Sentencia Social Nº 1809/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1638/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1638/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/003540

N.I.G. CGPJ01.023.44.2-0130/003540

SENTENCIA Nº: 1809/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de octubre 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Vitoria de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 11 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Marcelino frente a Ramón y UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERSITATEA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)El actor, D. Marcelino , prestó servicios para la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU) tras el concurso público para la adjudicación de contratos de profesor laboral interino de la Universidad del País Vasco de fecha 17 de marzo de 2002 en virtud de acuerdo de Junta de Gobierno en sesión de 30 de enero de 2002 para la NUM000 en la categoría de Profesor Laboral Interino del Departamento de Derecho Público en el área de Derecho Procesal con una dedicación de 4 horas/semanales y duración del contrato hasta el 30 de septiembre de 2002 (transitoria), adjudicándosele la plaza y suscribiendo contrato con fecha inicio 9 de mayo de 2002 a 30 de septiembre de 2002 (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012) .

2º.-)Por Acuerdo del Consejo de Gobierno Provisional de la UPV/EHU en su sesión de 30 de septiembre de 2002 se acuerda modificar la relación de puestos de trabajo del personal docente e investigador autorizando la modificación del puesto identificado con el código NUM000 constando como nueva denominación NUM001 (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

3º.-)Con fecha 30 de septiembre de 2002 se acuerda el cese del actor por formalización de otro nombramiento o contrato, celebrándose contrato con fecha inicio 1 de octubre de 2002 a 30 septiembre de 2004 para NUM001 con dedicación parcial y se acuerda concesión de prórroga desde el 1 de octubre de 2004 a 30 de septiembre de 2005, cesando en el puesto con fecha 21 de abril de 2005 por formalización de otro contrato o nombramiento (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

4º.-)En el mes de febrero de 2005, el Profesor Sr. Adolfo , entonces Secretario general de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), mantuvo conversación telefónica con el demandante (D. Marcelino ), en la que afirmó en tres ocasiones que el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la UPV/EHU asumía un compromiso para con el Sr. Marcelino consistente en realizar las gestiones necesarias para que, si accedía a la plaza de sustitución convocada del Profesor Olegario , su situación contractual adquiriese fijeza. Así, consta como transcripción literal que se acepta como fiel reflejo de la conversación, que Don. Adolfo le dice al demandante (CD grabación, folio 3642):

- 'Entonces tal y como yo lo veo ahora, la cosa sería que tienes que optar entre seguir en tu plaza actual de cuatro horas, con una posibilidad de ampliación eventual, que no sabemos cuándo se podría producir y si se podría materializar, y con la seguridad que tiene que esa plaza es de plantilla. Y la otra opción que tienes¿Tal y como lo veo yo, ¿eh?, lo que pasa es que el tema luego se puede hacer más confuso, pero básicamente creo que se traduciría en eso...O , si no, la otra opción que tienes es optar por las ocho horas, con lo cual tendrías inmediatamente una dedicación ampliada, y renunciar de momento, ahora sí que sería, yo lo dejaría en menos aleatoriamente, dado que existiría el compromiso de que el Departamento tenía por afianzar esa plaza en cuanto sea posible. Hombre, yo me imagino que en el margen que nos puede dejar el tiempo que Olegario no esté en la universidad, muy burros tenemos que ser para no conseguir incorporar esa plaza a la plantilla, ¿eh?'.

-'En el caso de que optaras por quedarte como estás y dónde estás, la ampliación vendrá en alguna ocasión que se plantee una situación como ésta; pero esta vez no ha podido ser, pues¿por las circunstancias que ha habido. Ha sido una sustitución y, pues, esta vez no ha podido ser, porque eres post-LOU (yo pensaba que eras pre-LOU, de todas maneras)¿Y si optaras por la ampliación estarías en una plaza que en principio estaría sujeta a que Olegario vuelva y el compromiso del Departamento sería durante ese período hacer gestiones para conseguir que sea una plaza de plantilla'.

-'¿entonces yo, yo la decisión quiero que la tomes (¿) yo es que la veo solamente en esos parámetros, quiero que la tomes tú. La una te garantiza que sigas como estás. La otra te permite ampliar desde ya, con el compromiso del Departamento de que vamos a buscar la forma de, de hacer eso definitivo, de hacer eso fijo'.

5º.-)El actor suscribe contrato de personal docente e investigador de la UPV/EHU con fecha inicio 22 de abril de 2005 para la plaza NUM002 como profesor laboral interino sustituto de D. Olegario en Servicios Especiales tras el concurso público para la adjudicación de contratos de profesores asociados en régimen de dedicación a tiempo parcial de la Universidad del País Vasco de fecha 7 de febrero de 2005 y en el que se indica la plaza NUM002 en la categoría de Profesor Contratado Laboral Interino para el Departamento de Derecho Público Área de Derecho Procesal dedicación completa, plaza de sustitución y duración del Contrato hasta la reincorporación del Titular o provisión reglamentaria del puesto. Consta en el sistema de gestión personal el código puesto a sustituir NUM003 (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

6º.-)Que con fecha 5-7-2005, desde el Servicio de Inspección de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU) se procedió a la apertura de diligencias informativas con relación a una presunta queja por razón de la inasistencia del actor a las tutorías de alumnos erasmus (hechos 138-145, folio 2150), siendo la misma notificada al domicilio de su madre (folios 2151-2152). Por el actor se acreditó constando una sorprendente nota manuscrita relativa al blog que el actor se negaron los hechos y se acreditó disponer además de una página web por él creada en la red, en la que prestaba un servicio de consultas de los alumnos, operativo las 24 horas del día, durante los 365 días del año. Las diligencias informativas fueron archivadas tras las alegaciones del actor, habiéndosele comunicado desde el Servicio de inspección por medio de correo electrónico que no eran propiamente unas quejas. Consta manuscrita una nota en la que se puede leer: 'he visto la página y lo tiene muy bien montado'(folio 2155).

7º.-)Que por primera vez, con fecha 14 de julio de 2005, se adoptó un acuerdo sobre estabilidad y adecuación a la legislación vigente del profesorado contratado acuerdo adoptado entre la mesa de negociación colectiva laboral y la mesa de negociación sectorial de funcionarios de la UPV, ratificado por el Consejo de Gobierno de la UPV el 21 de julio, aprobando la primera relación de profesorado estable y estableciéndose en el mismo, que anualmente, durante el mes de julio y siguiendo el mismo procedimiento se actualizaría la relación nominal de profesorado que adquiría la condición de estable, tomando como referencia los servicios que el profesorado afectado prestase hasta el 30 de septiembre de cada año, siendo esta relación nominal sucesivamente actualizada.

Que la Ley 3/2004 de 25 de febrero del sistema universitario vasco fue recurrida por inconstitucional y hasta que se retiró el recurso interpuesto se siguieron realizando y actualizando los acuerdos de estabilidad del personal docente e investigador de la UPV y una vez recobrada la vigencia de la Ley 3/2004 de 25 de febrero, mediante Decreto 40/2008, de 2004, del departamento de educación, universidades e investigación, se reguló el régimen de personal docente e investigador de la UPV.

Que, entre otras cuestiones, el referido Decreto desarrollaba las previsiones de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 3/2004 y las figuras para la contratación laboral permanente del profesorado, estableciendo que el profesorado contratado como asociado y asociado doctor afectado por la Disposición Transitoria Segunda de la referida ley , será contratado como colaborador permanente, declarado a extinguir, o agregado dependiendo de su condición de doctor o no doctor, exigiéndose informe especifico de UNIQUAL, agencia de evaluación de la calidad y acreditación del sistema universitario vasco y que el profesorado contratado como asociado y asociado doctor que no acredite los requisitos establecidos en la citada Disposición Transitoria Segunda, será contratado como colaborador temporal durante un periodo máximo de cuatro años o adjunto dependiendo de su condición de doctor o no doctor (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011).

8º.-)Que para el curso universitario 2005-2006, al actor se le cambió el lugar de docencia que tenía asignado, pasando de Lejona a San Sebastián (hecho 147).

9º.-)Por Acuerdo de profesores del área de Derecho procesal de fecha 25/04/2007 y coincidiendo con las pruebas de habilitación para profesor titular de Derecho Procesal a las que concurría el hoy actor, y que se celebraban en Granada (año 2007), se incrementaron las horas de docencia del Profesor Marcelino , por razón de necesidades del área, para sustituir al profesor Ángel Daniel (hechos 148-150, folio 2163).

10º.-)En fecha 11 de abril de 2007 y para su unión al contrato original suscrito con el actor como cláusula adicional del mismo se modifica con efectos de 28 de marzo de 2007 la causa del cese indicando que resulta al pasar el profesor Olegario a la situación de excedencia voluntaria, que se modifique la sustitución pasando a ser hasta la cobertura o amortización del puesto NUM003 (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

11º.-)En fecha 23 de abril de 2007 consta Resolución de cese en el puesto de trabajo de D. Olegario con fecha de cese 27 de marzo de 2007 y causa excedencia voluntaria por servicios en organismos o entidades del Sector (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

12º.-)Que por el Consejo de Gobierno de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), se adoptaron diversos acuerdos por los que se modificaba la relación de puestos de trabajo de personal docente e investigador laboral. En sesión de 19 de julio de 2007, se autorizaba la creación de los puestos de trabajo de la categoría de profesor agregado identificados con determinados códigos, en el que se incluye la categoría con código AGC8L1-D00069-4. Asimismo, por Acuerdo del Consejo de Gobierno, adoptado en sesión de 25 de junio de 2009, se autoriza la modificación de la RPT consistente en la creación de plazas de categoría docente de profesorado agregado identificado con los códigos, entre otros AGC8L1-D00160-7, conforme a las características reseñadas en el número IV (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011).

13º.-)Con fecha 31/03/2009 se convocó Consejo de Departamento de Derecho Público, en cuyo orden del día ¿apartado 11º-, se incluía 'convocatoria y/o prórroga de plazas de profesorado'(folio 2167). En dicho consejo, se acordó que la plaza vacante que iba a salir a concurso era la que ocupaba el actor, como plaza de profesor agregado con perfil lingüístico bilingüe. El mismo día, se celebró una reunión de área convocada con una antelación de una hora y cuarto (a las 9.00 horas) con respecto a la reunión del Consejo de Departamento (que estaba convocada a las 10.15 horas del mismo día). A la citada propuesta, el actor se opuso invocando la Nota informativa del Vicerrector de 19-9-2008; siendo finalmente acordada la propuesta por Acuerdo de 6-4-2009 de la Junta de Centro de la Facultad de Derecho de la UPV/EHU (hechos 174-181).

14º.-) Que el actor inicia la primera situación de Incapacidad Temporal el 16-04-2009 y hasta el 7-07-2010, siendo el diagnóstico de la misma 'trastorno adaptativo con ansiedad-mobbing', según informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de San Martín de fecha 16/04/2009(folio 1638).

