfermedades padecidas por la trabajadora las que determinan el derecho a causar incapacidad permanente, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona, debemos concluir en la situación descrita que la misma es compatible con el desarrollo ordinario de su profesión habitual. La Sala no puede en suplicación variar datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin adecuada revisora al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2014 -rcud. 1.046/2013). En definitiva, debemos concluir como la Juzgadora a quo hace que conserva capacidad para desempeñar las principales tareas de su profesión habitual, consideraciones que impiden en este momento acceder a la incapacidad total postulada.

El motivo debe ser así desestimado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Crescencia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.