Sentencia SOCIAL Nº 1808/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2625/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.808/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2625/19, interpuesto por D. Romualdo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 30/09/19, en Autos núm. 867/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Romualdo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/09/19, que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por don Romualdo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Romualdo , nacido el NUM000 /1964, con D.N.I. NUM001 , viene afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de jefe de obra.

Segundo.- Tramitado respecto de la actora el expediente de incapacidad, el 18/07/2018 se emitió por facultativo evaluador del INSS informe médico de síntesis en el que se indicaron, como diagnósticos con repercusión funcional documentados respecto de la parte demandante, los de espondiloartrosis con discopatía L5-S1 con edema óseo e inestabilidad lumbosacra.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la parte demandante, según el informe citado, fueron descritas de la siguiente forma: 'DEAMBULACIÓN Y SEDESTACIÓN CONSERVADA , DOLOR A LA MOVILIZACIÓN DE C. LUMBAR CON BA CONSERVADO , BM 5/5 , NO SIGNOS CLÍNICOS DE RADICULOPATÍA .

NO SIGNOS DE CLAUDICACIÓN NEURÓGENA . NO SIGNOS INFLAMATORIOS .

ANALÍTICA JUN 2018: VSG 5; PCR 0,5/L; HLA B27 (-), VHC (-); VHB (-) RM LUMBAR ABRIL/2018: RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA LUMBAR. PROTRUSIÓN DISCAL CIRCUNFERENCIAL Y DEGENERACIÓN CON PÉRDIDA DE SEÑAL Y ALTURA EN L5-S1. CAMBIOS REACTIVOS EN MÉDULA ÓSEA DE PLATILLOS VERTEBRALES ADYACENTES SECUNDARIOS A LA DEGENERACIÓN DISCAL CON OSTEOFITOSIS Y EDEMA ÓSEO ASOCIADO (CAMBIOS MODIC TIPO 1), SIMILAR A LO DESCRITO EN ESTUDIO PREVIO. ESTENOSIS FORAMINAL L5-S1 DERECHA PREDOMINANTEMENTE. EN L2-L3 SE EVIDENCIA UNA PROTRUSIÓN DISCAL ASIMÉTRICA POSTEROLATERAL DERECHA SIN COMPROMISO RAQUÍDEO EVIDENTE. EN L3-L4 Y L4-L5 ABOMBAMIENTO DIFUSO DISCAL NO SIGNIFICATIVO LEVE DISMINUCIÓN DEL CALIBRE NEUROFORAMINAL EN LOS NIVELES DESCRITOS SECUNDARIO A LAS DISCOPATÍAS .

ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS HIPERTRÓFICAS SOBRE TODO EN ESTE NIVEL LUMBOSACRO.

RX JUN 2018: CERVICOARTROSIS CON PINZAMIENTOS C5-6-7; ESPONDILOARTROSIS CON PINZAMIENTO L5-S1.' (sic).

El 26/07/2018 se emitió dictamen propuesta en el que se hicieron constar el cuadro clínico residual y en parte las limitaciones orgánicas y funcionales que se acaban de indicar.

Por resolución del INSS 08/08/2018 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por la parte demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La reclamación previa interpuesta por la parte actora contra la anterior resolución no prosperó.

Tercero.- El actor, fue asistido en Servicio de Neurocirugía en junio de 2016 por lumbalgia, con pruebas complementarias que evidenciaron discopatía L5-S1 y estenosis leve foraminal bilateral L5-S1 y con exploración anodina. El juicio clínico emitido fue el de lumbalgia crónica reagudizada y no se consideró precisa ninguna actuación por parte de servicio de Neurocirugía.

El actor acudió de nuevo a servicio de Neurocirugía el 31/01/2018 y el 23/04/2018 refiriendo persistencia del dolor lumbar y restricción de movilidad en columna, con ocasional dolor en miembros inferiores sin clínica de claudicación neurógena.

El resultado de la exploración a fecha 31/01/2018 fue de ROTs presentes y simétricos, dolor lumbar a la movilización, limitación para flexión lumbar con dolor, inexistencia de atrofia muscular y maniobras de estiramiento radicular negativas.

Se solicitó resonancia magnética lumbar, con el resultado que posteriormente se plasmó en informe médico de síntesis como limitaciones funcionales y orgánicas.

En posterior en valoración en servicio de Neurocirugía el 23/04/2018, ya a la vista de la mencionada resonancia magnética lumbar, se emitió el juicio clínico de lumbalgia con datos de referencia a ambos miembros inferiores y rigidez lumbar matutina. En cuanto al plan de actuación, se indicó que, a la vista de la clínica del demandante, sin datos de afectación radicular, junto con los hallazgos en resonancia magnética lumbar, sin aparente compromiso radicular, se descartó intervención quirúrgica. Se recomendó al actor actividad física, evitar sobrecargas lumbares, natación terapéutica, bicicleta y caminar en terreno llano. Se recomendó asimismo que solicitara valoración por servicio de Rehabilitación, Reumatología y Unidad de Columna, a través de Atención Primaria.

Cuarto.- El 06/08/2018 se descartó por el Servicio de Rehabilitación tratar al demandante por no haber tolerado en varias ocasiones anteriores el tratamiento rehabilitador, cursándose su alta en tal servicio, con juicio clínico de lumbalgia mecano-degenerativa y con indicación de control por Atención Primaria y recomendación de mantenimiento físico habitual.

Quinto.- Asistido en servicio de Reumatología también el 06/08/2018, no se apreció sinovitis a la exploración y se diagnosticó al demandante de espondiloartrosis con discopatía L5-S1 con edema óseo, inestabilidad lumbar y cervicoartrosis con discopatía C5-6-7.