Posteriormente, el actor, con fecha 15-3-2010 presentó escrito en solicitud de determinación de la contingencia de dicho proceso de IT como de origen laboral. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 24/06/2010 (en expediente nº NUM004 ), se declaró que el proceso de baja médica iniciado por el actor con fecha 16/04/2009 debía ser atribuido a enfermedad común. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada por Resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 18/10/2010 (folio 3.897). Con fecha 1/07/2010 se acordaba en Resolución del Director Provincial del INSS, la emisión del alta médica con fecha de efectos de 07/07/2010.

Consta aportado a los autos Informe médico de Guillermo , de fecha 5/11/2009 (folio 1639-1640), en el que se dice: ' Marcelino presenta un trastorno adaptativo depresivo ansioso, comórbido a ideación paranoide (no delirio paranoide) congruente con su situación laboral, siendo el factor principal de sus trastornos los diferentes avatares laborales como profesor universitario en los que se ha visto inmerso y que conllevan una gran incertidumbre respecto a su futuro laboral'.

15º.-)Por Acuerdo de los profesores del Área de Derecho procesal de 16/06/2009 (hecho 187, folio 2251), se aprueba por 6 votos a favor y 1 en contra, someter a la consideración del Consejo de Departamento de Derecho Público como propuesta que la plaza que venía ocupando el actor saliera a concurso como plaza de profesor agregado con perfil castellano, en el caso de que la plaza nueva creación solicitada no fuera concedida.

Por Acuerdo de la misma fecha del Consejo de Departamento de Derecho Público (hecho 194, folios 509-511), se aprobó la propuesta del Área de Derecho procesal por 9 votos a favor, 3 en contra y 2 en blanco), con el siguiente tenor: 'Por lo tanto, queda aprobada la solicitud de que la plaza vacante del prof. Silguero, actualmente ocupada por el Prof. Marcelino , salga a concurso público como plaza de profesor agregado con perfil castellano en el caso de que no sea concedida la plaza de nueva creación solicitada' .

Por el actor se interpuso recurso de alzada contra el citado Acuerdo de 16-6-2009, del Consejo de Departamento de Derecho Público (hecho 220), siendo el mismo estimado por Resolución de fecha 3-12-2009 del Vicerrector de la UPV/EHU (hecho 228, folios 2380-2383).

16º.-)Por Acuerdo de fecha 17-6-2009, de la Junta de Centro de la Facultad de Derecho se aprobó la propuesta (hecho 196-199), consistente en la solicitud de creación y convocatoria a concurso público de una plaza de Profesor Agregado Doctor en el Área de Derecho Procesal con dedicación a tiempo completo y perfil castellano y la amortización de la plaza de Profesor Titular de Universidad vacante tras la marcha del Profesor Olegario ocupada provisionalmente por el profesor Marcelino . La documentación para la citada reunión, fue remitida a las 9.27 horas del 17-6-2009 (folio 2276), siendo sometida a deliberación sin que fuera declarada la urgencia.

Dicho Acuerdo fue recurrido en alzada por D. Marcelino , siendo estimado el mismo por Resolución de fecha 22 de enero de 2010, en el que se declaraba la nulidad del mismo

17º).-Con fecha 08/07/2009, por el actor se hicieron alegaciones previas ante la Comisión de Profesorado Universitario de la UPV/EHU (folio 2296), siendo que por Acuerdo de 9-7-2009, por la Comisión de Profesorado Universitario de la UPV/EHU, se informó desfavorablemente la dotación de plaza de agregado bilingüe de nueva creación (hecho 200, folio 2292).

18º.-)Por medio de escritos de fechas 2/7/2009 y de 10/07/2009, el actor solicitó documentación al Sr. Patricio (hechos 207, folio 2294 y hecho 202, folio 2293); siendo remitida la documentación requerida 3 días después de vencido el plazo para la interposición del recurso de alzada (folios 2313 y 2314).

19º.-)Que con fecha 8 de mayo de 2008, el Consejo de Gobierno de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), aprobó la regulación del procedimiento de selección y contratación del profesorado contratado permanente y temporal, alcanzándose el acuerdo con fecha 10 de julio de 2009, relativo a la adecuación de contratos, y que quedó sin efecto por el acuerdo de 18 de febrero de 2010 (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011, hecho probado 5º).

20º.-)Con fecha 16/09/2009, el demandante presentó ante el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales queja en materia de acoso de un grupo de profesores su entorno laboral, considerando como actor principal al profesor Adolfo , dirigida también frente a Amadeo .

Con fecha 13/01/2010, el demandante amplió su escrito estableciendo como demandados en el procedimiento instado de acoso al grupo de profesores integrado por: Erica , Jacinta , Daniel , Fausto , Adolfo , Patricio , María Purificación , Roman , Catalina , Jose Ángel , Juan Ramón , Gema , Argimiro , Noemi , Darío , Fermín , Jacobo , Miguel , Azucena , Eloisa , Isabel , Victorino y Amadeo . Con fecha 17/05/2010, el demandante presentó nuevo escrito en el que realizaba un resumen de los hechos y de la relación de demandados.

21º.-) Con fecha 28/10/2009 fue aprobado por el Consejo de Gobierno de la Universidad del País Vasco el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la Universidad del País Vasco (2790-2807).

Consta aportado a los autos el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la Universidad del País Vasco (folios 2808-2848).

22º.-)En reunión de profesores del Área de Derecho Procesal de 5/12/2009 (hechos 229-234, folio 2391), se acordó 'solicitar que la plaza vacante del Prof. Olegario , ocupada provisionalmente por el Prof. Marcelino ( NUM003 ), salga a concurso público como plaza de profesor agregado con perfil castellano' . En dicha reunión también se acordó proponer como tribunal el que resulta del documento anexo (folio 2392).

23º.-)Por Acuerdo del Consejo de Departamento de Derecho Público de fecha 14-1-2010 (folios 525-534), se aprobó (por 11 votos frente a 2 y una abstención), la propuesta presentada como 'A' y consistente en que 'salga a concurso la plaza vacante del Prof. Olegario como plaza de profesor agregado perfil castellano en los términos solicitados en el escrito presentado por varios profesores de Derecho Procesal (Porpuesta A)'. Dicha solicitud fue informada favorablemente en Acuerdo de 12 de marzo de 2010 de la Junta de Centro de la Facultad de Derecho (hecho 257).

Los profesores Sres. Ángel Daniel y Manuel formularon voto particular (folios 2409-2414).

24º.-)Por el actor se interpuso recurso de alzada con fecha 23-3-2010 (hecho 259, folio 2435), siendo el mismo estimado por Resolución de 28-4-2010, de la Secretaría General de la UPV/EHU, declarando la nulidad del Acuerdo de 14-01-2010 del Consejo de Departamento de Derecho Público que aprobaba la salida a concurso de la plaza vacante del profesor Silguero como plaza profesor agregado con perfil castellano, retrotrayendo el procedimiento al momento inmediatamente posterior a la entrega del escrito de recusación al Presidente del Consejo del Departamento, su Director, para que proceda a dar trámite al incidente de recusación con prioridad al resto de actuaciones (folios 2456-2461).

25º.-)Con fecha 18 de febrero de 2010 se adoptó el Acuerdo de adecuación de contratos en relación con el profesorado laboral interino (LIU) contratado para cubrir las denominadas vacantes sobrevenidas (hechos 254-256, folios 3601-3603).

Que el referido acuerdo de 18 de febrero de 2010 establece que la interpretación del conjunto de disposiciones y normativas aplicables consiste en que con la entrada en vigor de la LO 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la LO 6/2001 de 21 de diciembre, las personas contratadas en las plazas de profesorado colaborador con estabilidad, les resultara de aplicación el paso automático en su misma plaza previsto en la Disposición Adicional Tercera, a la categoría de profesorado agregado, previa adaptación de la RPT, cuando se tenga la condición de doctora o doctor, y se esté acreditada/o por Unicual, para la figura de profesorado agregado o por Aneca para la figura de profesorado contratado doctor.

Que el referido acuerdo da el mismo tratamiento al profesorado colaborador interino del extinto IVEF, al profesorado titular interino de universidad con un nombramiento LRU, y al profesorado contratado interino al que resulte de aplicación la delimitación extensiva del acuerdo.

Que dicha aplicación de la delimitación extensiva le resulta de aplicación 'al contratado a tiempo completo en la UPV/EHU antes del 16 de julio de 2008, para cubrir la docencia de una plaza vacante creada en el periodo que transcurre entre la entrada en vigor de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del sistema universitario vasco (1 de abril) y la publicación del Decreto 40/2008, de 4 de marzo (18 de marzo), que disponga de cinco años de servicios a 30 de septiembre de 2009, y que haya superado cuando menos un proceso de selección (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011).

26º.-)Que por Resolución de 25 de febrero de 2010 del Vicerrector de profesorado de la UPV, se inició procedimiento para actualizar la relación nominal del profesorado que adquiere la condición de estable tomando como referencia para su acreditación del tiempo de servicios, el 30 de septiembre de 2009 y se relaciona el profesorado que queda incluido en la delimitación extensiva de dicho acuerdo. En dicha resolución se establecía el procedimiento a seguir (hecho 251-252, folios 3549-3557) (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011).

Por medio de escrito de fecha 31-3-2010, el actor remitió al Vicerrector de Profesorado, solicitud de inclusión en la delimitación extensiva del acuerdo de estabilidad, siendo recibido con fecha 7-4-2010.

27º.-)Por Acuerdo de fecha 26 de marzo de 2010 del Consejo de Departamento de Derecho Público, se acordó no solicitar la adecuación de la contratación del Prof. Marcelino a la normativa vigente, en los términos contenidos en la Nota Informativa de 19 de septiembre de 2008 del Vicerrector de Profesorado de la UPV/EHU, con la convocatoria pública de una plaza de profesor agregado, castellano, dedicación completa y adscripción a la Unidad Delegada de Leioa (folios 539-540, 2455). En dicho acta consta la negación de la existencia del compromiso alguno por el Profesor Sr. Adolfo (Acta del Consejo de Departamento de Derecho Público de fecha 26-3-2010, folio 539 reverso). El demandante recurrió en alzada dicho acuerdo con fecha 26-3-2010 (folios 2462).

28º.-)Con fecha 20-5-2010, por el Vicerrector de Profesorado de la UPV/EHU (Sr. Amadeo ), se emitió informe a petición de MUTUALIA, 'sobre la existencia o no de los avatares laborales como profesor universitario o de promoción en su ámbito profesional en los que se haya visto inmerso y que le produzcan una gran incertidumbre respecto de su futuro laboral, que el trabajador ha manifestado al psicólogo que le producen su situación' (hechos 267-269). En dicho informe, se decía que el avatar laboral consiste en 'la provisionalidad que implica consustancialmente una contratación de interinidad, tratándose de una situación en la que se encuentra no sólo las personas con una contratación interina sino todos aquellos que tengan un contrato de carácter eventual o con una duración determina, cuya provisionalidad es aún mayor'.

29º.-)Con fecha 27-7-2010, el demandante solicitó disfrutar de las vacaciones de 2009, entre las fechas 1 a 30 de septiembre de 2010, siendo su concesión de fecha 1-9-2010 (folios 2513-2516).

30º.-)Con fecha 17/08/2010, por el Jefe del Servicio de Prevención (D. Bernabe ), se emite Informe en aplicación del Acuerdo sobre acoso laboral, y la falta de Aldezle en dicha fecha, por razón de la queja de D. Marcelino (folios 3.938-3.944), cuyo contenido reproduce de cara a su incorporación a la declaración de hechos probados.

'CONSIDERACIONES

-Departamento: El profesor Ángel Daniel y el profesor Adolfo tiene un conflicto que se prolonga a lo largo de años (ver expediente disciplinario del profesor Ángel Daniel ). Ello ha llevado a la generación de filias y fobias en el seno del departamento en función de la cercanía o alejamiento a uno u otro profesor. El profesor Marcelino se cree incluido en el grupo del profesor Ángel Daniel por su relación con él en el año 2000, si bien rechaza ninguna etiqueta ni pertenencia a ningún grupo ni voluntad de ello.'

-Bilingüismo: El bilingüismo no debe nunca ser utilizado en beneficio de un candidato. Debe ser siempre una variante requerida, bien por las carencias del departamento para impartir en euskera determinadas materias, bien por cumplir unos objetivos globales marcados en el Plan de euskaldunización. El consejo de departamento ha solicitado en dos ocasiones plazas bilingües con dos intervenciones de la CPU revisando y rechazando ambas solicitudes:

-2003: Colaborador temporal transitorio a completa bilingüe (30-9-2003/18-10-2004) que obtuvo el profesor Argimiro .

-2009: inicial propuesta de amortización de la plaza vacante del profesor Titular de Universidad Sr. Olegario , ocupada actualmente por Marcelino como Profesor contratado Laboral Interino y creación de una plaza de profesor Agregado a completa bilingüe, rechazada por la CPU y vuelta a proponer convocar en castellano junto con la propuesta de tribunal. Actualmente pendiente de trámite esta propuesta por el Departamento, tras estimación recurso de alzada'.

-Criterios de valoración de méritos: La valoración debe ser un baremo objetivo, destinado a elegir al mejor candidato destinado a cubrir una plaza. Estos deben tener un rigor y verse modificados aleatoriamente. El profesor Marcelino observó criterios de valoración diferentes en el año 2002 entre la convocatoria que finalmente obtuvo en comparación con otra convocada meses antes. Pues bien, no se trataría de criterios de valoración diferente, sino que cada Comisión Evaluadora del concreto concurso público para la adjudicación de contratos de profesores Asociados estaba sujeta, y tenía un margen de actuación valorativa en los méritos alegados y acreditados por los concursantes, al amparo del Acuerdo de la Junta de Gobierno aprobada en sesión de 187-05-1998 que establecía los criterios específicos de baremación para 30-6-1994 que aprobaba los requisitos mínimos y criterios generales (Anexo 1.2 de la resolución de 9 de octubre de 1998, BOPV 4-2-1999). En consecuencia, la actuación de cualquier Comisión Evaluadora sólo debe hacerse en términos de absoluta homogeneidad de los miembros que la componen, del baremo específico aprobado con carácter previo a la valoración de los méritos, de los méritos presentados, de los concursantes¿,etc.

-Informes de la Junta de Facultad y de la CPU: De carácter preceptivo en los procedimientos de modificación de la RPT del PDI por cambio de categoría docente se incian de oficio con carácter general por el Departamento, sin perjuicio de la posibilidad de su inciio por la CPU o el Centro afectado. Tal procedimiento está recogido en el Título IV del Reglamento de Gestión de Profesorado (BOPV de 15-3-2010) que sustituye al anterior (BOPV de 19- 1-2005), y resuelve definitivamente el Consejo de Gobierno tal modificación, salvo cuando el informe de la CPU ha sido negativo que por delegación resuelve esta última.

-Estabilidad: Por Resolución de 21 de junio de 2010 ha sido desestimada la solicitud de inclusión de Marcelino en el Acuerdo de Estabilidad.

-Plaza: En el año 2007 el Vicerrector de Profesorado solicitó que el departamento se pronunciase respecto a la situación y posible convocatoria de la plza vacante.

-Situación de la aplicación de la Disposición transitoria Primera de la regulación de la contratación del personal docente e investigador contratado temporal (BOPV 16/7/08).

CONCLUSIÓN.

-Don Marcelino está contratado en la UPV/EHU, como profesor, con un contrato laboral, en régimen de dedicación a tiempo completo.

-Así, el profesor Marcelino sustituyó del 22 de abril de 2005 al 27 de marzo de 2007 al profesor Don Olegario , Prof. Titular de Universidad (puesto identificado con el código NUM003 ), en situación de servicios especiales.

-La plaza identificada con el código NUM003 devino, con fecha 28 de marzo de 2007, vacante, por pasar su titular, el profesor Olegario , a la situación de excedencia voluntaria.

-A partir de ahí, el profesor Marcelino desempeña el contrato de interinidad que tiene por objeto cubrir la docencia de la plaza vacante identificada con el código NUM003 , hasta su provisión definitiva o amortización.

-Mediante Acuerdo del Consejo de Departamento de Derecho Público de 16 de junio de 2009, se propuso modificar la plaza, del Cuerpo de profesores Titulares de Universidad identificada con el código NUM003 , para crear un puesto de naturaleza laboral, de la categoría de Profesorado Agregado, no bilingüe.

-Dicha propuesta fue informada favorablemente por el Centro con fecha 17 de junio de 2009, y por la Comisión de Profesorado Universitario en sesión de 9 de julio de 2009. Sin embargo, elevada al Consejo de Gobierno de la UPV/EHU dicha propuesta, ésta es retirada al tener conocimiento del recurso interpuesto por el profesor Marcelino contra la propuesta del Departamento, con el objeto de resolver, con carácter previo, el mismo.

-al día de la fecha se siguen los trámites previstos al efecto para la creación de la reiterada plaza de Profesora o Profesor Agregado, previa amortización de la reiterada plaza del Cuerpo de Profesoras y Profesores Titulares de Universidad, plaza a la que el profesor Marcelino puede concurrir, sin perjuicio de que, por el principio de publicidad, pueda darse la circunstancia de que no concurra en solitario.

-el profesor Marcelino mostró su voluntad de ser incluido, como primer paso, en el Acuerdo de estabilidad, para lo que no cumple los requisitos como ha sido puesto de manifiesto por Res. De 21 de junio de 2010, para a continuación como segundo paso, requerir ser incluido en la relación de profesorado temporal, que tras la modificación legal, serán transformados en Profesorado Agregado.

-No considero probada ninguna situación de acoso. La pérdida de confianza puesta en mi figura de mediador por la parte denunciante da por concluido el procedimiento de solución mediante el diálogo recogido en el ACUERDO ENTRE LA UPV/EHU Y LAS ORGANIZACIONES SINDICALES REPRESENTATIVAS EN LA UPV/EHU SOBRE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE QUEJAS EN MATERIA DE ACOSO, Artículo 13, Conclusión del procedimiento de solución mediante el diálogo. (¿)

PROPUESTA

.- No convocar la plaza hasta que el Gobierno Vasco no resuelva en su totalidad en Acuerdo de Estabilidad.

.- Designar un tribunal de plaza sin la presencia de las personas involucradas.

Para disipar cualquier tipo de duda, pero sin obviar que en estos casos la PAC 30/1992 regula el incidente de abstención y de recusación para que si cualquier concursante considera que algún miembro del tribunal no reúne la imparcialidad y objetividad exigible por concurri en alguna de las causas recogidas puedan, en su caso, ser apartado.

.- Para todas las votaciones en el seno del Departamento, el uso de la urna es democrático, pero su uso unas veces sí y otras no, puede ser motivado por intereses concretos. Por todo ello, se recomienda un criterio único.

31º.-)Con fecha de entrada 14 de septiembre de 2010 se presenta escrito de denuncia por el actor ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava; y en fecha 29 de septiembre de 2010, por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Guipúzcoa, por motivos de competencia, se informa que da traslado de su denuncia a la Inspección de Osalan a fin de que proceda a su tramitación e investigación. Consta denuncia general ante Osalan del actor de fecha 17 de noviembre de 2010.

Consta en autos informe de fecha 13 de diciembre de 2012 y 25 de febrero de 2013 de la Inspección de Trabajo de Bizkaia que se dan por reproducidos.

32.-)Que el Sr. Marcelino , por correo electrónico de 22 de septiembre de 2010, solicitó al Servicio de Prevención de la UPV la 'adopción o medida preventiva o protectora consistente en que se me asigne un despacho individual en dicho campus ¿de Bizkaia-, evitando así tener que compartirlo con dichos profesores', en referencia a los profesores que figuran como demandados en su queja formal de acoso, alegando que 'la sola idea de tener que compartir despacho con dichos profesores genera en mí un alto grado de ansiedad y stress que no sé hasta qué punto voy a poder a afrontar'.

Que ese mismo día, D. Bernabe se pone en contacto con el Vicedecano-Coordinador de la Facultad de Derecho, Sección Bizkaia, a quien traslada la petición, obteniéndose la asignación de un despacho compartido en la Sala 2 del aulario I, durante el curso académico 2010-2011 en una sala compartida con otros profesores de la Facultad de Derecho, pero ninguno de su departamento (Folios 3889-3892).

33º.-)Por Acuerdo de 26-10-2010, del Consejo de Departamento de Derecho Público se acordó solicitar la modificación de la RPT de Personal Docente e Investigador por cambio de categoría de la plaza vacante del Prof. Olegario (con código de puesto NUM003 ), folios 572-576. Por Acuerdo de 8-11-2010 de la Junta de Centro de la Facultad de Derecho se emitió informe favorable en relación con el procedimiento a seguir para la modificación de la RPT de la plaza del Prof. Olegario (folios 2576 y 2582/2583).

34º.-)Que a la salida de dicha reunión ¿de 26-10-2010-, el Prof. Marcelino fue ingresado en la UCI (con pronóstico grave) al detectársele síndrome coronario agudo, teniendo que permanecer hospitalizado varios días y, con posterioridad, teniéndosele que practicar un cateterismo, permaneciendo en situación de IT más de un mes (así consta en parte de ingreso hospitalario de fecha 26-10-2010 e informe de UCI, folios 1665-1667), que se prolongó hasta el 26-11-2010, fecha ésta del alta médica. Con fecha 4/11/2010, por parte de la Mutua MUTUALIA, en relación al hecho de 26/10/2010, se determina que las lesiones que presentaba el actor no constituyen patología laboral (folio 3900-3901). Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 23/10/2010 se resolvió reconocer la prórroga por recaída durante el período de 26/10/2010 a 25/11/2010, fecha del alta médica.

35º.-)Con fecha 28/12/2010, D. Maximino , del Centro Territorial de Guipúzcoa emite Informe sobre la actuación efectuada por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Inspección de Seguridad y Salud Laborales de OSALAN, como consecuencia de la denuncia presentada por D. Marcelino con fecha 14/09/2010 y ampliada el 17/11/2010; y cuyo contenido se da por reproducido de cara a su incorporación a la declaración de hechos probados (folios 3.910-3916). En dicho informe, se constata:

'-Que la empresa no ha efectuado la evaluación de riesgos psicosociales Art. 1602 de la LPRL .