El tratamiento indicado en esta ocasión fue higiene postural, ejercicios recomendados y analgesia a criterio de Atención Primaria, causando alta en servicio de Reumatología, para seguimiento por Atención Primaria.

Sexto.-El 04/04/2019 el demandante fue de nuevo asistido en servicio de Neurocirugía, manteniéndose las referencias del actor a dolor lumbar sin afectación de miembros inferiores y ahora también dolor en cadera izquierda con la flexión.

El esta ocasión se planteó como plan de actuación evitar esfuerzos con la columna en flexión y posturas prolongadas, reforzar musculatura lumbar y abdominal, ejercicio moderado y frecuente (natación), cuidados de higiene postural.

Se propuso bloqueo facetario con vistas a rizólisis, pendiente de la decisión del demandante y revisión de cadera izquierda por Traumatología.

El 30/05/2019 fue asistido en Unidad de Miembro Inferior por coxalgia izquierda, siendo descartada coxartrosis en radiografías, si bien se mantenía como juicio clínico de coxartrosis leve, con indicación de nuevas pruebas de imagen.

Séptimo.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común sería de 656,86 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Romualdo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor D.

Romualdo en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión de jefe de obra, se alza en suplicación el trabajador.

Tiene por objeto el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos probados.

En concreto se pretende que al final del hecho probado cuarto, en el que consta que: 'El 06/08/2018 se descartó por el Servicio de Rehabilitación tratar al demandante por no haber tolerado en varias ocasiones anteriores el tratamiento rehabilitador, cursándose su alta en tal servicio, con juicio clínico de lumbalgia mecano-degenerativa y con indicación de control por Atención Primaria y recomendación de mantenimiento físico habitual' , se añada lo siguiente: 'RMN 14-4-18: Rectificación de la lordosis fisiológica lumbar. Retrolistesis L5-S1 grado I referida en estudio previo. Protusión discal circunferencial y degeneración con pérdida de señal y altura en L5- S1. Cambios reactivos en médula ósea de platillos vertebrales adyacentes secundarios a la degeneración discal con osteofitosis y edema óseo asociado (cambios MODIC tipo 1), similar a lo descrito en el estudio previo.

Estenosis foraminal L5-S1 derecha predominantemente y probable afectación de raíz eferente L5 respectiva.

En L2-L3 se evidencia una protusión discal no significativo. Leve disminución del calibre neuroforaminal en los niveles descritos secundario a las discopatías Articulaciones interapofisarias hipertroficas sobre todo en este nivel lumbosacro', lo que funda dentro del archivo 1.1 en el que consta la prueba doc actora doc indeter, el PDF 3 en el que figura la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional de Medicina Física y Rehabilitación general del A.H San Cecilio.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina a la censura de hecho que se hace no puede accederse, pues la modificación del hecho probado cuarto, se funda en el mismo documento que ha sido expresamente valorado por el Magistrado de instancia ,no observándose por esta Sala ningún error en su apreciación, al haber sido apreciado conforme a las facultades del art 97.2 de la LRJS en conjunto con el resto de las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS la Entidad Gestora denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 194.5 y subsidiariamente 194.4 , conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, así como en el complementario siguiente la infracción por falta de aplicación del art 196.3 y 2 de la vigente LGSS en relación con el art 17 y 15 de la OM de 15 de abril de 1969, en lo que se refiere al porcentaje que corresponde percibir, respecto de la base reguladora por la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de total que reclama.

Pues bien, el art. 193.1 del nuevo texto refundido) dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta que reclama el trabajador de manera principal va referido a la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986; de 23 de febrero de 1990, entre otras).

Mientras que el grado de total es definido como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume, el demandante padece tal y como figura en los centrales hechos probados segundo a sexto, el menoscabo en columna que se reseña en el informe médico de síntesis y del que no resultan evidencia de afectación radicular y no constando más evidencia clara del dolor que las manifestaciones del actor, no puede accederse a la ninguna de las peticiones del demandante. Y ello porque, aunque se trate de una profesión que por tener como competencias y tareas, las de coordinar, supervisar y planificar las actividades de los trabajadores dedicados a la construcción y reparación de edificios y estructuras, teniendo que organizar y coordinar los recursos materiales y humanos, examinar e inspeccionar los equipos y las obras para comprobar el progreso del trabajo y que se cumplen los requisitos de salud y seguridad, supervisar a los trabajadores, tiene altos requerimientos de bipedestacion y deambulacion, sobre todo de la dinámica y de marcha por terrenos irregulares, el dolor lumbar no afecta a la deambulacion ni consta exacerbado a la movilidad de miembros inferiores. Además, resulta del alta del demandante en servicio de Neurocirugía, en servicio de Rehabilitación y en servicio de Reumatología, que no han apreciado afectación que precise de revisiones.

Sin poder obviar que en tiempo más reciente, se ha ofrecido al demandante un posible tratamiento para erradicar el dolor lumbar, que aun no consta aceptado por el actor, por lo que no puede afirmarse que las dolencias del demandante no puedan experimentar mejoría.

Por último, no consta aun diagnóstico claro relacionado con las dolencias del demandante en cadera, ni se evidencia grave restricción funcional asociada a tal posible alteración de la salud, ni tampoco su carácter incurable y todo ello, al margen de que se trata de una referencia dolorosa que no constaba al tiempo de tramitarse el expediente administrativo.

De manera que su actual situación no se incardina en la definición legal de la incapacidad permanente total, y mucho menos en la de absoluta procediendo al haberse entendido así por el Magistrado de instancia, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 30 de septiembre de 2019, en Autos núm. 867/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2625.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2625.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.