-Que la empresa no ha impartido la formación referida en el Art. 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ).

-Que la empresa tiene y ha implantado el Plan de Prevención.

-Que existe informe del Servicio de Prevención Propio (SPP), de fecha 17 de agosto de 2010, en aplicación del Acuerdo de la UPV/EHU sobre prevención y solución de quejas en materia de acoso laboral. Se adjunta este informe del Servicio de prevención en el Anexo I. Este Informe hace una propuesta al rector. Si la acción propuesta no se lleva a práctica el demandante puede referir la que queja al Comité arbitral¿

-Que el Comité arbitral no está constituido. En consecuencia, no existe acción propuesta por este Comité, ni comunicación al rector, por tanto el procedimiento del artículo 18 del acuerdo de la UPV/EHU en materia de acoso, se viene abajo.

-Prevalece por tanto el informe de ALDEZLE, enviado al Rector. El rector conoce el contenido del informe del SPP de fecha 17/08/2010. Y el SPP de la empresa conoce desde el 16 de abril la baja del trabajador por 'trastorno adaptativo con ansiedad'.

El rector o rectora es el máximo responsable de la organización, desarrollo y ejecución de la Política de prevención de Riesgos Laborales, en virtud del art. 3 de responsabilidades y funciones del Plan de Prevención de la UPV/EHU.

Que tras una situación de IT, desde el 16 de abril de 2009 hasta el 7 de julio de 2010, en materia sanitaria al trabajador no se le ha realizado una evaluación de la salud tras una ausencia prolongada¿con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger al trabajador ( art. 22 LPRL y art. 37.3.b.2 del reglamento de los Servicios de Prevención )'.

36º.-) Que con fecha 30 de diciembre de 2010 se publicó la Ley 5/2010 de 23 de diciembre de presupuesto generales de la CCAA de Euskadi, para el ejercicio 2011 que establece que el profesorado colaborador a que se refiere la Disposición Adicional Segunda del Decreto 40/2008, de 4 de marzo , sobre régimen del personal docente e investigador de la UPV podrá continuar en el desempeño de sus funciones docentes e investigadoras durante el plazo máximo de cuatro años a partir de la entrada en vigor de esta ley y en su apartado segundo establece que a partir de la entrada en vigor de esta ley la UPV iniciara en un plazo no superior a seis meses, un proceso de ordenación definitiva de las categorías de profesionales de personal docente e investigador. Dentro de ese proceso los profesores contratados en la figura docente de profesorado colaborador y los que estén en figuras de análogas características y régimen jurídico que aparecen contemplados en el acuerdo adoptado por unanimidad entre la UPV y las centrales sindicales con fecha 18-2-10, sobre estabilidad del profesorado contratado, serán incluidas en la categoría de profesor agregado o profesora agregada en sus propias plazas, siempre que ostenten el título de doctor o doctora y cuenten con la acreditación correspondiente de UNIQUAL O ANECA y acreditan haber realizado, durante al menos cinco años, tareas docentes o investigadoras en la Universidad (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011).

37º.-)Con fecha 1-4-2011, el demandante presentó escrito solicitando la novación de su contrato al amparo de lo dispuesto en la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprobaban los presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco para el ejercicio 2011 (hechos 281-282, folios 2577- 2578). Por el actor se formularon alegaciones con fecha 16-4-2011 ante la Comisión de Profesorado Universitario de la UPV/EHU (hecho 283-284, folios 2587). Por Resolución de fecha 1-4-2011 del Vicerrector de Profesorado se desestima la reclamación interpuesta por el actor relativo a la aplicación extensiva del Acuerdo de Estabilidad (hecho 285, folio 2589-2594, 2595-2597).

38º.-)Con fecha 11/04/2011, la Unidad de Salud Laboral del Centro Territorial de Guipúzcoa de OSALAN, requirió a la UPV/EHU a fin de que demostrara que ofertó la evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud a D. Marcelino , indicando que 'en el caso de que se acredite el ofrecimiento de la evaluación de la salud arriba indicada, acreditación por la que el citado trabajador declina realizar tal evaluación, dado que se afirma que la misma no se realizó' (no controvertido).

39º.-)Con fecha 02/05/2011, la UPV/EHU a través del Servicio de Prevención de la UPV/EHU, remitió a la Unidad de Salud Laboral del Centro Territorial de Guipúzcoa de OSALAN, un escrito en el que se dejaba constancia de la organización de la vigilancia de la salud en general en la UPV/EHU y de las actuaciones que, en particular, se había realizado con relación al profesor D. Marcelino , respecto a los períodos de incapacidad temporal comprendidos entre el 16/04/2009 al 30/04/2010, 1/05/2010 a 07/07/2010 y 26/10/2010 a 25/11/2010, todos ellos por incapacidad temporal por enfermedad común (folios 3.907-3.909).

En concreto, se informaba de las siguientes actuaciones:

'1er período de incapacidad temporal: de 16/04/2009 al 30/04/2010 y 1/05/2010 a 07/07/2010 (Incapacidad temporal por enfermedad común). Durante dicho periodo de IT el trabajador ha mantenido los siguientes contactos con el Jefe de Servicio de Prevención, a su vez Médico del Trabajo, en los locales del Servicio de Prevención:

-15/07/2009: Marcelino e Bernabe .

-5/10/2009: Conversación telefónica entre Marcelino e Bernabe .

-1/12/2009: Marcelino e Bernabe .

-16/03/2010: Marcelino e Bernabe .

-2/07/2010: Reunión de mediación en Leioa con Marcelino (acompañado de una representante sindical y de una asesora) junto con 4 profesores de la UPV/EHU y el Jefe de Servicio de Prevención, 4 días antes de su alta médica de 7/07/2010. Fue una reunión de 2 horas de duración.

Durante su periodo de IT y debido a su solicitud de aplicación del Acuerdo entre la UPV/EHU y las organizaciones sindicales representativas en la UPV/EHU sobre prevención y solución de quejas en materia de acoso, desde el 15/07/2009 hasta finales del año 2010 el Servicio de Prevención ha estado en continuo contacto con el trabajador, bien mediante reuniones, bien mediante correos, bien mediante teléfono fijo y móvil del Jefe del Servicio de Prevención. Hemos sido informados por el propio trabajador de su evolución y tratamiento. Se ha presentado siempre orientado, sin ninguna limitación física ni psíquica, independientemente del diagnóstico, tratamiento y motivo de su IT.

Por ello hemos conocido la enfermedad de su IT como accidente de trabajo, no siendo aceptada. Tampoco el diagnóstico se puede ver vinculado con la evaluación de riesgos de su puesto, esto es, profesor universitario de centro no experimental.

Tras su reincorporación el 7/07/2010, indicar que agosto no es un periodo lectivo en la UPV/EHU y que el trabajador disfrutó de su periodo vacacional en septiembre de 2010. Nos mantuvo informados de su tratamiento en todo momento. Con el inicio del curso académico, una vez más el profesor se puso en contacto con nosotros para solicitar una ubicación/despacho diferente al asignado, gestión qque se agilizó, que se obtuvo y que fue reconocida por el profesor como una 'rápida solución'. Lo consideramos una intervención para mejorar las condiciones laborales del profesor.

2º período de incapacidad temporal: de 26/10/2010 a 25/11/2010 (incapacidad temporal por enfermedad común).

El 26/10/2010 es ingresado en el Hospital de Santiago. Soy informado inmediatamente por su mujer y tras las explicaciones transmito ante Mutualia el parte de asistencia sanitaria para la valoración de la IT como accidente de trabajo al existir previamente un Consejo de Departamento, reunión que pudo ser desencadenante de la clínica.

El 2/12/2010, se le ofreció por escrito el reconocimiento de retorno al trabajo que no consideró necesario ni el trabajador ni el Servicio de Prevención por la cantidad de pruebas médicas realizadas en un corto espacio de tiempo. El 9/12/2010 hizo llegar por correo electrónico dichos informes: 01.- Informe de Urgencias del Hospital de Santiago; 2.- Informe de la UCI del Hospital de Santiago; 3.- Parte de la UCI del Hospital de Santiago; 4.- Informe de Cardiología del Hospital de Santiago (2/11/2010); 5.- Parte de Mutualia, 4/11/2010 no siendo las lesiones que presentaba constitutivas de patología laboral.

Tuvo seguimiento telefónico con Mutualia los días 23/11/2010, 13/12/2010 y 21/12/2010'.

40º.-)Por Acuerdo de 02/05/2011, de la Comisión de Profesorado Universitario de la UPV/EHU se informaba favorablemente la modificación de la RPT por cambio de categoría de la plaza de profesor Titular con código puesto de referencia NUM003 (área de Derecho Procesal) a una plaza de profesor agregado con código de puesto solicitado NUM005 (área de Derecho procesal), y se informaba favorablemente la convocatoria pública de dicha plaza de profesor agregado' (folios 2599-2603).

41º.-)Con fecha 09/05/2011 se emite Informe sobre medidas preventivas por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Inspección de Seguridad y Salud Laborales de OSALAN, D. Maximino , del Centro Territorial de Guipúzcoa (folios 1587-1590 y 3.918-3921), cuyo contenido se da por reproducido. En dicho Informe constan como conclusiones, las siguientes:

'1.- No se conoce por este técnico la resolución definitiva derivada de la aplicación del protocolo de /detección de acoso y de la resolución de conflictos emitida por el SPP con fecha 17/08/2010.

2.- Es de resaltar como positivo el compromiso de iniciar el proceso de evaluación de riesgos psicosociales en la UPV/EHU a nivel general.

También es de resaltar los compromisos que la UPV/EHU relaciona en el escrito en cuanto al plan de prevención, firme compromiso con la Seguridad y Salud Laborales.

Sin embargo, la respuesta de la UPV/EHU al Informe de Osalan se basa en una declaración general de intenciones, pero no en actuaciones concretas motivos de la denuncia del trabajador. Todavía, pasados 4 meses del informe de Osalan, el trabajador no ha sido objeto de una evaluación del riesgo psicosocial ( art. 5.1 del RSP y 16.2 de la LPRL ), dice no haber sido objeto de una revisión de su estado de salud, que dice no habérsele ofrecido y, asimismo que no se le aplicado de forma proactiva ninguna medida en orden a garantizar y proteger su seguridad y salud ( art. 1402 LPRL ).

Medidas preventivas:

La UPV/EHU debe cumplir el Art. 16.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), en lo relativo a la evaluación de riesgos psicosociales.

La UPV/EHU debe cumplir el Art. 14.2 de forma que deberá adoptar CUANTAS MEDIDAS SEAN NECESARIAS PARA GARANTIZAR SU SEGURIDAD Y SALUD en todos los aspectos relacionados con su trabajo.

1.Art 16.2. Realización de la evaluación de riesgos psicosociales. Se insiste por este Técnico en la realización inmediata de dicha evaluación al propio trabajador, dadas sus especiales condiciones de trabajo (estabilidad, promoción, salud) y la prioridad que merece, según se indica en el Art. 8 del RSP sin esperar a la realización general de la misma a todo el colectivo. (¿) Estamos ante una denuncia concreta de un trabajador que denuncia un caso de acoso y con baja de larga duración y la empresa debe estudiarlo e intentar resolverlo antes posible por los cauces que dispone.

2.Dado que no se ha realizado un examen médico específico al riesgo psicosocial después de una baja de 16 meses, entre abril de 2009 y julio de 2010, la empresa deberá ofrecer nuevamente al trabajador la posibilidad de realizar un reconocimiento médico tras dicha baja de larga duración. El trabajador dispone de informes médicos externos específicos de su estado psicofísico. La empresa deberá estudiar esos informes, de forma confidencial, junto con los resultados de la evaluación de riesgos psicosociales, a través de su SFP e investigar si la baja tiene eventuales orígenes profesionales ( art. 37.2.b.2 del reglamento de los Servicios de Prevención ), y en su caso emitir un informe de medidas preventivas que garanticen su estado de salud.

3.Los documentos resultantes tanto de la evaluación de riesgos psicosociales como de las medidas preventivas resultantes y la resolución de la aplicación del protocolo de acoso, serán objeto de seguimiento por este Técnico y serán comunicados al mismo en el plazo más breve posible.

4.Tales medidas deberán ser adoptadas en un plazo máximo de 1 mes desde la fecha de este informe.

42º.-)Por Acuerdo de 26/05/2011 del Consejo de Gobierno de la UPV/EHU se autorizaba la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de personal docente e investigador laboral, con efectos de 1 de junio de 2011, por cambio de categoría de la plaza de profesor Titular con código puesto de referencia NUM003 a una plaza de profesor agregado con código de puesto solicitado NUM005 y se acordó su provisión mediante concurso público (folios 2607-2609).

Frente a dicho Acuerdo, el actor interpuso recurso contencioso-administrativo con fecha 26-07-2011, del que conoció la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en procedimiento ordinario nº 1618/2011.

Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de fecha 25/07/2012, seguido frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesta contra la Resolución de 25/06/2010 de la UPV/EHU por la que se realiza convocatoria pública para adjudicación de contratos de profesorado de diversas categorías y desestimación presunta contra Acuerdo de 14/06/2010 por la que se modifica la RPT de personal docente e investigador laboral (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

43º.-)Con fecha 28/06/2011 se realizó la evaluación de riesgos ergonómicos y psicosociales por parte del Responsable del Área de Sanitaria del Servicio de Prevención de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), D. Victorio (Anexo documental 6, folios 1603-1622).

En dicho informe se hace constar como propuesta de modificaciones a realizar sobre riesgo ergonómico: 'Si no puede disponer de ordenador fijo, debe disponer una pantalla fija donde conectar su ordenador portátil o disponer de un atril que eleve la PVD lo suficiente como para que la línea superior de la pantalla esté a la altura de sus ojos y disponer de un teclado independiente de la pantalla. Se debe arreglar el dispositivo que permite la regulación en altura del respaldo de su silla de trabajo'.

Asimismo, se hace constar que en la evaluación de factores de riesgo psicosocial, se obtuvieron las siguientes puntuaciones:

1) Participación, Implicación, Responsabilidad: Inadecuado (18-26).

2)Formación, Información, Comunicación: Inadecuado (14-21).

3)Gestión del tiempo: Adecuado (5-9).

4)Cohesión del grupo: Muy inadecuado (18-29).

5)Mobbing: nos da una puntuación de 3 puntos (0-3).

En dicho informe, se contienen como propuestas de modificaciones a realizar en el área de riesgos psicosociales: 'después de analizar estos resultados podemos concretar que dentro de las 4 áreas a actuar dentro de los riesgos psicosociales deberemos actuar muy fundamentalmente en 2 áreas concretas: en el Área de Cohesión de Grupo (muy inadecuado) y en el Área de Participación, Implicación y Responsabilidad (inadecuado). Respecto al apartado mobbing podemos decir que ya se han llevado a cabo las actuaciones que sobre dicho aspecto vienen recogidas en el Acuerdo sobre Acoso que existe en la UPV/EHU ('Acuerdo entre la UPV/EHU y las Organizaciones Sindicales representativas en la UPV/EHU sobre Prevención y Solución de quejas en materia de acoso).

44º.-)Con fecha 28-09-2011, el demandante presentó asimismo demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava, y tramitada como SOC nº 644/2011, sobre reconocimiento de derecho y en la que interesaba que se declara su derecho a la adquisición de la condición de estable con todos los efectos, en virtud de la delimitación extensiva del Acuerdo de fecha 18/02/2010, sobre la base de la presunta vulneración del principio de igualdad, así como de la garantía de indemnidad, ya que la demanda era de fecha anterior a la convocatoria del concurso de su puesto de trabajo como profesor agregado. La sentencia, de fecha 26/07/2012, desestimó la demanda.

Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social), de fecha 12/02/2013 .

45º.-)Por Resolución de fecha 13-10-2011 (BOPV de 14-11-2011), la UPV/EHU convocaba a concurso la plaza vacante de profesor agregado NUM005 , puesto que ocupaba el actor como profesor contratado interino ( NUM006 ), para atender necesidades de plaza vacante desde la excedencia voluntaria del Sr. Olegario (folios 2619, 2632-2633; Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

Esta resolución fue publicada en el BOPV de fecha 14 de noviembre de 2011, en el que se sacaba su plaza a concurso de acceso a plazas vacantes de la categoría de profesor agregado y pleno, constando en el nº de plaza NUM007 , Código NUM005 categoría Profesor Agregado Área de Derecho Procesal Departamento de Derecho Público y dedicación completa (Sentencia 290/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava en procedimiento nº 644/2011).

Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao se siguió procedimiento abreviado nº 30/12, en el que se recurría la Resolución de 13 de octubre de 2011 de la UPV/EHU, por la que se convocaba a concurso la plaza de Profesor Agregado de Derecho Procesal con código NUM005 , así como las bases que regían dicha convocatoria, habiéndose dictado sentencia de fecha 7/07/2014 por la que, estimándose el recurso presentado por el actor, se declaraba la nulidad de la resolución de 13/10/2011 convocando concurso para la plaza de profesor agregado y asimismo declara la nulidad de la Base 5.1 que rigieron dicha convocatoria, todo ello, por vulnerar el art. 18.2 LSUV.

46º.-)Con fecha 15-11-2011, el demandante acudió al Área Sanitaria del Servicio de Prevención de la UPV/EHU, siendo atendido por el Dr. Victorio quien tras diagnóstico y tratamiento recomendó al demandante 48 horas de reposo (folio 1680).

Con fecha 21-11-2011, por la Médico del Centro Médico San Martin de Osakidetza, se prescribió la baja laboral (folio 1680-1681), siendo derivado a la Unidad de Salud Mental de San Martin, y permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal (IT), hasta que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava se emitió el alta médica con fecha 10-12-2012, por agotamiento de la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de percepción del subsidio (folio 3262). Dicha resolución fue dictada previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29/11/2012, en la que figura determinada la contingencia como 'enfermedad común', siendo el diagnóstico de 'trastorno de ansiedad generalizado con crisis de ansiedad', y constando como limitaciones orgánicas y funcionales 'afecciones psíquicas Gr-0-1, limitación funcional leve' (folio 3263).

47º.-)Que con fecha 28/02/2011, el demandante remitió escrito, vía burofax, al Sr. Ramón , Rector de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), obrante a los folios 2647-2654, cuyo contenido se tiene por reproducido. Dicho burofax fue recibido por D. Prudencio , el 28/11/2011, a las 8.30 horas.

En dicho escrito, el demandante solicitaba: 1) Que, con carácter de urgencia, adopte las medidas oportunas para que se resuelva de forma expresa la 'solicitud de novación contractual a profesor agregado' que presente al Vicerrector de profesorado de la UPV/EHU con fecha de entrada en el registro General de la UPV/EHU de 1 de abril de 2011 (001 nº 2011000012571), estimándose y que, previos los trámites oportunos, se proceda a la novación de mi contrato a uno de Profesor Agregado, en cumplimiento del mandato contenido en el apartado segundo de la Disposición adicional novena de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre , por las que se aprobaron los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011; 2) Que se dé cumplimiento a todas las medidas preventivas contenidas en el Informe de medidas preventivas emitido por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales OSALAN, D. Maximino del Centro Territorial de Guipúzcoa, de 9 de mayo de 2011 (expediente con nº de referencia NUM008 ); 3) Que, ad cautelam, atendiendo a las especiales y graves circunstancias señaladas en este escrito, así como al irreparable perjuicio que la forma de proceder de los órganos de esta Universidad viene ocasionándome y en un ejercicio de responsabilidad en el desempeño de la función y potestades públicas que Ud. le corresponden, en su condición de Rector y máxima autoridad académica universitaria de esta Universidad, proceda a retirar la plaza de Profesor Agregado de derecho Procesal con código NUM005 (Nº de plaza NUM007 ) de la convocatoria acordada mediante Resolución de 13 de octubre de 2011, de la Universidad del País Vasco, por la que se convoca a concurso de acceso a Plazas de Profesores Agregados y Plenos (BOPV 211/5503, de 14 de noviembre de 2011) hasta que sean definitivamente resueltas todas las cuestiones que se solicitan en el presente escrito y que condicionan la convocatoria a concurso de la referida plaza'.

48º.-)Que la Profesora de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), Dª. Fermina , en fecha no determinada, al acceder al aula en el que iba a dar clase, tras preguntar a los alumnos presentes si el profesor D. Marcelino se encontraba aún de baja laboral, se refirió a él diciendo: 'éste es un jeta', 'éste señor, lo que está haciendo es prepararse la oposición de enero para concursar con Argimiro )', añadiendo 'yo si fuera vosotros, ponía una queja conjunta y después la remitía a todos los profesores'.(Grabación de fecha 2/12/2011, min. 0.00-1.30 y declaración testifical de Dª. Sonsoles ).

49º.-)Con fecha 5/12/2011, el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Inspección de Seguridad y Salud Laborales de OSALAN, D. Maximino , del Centro Territorial de Guipúzcoa, emitió Informe de medidas preventivas efectuada, como consecuencia de la denuncia presentada por D. Marcelino ; cuyo contenido se da por reproducido de cara a su incorporación a la declaración de hechos probados (folios 1.624-1626). En dicho informe, se constata en cuanto al seguimiento del expediente:

-Dado que una vez agotado el plazo estipulado en el último informe de Osalan o no conocerse la resolución definitiva derivada de la aplicación del protocolo de detección de acoso y de resolución de conflictos correspondiente al trabajador Marcelino .

-Dado que tras el resultado de la evaluación de Riesgos Psicosociales realizada el 28 de junio de 2011, arrojó un resultado de 3 puntos (en una escala de 0 a 3) en el apartado mobbing y no se conoce medida preventiva alguna realizada por la empresa o comunicada a esta Inspección.

-dado que existe un Contencioso administrativo admitido y pendiente de resolución, de fecha 26 de junio de 2011, que podría influir en la situación de la plaza de profesor Marcelino , convocada a concurso por una Resolución publicada en el BOPV 2011/5503, de 14 de noviembre y motivo de la cual el denunciante ha dirigido un escrito al rector de la UPV Don Ramón de fecha 27 de noviembre de 2011.

-El profesor Marcelino presenta certificados del Doctor Oscar de fecha 30 de noviembre de 2011, informes médicos recientes (4 de diciembre de 2011) de Osakidetza que reflejan su estado de salud y la influencia que los últimos acontecimientos laborales están ejerciendo en su salud.

Medidas urgentes recomendadas:

1.- Se recomienda a la empresa UPV/EHU que, de manera inmediata, emita resolución definitiva por parte del Rector de la aplicación del protocolo de actuación en materia de acoso correspondiente al trabajador profesor Marcelino y que se investigue la relación entre el conflicto laboral y su salud.

2.- La empresa y el rector como responsable último de la prevención de riesgos laborales, deberá garantizar la salud del trabajador y adoptar cuantas medidas sean necesarias para ello ( art. 14.2 LPRL ).

3.- Aplicación del artículo 25.1 de la LPRL , en lo referente al deber de garantizar la protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, en este caso, psicosociales. A tal fin la UPV deberá tener en cuenta las características personales y estado biológico conocidos de salud e informes entregados por el trabajador y función de esta información adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

50º.-)Que fue, con ocasión de la recepción en el Rectorado de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), del tercer informe de OSALAN -de fecha 5-12-2011-, en el que se interesaba que se adoptara una decisión definitiva en lo que se refería al acoso que denunciaba el actor; cuando el Sr. Rector D. Ramón tuvo conocimiento del caso denunciado por el demandante (cfr. interrogatorio de parte); dictando en consecuencia una resolución con fecha 30 de enero de 2012 (folios 1503, 3946) para que se analizase por la Defensora Universitaria (Aldezle) la situación del Departamento de Derecho Público.

51º.-) Con fecha 25/02/2012, se constituyó la Comisión de acceso del concurso de referencia (Acta de constitución de la Comisión de Selección del concurso, folios 2691-2694), y tras ser formulada recusación por el actor contra los miembros de la citada Comisión de acceso (folios 2678-2690), se fijó el 27/01/2012 como fecha para el acto la presentación de los concursantes.

52º.-)Con fecha 13/02/2012, tuvo lugar la publicación de la 'Propuesta de provisión de la plaza' en favor del concursante D. Argimiro en los tablones de la Facultad de Derecho de San Sebastián, donde se habían realizado las pruebas.

Que D. Marcelino se desplazó en compañía de su mujer al Decanato de San Sebastián, requiriendo en la Secretaría de Decanato que se le facilitara una copia de la documentación publicada en los Tablones del Centro. La funcionaria allí presente (llamada Marisa), le dijo que no le podía entregar dicha copia, 'porque eso no lo he puesto yo', remitiendo al demandante a que acudiera 'al Departamento o si no a la Sección de Concursos, porque toda esa información está en la Sección de Concursos', añadiendo que 'toda esa información de verdad que está en la Sección de Concursos, que lo he confirmado yo con el Departamento esta mañana porque he hablado personalmente con Sonia ' . Ante la insatisfacción del actor por las explicaciones dadas, la funcionaria realizó una llamada telefónica, según dijo al Vicedecano de Ordenación Académica, que identificó como Sr. Dimas y quien confirmó que 'esa documentación la ha puesto el Departamento'-por la referencia que hace la funcionaria-. (CD Grabación, folio 3642).

53º.-)Con fecha 14/02/2012, el actor formuló 'Reclamación contra la propuesta de contratación efectuada por la Comisión de acceso del concurso de referencia' (hecho 312, folios 2695-2705).

Por escrito del Vicerrector de Profesorado de fecha 13/02/2012, se informaba de la suspensión del procedimiento (folios 2707-2708).

Con fecha 27/02/2012, el demandante interpuso recurso de alzada (folios 2709-2733).

Con fechas 26/03/2012 y 27/03/2012, se dictaron resoluciones por las que, respectivamente, se inadmitía, la reclamación interpuesta por el demandante contra la propuesta de provisión del referido concurso (folios 2739-2742) y, el recurso de alzada interpuesto con fecha 27/02/2012 (folio 2743-2747).

54º.-)Por Resolución de fecha 28/03/2012, el Vicerrector de profesorado proponía como Profesor Agregado de derecho procesal a Argimiro en la plaza NUM005 (folios 2748-2749).

55º.-)Con fecha 09/05/2012, se formalizó el cese del actor, constando como causa del cese: provisión reglamentaria del puesto sustituido (folio 1372); siendo la fecha de efectos del mismo día. El salario bruto anual último que venía percibiendo el demandante a la fecha de su despido ascendía a 44.522,79 euros (Sentencia de fecha 13/01/2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, Procedimiento Despido nº 628/2012).

56º.-)En la misma fecha -09/05/2012-, se formalizó el contrato entre la UPV/EHU y el Sr. D. Argimiro en el puesto de Profesor Agregado de Derecho procesal en la plaza NUM005 (folios 3239, anexo documental 17, archivo PDF obrante en autos Despido 628/2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, folio 194).

57º.-)Por Resolución de fecha 10/05/2012 del Vicerrector de profesorado, se acordaba dejar en suspenso la fecha de efectos del cese del demandante hasta que por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava se resolviese sobre la medida cautelar interesada, manteniéndose la relación de trabajo con el actor (folios 1374-1375); y siendo acordada posteriormente una segunda suspensión cautelar por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Bilbao.

Por Resolución de fecha 11/06/2012, la Universidad del País Vasco (UPV/EHU) cesó en el puesto de trabajo al Prof. Marcelino , quedando extinguida desde dicho momento la relación contractual, constando como causa de la misma el levantamiento de las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Bilbao (folios 1386-1388).

58º.-)Con fecha 30/10/2012, por la Defensora universitaria, Dª. Tamara (Aldezle), se emitió pronunciamiento de reprobación de la queja por acoso interpuesta por D. Marcelino contra 23 personas y restituyendo la imagen y el honor de estas (folio 3.947). En dicho informe se dice:

'La Aldezle considera que dicha acusación está moralmente injustificada, es interesada y altamente dañina:

Ni el Jefe del Servicio de Prevención, quien investigí la queja por acoso, ni Aldezle, que se entrevistó posteriormente con D. Marcelino , han encontrado una justificación de dicha acusación.

Los datos apuntan a que lo que D. Marcelino pretendía con dicha acusación era obstaculizar la convocatoria de la plaza que venía ocupando ante el temor de que la ganara otra persona.

Se trata de una acusación muy grave, que daña el honor y el buen nombre de nla mayoría de los miembros del Consejo de Departamento de Derecho Público y del entonces Vicerrector del Profesorado.

D. Marcelino ya no es profesor de la UPV/EHU. En cualquier caso, la situación creada por su actuación exige una reparación.

Por ello, en cuanto valedora de los derechos de todos los miembros de la comunidad universitaria y conocedora del caso, quiero, por la presente, declarar solemnemente que las personas señaladas en su queja por D. Marcelino se hallan libres de tal acusación y su imagen y su honor se mantienen incólumes'.

59º.-)Por Sentencia de fecha 23 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava en el procedimiento por despido nº 628/2012, se desestimó la demanda formulada contra la Universidad del País Vasco e Argimiro , declarando la procedencia del despido del que había sido objeto el hoy demandante.

Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de diciembre de 2014 (folio 3239, anexo documental 17, archivo PDF obrante en autos Despido 628/2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Álava, folios 3858 y siguientes).

60º.-)Con fecha 11/06/2013, D. Marcelino presentó en el Registro General de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 500.000 euros, siendo la misma admitida a trámite por Resolución de 18/10/2013 de la Gerente de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Su reclamación se fundamentaba en que se había venido obstaculizando su labor docente y promoción profesional a través de un conjunto de actuaciones a las que califica de acoso laboral y actuaciones inconstitucionales y que, en síntesis, consisten en: 1) Denegación sistemática, por parte del departamento, de su solicitud de ampliación de dedicación horaria docente; 2) Solicitud, por parte del Departamento de Derecho Público, de concurso de plazas docentes de carácter bilingüe a las que el interesado no podía optar al carecer del perfil lingüístico, o bien sacar a concurso una plaza de profesor agregado no bilingüe con un tribunal designado especialmente para que el reclamante no pudiera optar a las plazas convocadas en detrimento de otro candidato; 3) Exclusión indebida del interesado del denominado Acuerdo de estabilidad del profesorado de la UPV/EHU, de 8 de febrero de 2010 (folios 3.879-3.884).

Con fecha 28/11/2013 se emitió informe del Servicio de Prevención en relación a la reclamación interpuesta por el demandante (folios 3.886-3.888):

61º.-)El trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

62º.-)Con fechas 16/03/2013 y 20/10/2014, se formularon por el demandante dos reclamaciones administrativas previas, respectivamente en reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia vulneración pluricausal de derechos fundamentales y del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales frente a la propia Universidad del País Vasco UPV/EHU y frente al Sr. Rector D. Ramón , siendo la mismas desestimadas, y la segunda por Resolución de fecha 18/11/2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la letrada Dª. Helena Ruiz Jiménez en nombre y representación de Marcelino contra Ramón y UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERSITATEA, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictó sentencia el 11-5-15 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, por entender que la imputación que se realizaba en la demanda, sobre la conducta de acoso y el incumplimiento de medidas preventivas por parte de la demandada, no concurría. La minuciosa y laboriosa resolución de instancia aborda pluralidad de cuestiones y en síntesis señala: concurre competencia del orden jurisdiccional social; existe adecuación de la pretensión a la reclamación previa; se rechaza la prejudicialidad penal y el efecto de cosa juzgada positiva sin desconocer las sentencias dictadas tanto en el orden Contencioso-Administrativo como Social respecto a la situación del demandante; se da cuenta del relato de hechos probados y de la valoración de las grabaciones presentadas; en orden al fondo de la pretensión sobre acoso laboral, con diferencia de dos períodos que comprenden de 2002 a marzo de 2009 y de ésta fecha a junio de 2012, concluye que no ha existido prueba del acoso pretendido; y en cuanto al conflicto laboral termina por precisar que si ha existido algún incumplimiento preventivo el mismo no ha sido causante de las situaciones de Incapacidad Temporal del trabajador, las que han sido calificadas o etiquetadas de enfermedad común y no accidente de trabajo. En la profusa fundamentación de la sentencia recurrida se valora el informe de la Defensora universitaria, los emitidos por Osalan, e igualmente el conjunto de la prueba, obteniéndose la conclusión de que existía un conflicto del demandante con la institución que versaba sobre su puesto de trabajo, refiriéndose la existencia de hechos pasados y que no fueron recurridos, o con los que se aquietó el trabajador en su tiempo, y visto el que ha transcurrido carecen de virtualidad actual.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia y en consonancia con la extensión de la misma, así como la demanda que en su tiempo formuló el actor, se presenta recurso de suplicación el que en lo que podemos denominar tres grandes motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS , se pretende la nulidad de la sentencia recurrida por tres vías: la insuficiencia de los hechos probados e incongruencia de la misma; y, apartados 2º y 3º, por el rechazo a documentos grabados que se ha efectuado en la instancia, y en concreto las conversaciones de 9-3-10, 10-3-10 y 2-9-10.

La magnitud de la sentencia y de su relato de hechos, transcrito en la presente, nos exime de cualquier recapitulación sobre los mismos, y nos introduce de manera directa en los motivos del recurso, obviando una síntesis del continúo descrito por el Magistrado recurrido. Por tanto, y en aras a resolver el primer gran motivo, habremos de precisar que la nulidad de actuaciones se muestra como un remedio extraordinario, que requiere dos elementos: primero, una quiebra del procedimiento en cualquiera de sus manifestaciones; y, segundo, la necesidad de justificar específicamente la indefensión generada por ella, sin que se puedan validar alegaciones de tipo genérico ( TC 17-3-10, sentencia 3). Partiendo de ello, ciertamente el recurrente efectúa el esfuerzo de concretar la indefensión que se le causa, y la carga jurídica de la vulneración creada ( arts. 24 CE , 248 LOPJ , 218 LEC , y 97,2 LRJS , variando este último precepto en unos casos aludiendo a los arts. 90 y 88 LRJS y 230 LOPJ ). Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos no implica que por ello sólo pueda apreciarse la nulidad de la sentencia recurrida.

En primer lugar, se alega insuficiencia de los hechos e incongruencia en la sentencia. Difícilmente podemos apreciar esta causa cuando la sentencia de instancia recoge un total de 62 hechos probados, de considerable extensión la mayoría de ellos, y ha dado explicación de sus conclusiones fácticas, cumpliendo sobradamente todos los requisitos de congruencia y motivación. Distinta de la incongruencia o insuficiencia argumentativa es la discrepancia, en cuanto que para el criterio y sentir del recurrente es exigible mayor minuciosidad todavía de la que ostensiblemente ha efectuado la sentencia recurrida, y en apoyo de su pretensión lo que formula es una mayor extensión del relato de los hechos, incluyendo elementos y circunstancias nuevas.

Sin embargo, frente a la pretensión anulatoria, la nulidad, no lo olvidemos, si se refiere a los hechos puede ser en realidad un enmascaramiento de la pretensión fáctica del recurrente, y en ese caso lo que procede es que debe encauzarse por la vía de integrar el relato de los hechos mediante la correspondiente revisión ( TS 7-12-06, recurso 122/05 ), siendo una facultad de la parte la subsanación de la presunta insuficiencia fáctica (TS 1-3-10, recurso 27/09 ). Y, a su vez, lo que tampoco es admisible es que por este cauce de la nulidad y de revisión fáctica se intente sustituir el criterio objetivo o imparcial de la instancia, por otro interesado y subjetivo de la parte, -legítimo en uso del derecho de defensa-, pero intencionado en su justificación (TS 30-10-13, recurso 47/13). De aquí, el que no admitamos el primer motivo de nulidad, quedando solo por destacar que con tal pluralidad de hechos que en la misma demanda se formularon es fácil la existencia de cualquier posible error. Pero para que el mismo sea relevante tiene que gozar precisamente de ello, de relevancia, pues en otro caso se muestra como un elemento accesorio, contrario a la lógica procesal, pero irrelevante. No olvidemos que las sentencias son congruentes cuando justifican y motivan su respuesta, en orden a la pretensión realizada. Pero no se exige a las resoluciones judiciales pormenorizar y contestar a todo lo argumentado o acreditado, sino que su exigencia de congruencia se ciñe al núcleo de la pretensión, sin que tan siquiera se garantice el acierto del Tribunal, versando exclusivamente la tutela judicial en su vertiente de congruencia en una prohibición de arbitrariedad o negligencia (TC 10-10-06 y 26-10-06, sentencias 192 y 308).

Tampoco son admisibles las otras dos nulidades pretendidas por las grabaciones que ya hemos referido. En primer lugar, este tipo de prueba es una prueba que no accede a suplicación, por tratarse de un elemento probatorio que se encuadra en la esfera de la instancia ( TS 15-10-14, recurso 1654/13 ), y por ello de exclusiva valoración del Magistrado que preside la vista. Ello bastaría para su rechazo, pero como se alega la quiebra de un derecho fundamental, como es el derecho de defensa, diremos que éste, y en general el de tutela judicial efectiva del art. 24 CE , ampara el derecho a la prueba ( TC 16-12-13, sentencia 212), pero distinto del derecho a la prueba es la denegación motivada de la misma ( TS 13-11-14, recurso 2836/13). Y, lo que aquí está ocurriendo es eso: la sentencia de instancia establece que estos soportes sonoros no acreditan suficientemente la intervención de las personas a las que se imputa el testimonio, y, lo indica la impugnación del recurso, la parte pudo traer al proceso a las personas identificadas para testimoniar sobre ello; y, si, en un intento de soslayar lo anterior, admitiésemos que se trata de una prueba documental, la misma ha sido ya valorada y catalogada de insuficiente, en orden a la identificación de los sujetos que intervienen en su desarrollo. Este juicio valorativo del Magistrado no se contrasta, y pretende ser sustituido por el recurrente, aludiendo a la indefensión que se le ha creado, y obviando que en la resolución de instancia no consta ningún elemento de arbitrariedad.

De aquí el que también desestimemos esas nulidades que se pedían en los apartados 2º y 3º del primer gran motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo de los motivos se pide la revisión fáctica, y se hace en tres apartados que responden a la supresión, modificación y adición de determinados extremos al relato de los hechos. En concreto, bajo el cobijo del apdo. b) del art. 193 LRJS el recurso pretende la supresión del hecho probado 50, modificar el cuarto, y añadir cuatro nuevos hechos.

Siguiendo el hilo conductor que manifiesta la impugnación del recurso, vamos a recordar que los requisitos generales de cualquier revisión versan sobre lo siguiente: primero, que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar disconformidad con el conjunto de ellos; que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración; y, cuarto, que tenga transcendencia para modificar el fallo ( TS 15-6-15, recurso 164/14 ).

Con estos presupuestos la primera revisión la vamos a desestimar, y ello porque el documento en que se apoya no da certeza suficiente sobre que el sr. Rector de la Universidad conociese y recibiese efectivamente la comunicación que se indica, introduciéndonos el recurso en especulaciones o argumentaciones impropias del relato, pues la conclusión de instancia en el hecho que se impugna es clara y precisa, y ese documento, en que se basa la revisión, no consta que fuese sellado o efectivamente recibido por el máximo dirigente de la institución que se demanda.

En cuanto a la modificación del hecho probado cuarto como no indica el texto alternativo que se propone nada podemos decir; y, en cuanto a las adiciones, las mismas son cuatro, y a esta pretensión revisoría respondemos lo siguiente:

En primer término, respecto al hecho probado que intenta introducirse en orden a la causa de la Incapacidad Temporal, decir que existe una remisión general a prueba documental, y esta técnica es impropia del elemento revisorio de la suplicación; de otro lado los hechos probados 14, 34 y 46 dan cuenta de la situación del demandante, y la etiología concreta, sin contenerse determinaciones como pretende el recurrente.

En segundo lugar, el nuevo hecho que se intenta ya consta en el 43, siendo inapropiada por ello la modificación.

Tampoco, y en tercer lugar, es posible admitir los extremos que se pretenden en la nueva adición, en cuanto que se refiere a la enfermedad y padecimiento del recurrente, extremos que tampoco se niegan en la sentencia recurrida, pero cuya configuración ahora se busca de forma predeterminante.

Y, por último, en orden al informe psicológico se trata de una prueba pericial, valorada en la instancia y que incluso el fundamento de derecho 12 de ella ya recoge, pretendiéndose por el recurso establecer auténticas conclusiones y fijar, incluso, conceptos impropios del relato de los hechos, como son aquellos que incluyen valoraciones ( TS 8-4-14, recurso 112/13 ).

CUARTO.-En un intento de canalizar las abundantes y genéricas alusiones que a partir de aquí se efectúan en el recurso, cierto es que acomodadas a la misma extensión de la demanda y de la resolución recurrida, procuraremos sintetizar lo más posible nuestra respuesta al recurrente y a las pretensiones de las partes. Y, desde ello, nuestra primera aproximación es que en el tercer gran motivo del recurso se instrumentalizan cinco apartados correspondientes a la articulación de la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS (también se alude al apdo. a) de forma subsidiaria), intentándose en el primero de ellos, y en un análisis en cadena, lo siguiente: la competencia del orden jurisdiccional social; el incumplimiento del sistema de prevención de riesgos laborales que corresponde al empresario; la acreditación efectiva y real de los daños producidos; la responsabilidad, incluso si no existe acoso, por parte de empresario en el cumplimiento de su deuda de seguridad; la negación de la concurrencia de la cosa juzgada en orden a cualquier afectación de los procesos que dilucidaron tanto la impugnación administrativa como el despido; la cuantificación de los daños; y la preservación del derecho al honor y la satisfacción del mismo.

La sentencia recurrida parte, respecto a la materia de fondo, de su rechazo de ella por dos motivos fundamentales: no ha existido acoso; y si han concurrido insuficiencias en la prevención de riesgos las mismas no hubiesen originado, caso de que se hubiesen realizado las medidas preventivas, una mitigación o reducción de la situación padecida por el trabajador.

En un intento de síntesis, repetimos, habremos de partir de que, efectivamente, la situación del trabajador en orden a su puesto de trabajo es una materia que ha sido resuelta, al menos en su rescisión y resolución de la relación, por vía judicial, y que por tanto queda excluida del conocimiento actual que se refiere a una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento empresarial. Pero, tenemos que salir al paso de ciertos elementos que fluctúan en los hilos argumentales de las partes implicadas en el proceso. En efecto, la precariedad, incertidumbre y temporalidad en el trabajo es un elemento que afecta a toda persona, y le afecta tanto en su esfera productiva como en la doméstica u ordinaria (denominada de reproducción). Es fácil comprenderlo, y también el que exista una inquietud en el sujeto que fomente el intento de consolidar su estabilidad en el empleo. No olvidemos que el derecho al trabajo del art. 35 CE se consagra como un derecho cuya concepción incluye la continuidad y permanencia, y que este mismo precepto consagra a la promoción en el empleo como una manifestación del trabajo lícita y propugnable. De aquí, el que no pueda contemplarse la realidad y situación del trabajador desde una proyección peyorativa, como si fuese su inquietud una fórmula y arquetipo configurados premeditadamente de enmascarar un intento de consolidar su situación laboral, pues si tal intento fuese tal, el mismo es respetable; o como un objetivo no deseable cuyas consecuencias redundan en perjuicio del trabajador, sean cuales fueren las mismas. La inquietud e iniciativa por lograr la consolidación en el trabajo, o las incidencias que entorpezcan esta legítima reivindicación, no son ajenas al trabajador, ni pueden contemplarse como un peaje que incide redunda en su propia esfera, sino que debe ampliarse su contemplación de forma que también puede dar lugar a ser sus consecuencias y avatares evaluables en la posible incidencia que tiene en la salud de la persona y en su propia integridad. No es aceptable el intentar desvincular una expectativa profesional, y su incidencia o desarrollo, de la propia salud del trabajador; y tampoco es aceptable el gravar a éste con una carga constante y permanente de reactividad y confrontación frente a las posturas empresariales contrarias a la permanencia en el trabajo, pues cualquier experiencia de conocimiento nos lleva a saber que ello acaba mermando a la persona, desgastándola e incidiendo en su propia integridad, valoración y motivación.

Y, dentro de lo referido, destacar que por encima de los intereses están los derechos fundamentales de la persona, y nuestro Ordenamiento se integra dentro de la concepción general del Estado Social y Democrático de Derecho ¿ art. 1 CE -, presidido por un Ordenamiento Jurídico, el que - art. 10 CE - consagra la dignidad de la persona, el libre desarrollo de su personalidad, y ¿ art.15 CE - el derecho a la vida y a la integridad física y moral. Y, todavía, decir que los derechos fundamentales se imponen en el contrato de trabajo como un prius del mismo, invadiendo todo el desarrollo de la prestación profesional.

En un conflicto continuado quien se encuentra en una situación de subordinación, y cuando la misma, además, integra una de precariedad, es lógico entender que participa de una mayor vulnerabilidad, siendo cualquier aproximación que realicemos a un conflicto de estas característica la propia de la atención de quien se encuentra en mayor medida tutelado por el derecho, y no olvidemos que en el derecho social es el trabajador el que cuenta con ese refuerzo de protección que obliga a una interpretación en su favor (pro operario).

No es aceptable el prescindir de hechos o circunstancias en base a un aquietamiento con los mismos desde la proyección la normativa administrativa. La falta de impugnación efectiva no es un elemento interpretativo de las conductas, pues en el contrato de trabajo existe un interés subyacente que puede enervar las facultades e iniciativas de contestación del trabajador; su interés en permanecer en el trabajo, sus ' ilusiones' de estabilidad o promoción, la credibilidad de promesas o comentarios, o cualesquiera otras circunstancias, mitigan en gran medida la valoración de las conductas del trabajador, el que se aquieta, muchas veces, por su propia situación, no por su aceptación. De aquí, el que cualquier enjuiciamiento de los hechos consignados en la sentencia recurrida se haga desde la proyección del continuum que representan, y puedan extrapolarse conclusiones objetivas y generales, sin acudir a una pormenorización excesiva de lo acontecido. En este enjuiciamiento prescindimos de valorar una conducta de aquietamiento del trabajador con algunos hechos sucedidos por el tiempo transcurrido o la falta de ataque a los mismos, y tampoco concluimos por ello una omisión o preterición de datos por tales circunstancias. Y, siguiendo con ello, no es posible aislar de manera teórica el comportamiento del demandante, y prescindir de lo acontecido en el iter de su prestación laboral, de las relaciones tanto personales como institucionales que han concurrido. La propia naturaleza de la entidad demandada, el flujo de relaciones que en la misma existen, las cualificaciones profesionales de los implicados o los mecanismos organizativos, no pueden hacernos olvidar que nos encontramos ante una relación de trabajo, en la que el elemento característico es la prestación de servicios por cuenta ajena a cambio de un salario, dentro del marco de organización y dirección empresarial ( art. 1 ET ). Y, decimos que no es posible olvidarlo, porque para afrontar el reto de evaluar la deuda de seguridad que corresponde al empleador, habremos de agrupar todos estos factores, como elementos coadyuvantes e integradores de la relación de trabajo que se enjuicia.

QUINTO.-La sentencia recurrida descarta la existencia de un acoso laboral. Este consiste en aquella conducta o pluralidad de comportamientos voluntarios y conscientes de uno o varios sujetos que por su desproporción inciden en otra persona, afectando a su esfera y ámbito personal, suplantando lo que son las relaciones intersubjetivas por afrentas personales o profesionales, puntuales o constantes, que desbordan el ámbito de lo puramente profesional para devaluar al sujeto en su intimidad. No todo conflicto lleva consigo un acoso, pues éste puede manifestarse de muy diversas maneras. La evaluación del acoso es difícil en muchas circunstancias requiriéndose un profundo análisis de los comportamientos que se objetivan, destacándose la dificultad de mostrar la intención de la persona o personas activas del mismo. El hostigamiento como manifestación del actuar del acosador es una característica de este riesgo laboral, y requiere la acreditación del mismo. En el caso que examinamos la sentencia recurrida lo descarta, y del relato de los hechos no se desprende. Cierto es que el trabajador es un elemento ' frágil' dentro de la institución, pues su situación laboral es más vulnerable que otros. Y ello debe tenerse en cuenta a la hora de su protección, pero no encontramos un hilo conductor que nos lleve a una intencionalidad, por parte de otros compañeros o superiores del trabajador, para su desacreditación profesional o prestacional. El conflicto existente entre los integrantes del departamento lo cimentamos en ese conflicto, pero no en una técnica larvada y meditada de 'derribo' o merma del demandante. Al menos nada se desprende de los hechos, y tampoco es deducible de las manifestaciones del recurso.

Pero, la deuda de seguridad tiene un ámbito mayor que la concurrencia del acoso. Así es, el derecho a la integridad física de las personas, como derecho fundamental, también encuentra su manifestación en la esfera laboral mediante el de la seguridad e higiene en el trabajo, con un alcance constitucional ( art. 40 CE ), y de legalidad ordinaria, que el art. 4 ET preceptúa y el art. 19 del mismo Estatuto refiere con mayor especificación. A todo ello se une que la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos , consagra en su art. 14 el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo de todos los trabajadores, imponiendo (arts. 15 a 19), al empresario, una específica obligación de evitar los riesgos y combatirlos, sustituyendo lo peligroso por lo seguro. La proyección final de la protección en el trabajo es que cualquier esfera de la persona (de producción o doméstica) sea similar en su seguridad, sin que el contrato de trabajo integre un plus de peligrosidad específico.

Desde otra perspectiva, aunque íntimamente relacionada, para la apreciación de los posibles daños y perjuicios derivados del trabajo en la empresa, se requiere la existencia de la denominada culpa subjetiva, por oposición a la aquiliana u objetiva, que impone la prueba de la existencia de la omisión a la diligencia de vida. Se exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: daño efectivo y real; dolo, negligencia o morosidad; y, causalidad del daño ( TS 21-1-15, recurso 2958/13 ). La reparación del daño responde a los principios contractuales de incumplimiento del contrato. Si este se muestra bilateral y recíproco, la transgresión de sus términos lleva consigo la reparación por la vía de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , para restaurar su equilibrio.

El incumplimiento o infracción de un plan de prevención lleva consigo la indemnización por tal omisión ( TS 18-7-08, recurso 2277/07 ), exigiéndose, todavía, que concurra ese elemento de causalidad, pues entre los requisitos referidos está ese nexo causal (TJC 25-11-10, Convenio Colectivo de Empresa de PUERTO RICO, S.A./2009). No objetivar un incumplimiento, hace falta que el mismo sea causante o motor del daño.

Dicho ello, ha existido en el presente caso un incumplimiento por parte del empresario de sus deberes de protección de la salud del trabajador. El incumplimiento proviene, además de ese ámbito normativo legal al que ya nos hemos referido, del mismo Convenio Colectivo aplicable (folios 3623 y siguientes). Este Convenio como fuente propia de obligatoriedad entre las partes, por ser norma y fuente del contrato de trabajo ( TS 15-10-14, recurso 264/13 y TC 28-3-11, recurso 36/11 ), establece una obligatoriedad de preservar la salud de los trabajadores, configurando un plan de prevención que se ha previsto ejecutar, art. 87, con una continua labor de desarrollo del mismo. Se establecen en el Convenio protocolos de actuación, reconocimientos médicos para los retornados al trabajo, y examen de las situaciones de acoso laboral y riesgos psicosociales, con la creación de un comité arbitral (art. 93 del Convenio). Por tanto, observamos en la responsabilidad de la deuda de seguridad de la Institución demandada la confluencia no solo de las normas generales sino también de las convencionales y la obligatoriedad empresarial concreta de atender los riesgos de acoso laboral.

Frente a esta obligatoriedad, sin embargo, se observa una inactividad por parte de la demandada ante la situación del trabajador. Con independencia de que ya en el mismo informe que se elaboró el 17-8-10 se aludía a una conflictividad de comienzos del presente siglo, lo cierto es que los mismos recursos interpuestos por el demandante frente a los Acuerdos de 16 y 17 de junio de 2009, demostraban la situación de pugna y confrontación entre los implicados; las denuncias y escritos remitidos, al menos por el ahora recurrente, evidenciaban una situación de crisis en el departamento, o al menos de incomodidad y malestar del accionante. Si aquello que ya resultaba manifiesto se completa con otros datos, la conclusión es que la institución demandada omitió actualizar cualquier método o mecanismo de prevención del riesgo psicosocial.

Aludimos a que existían otros datos, y al efecto estos son: la causa de la Incapacidad Temporal de 16-4-09 que la empresa debía conocer, e incluso comprobar, si es que consideraba que no respondía a una auténtica y verdadera patología incapacitante, o era fruto de una maniobra del trabajador; en segundo lugar, los informes de riesgos laborales que existieron de 14-12-10 ó el requerimiento, hecho probado 38, de 11-4-11, que si no fueron debieron ser conocidos y evaluados por la empresa; en igual sentido el requerimiento de 9-5-11, hecho probado 41 y el de 13-12-11, hecho probado 49; y, los acuerdos y desacuerdos que se adoptaban sobre la plaza ocupada por el trabajador ya evidenciaban o ponían de manifiesto una discrepancia, no solo conceptual sino personal, que traslucía claramente en los mismos argumentos que se manifestaban en los recursos administrativos y en los escritos entre las partes.

Y, lo que es más evidente, confluía en el tiempo en que todo sucede una desarticulación del sistema de prevención de riesgos psicosociales, una carencia del mismo, pues las actuaciones que se llevaron a cabo fueron incompletas, no pudieron finalizarse por no estar constituidos los medios de prevención ni los órganos diseñados al efecto; y las 'mutiladas' actuaciones llevadas a cabo terminaban con recomendaciones o indicaciones inefectivas, e incluso la respuesta que se ofertaba por la dirección ante el problema y los requerimientos era genérica y sin concretar respecto a la situación del trabajador accionante. En esta coyuntura, la empresa intenta canalizar el conflicto eludiendo su obligación desde la proyección de la frustración del requirente por su situación, obviando que si bien ello pudo ser parte de su merma de salud, el clima que se percibe en el departamento exigía la adopción de medidas, no solo de investigaciones o informaciones, sino de atención efectiva al riesgo que se generaba.

SEXTO.-A la hora de determinar la causalidad del incumplimiento empresarial sobre el daño del trabajador son valorables distintos factores. Pero entre ellos no está el introducir previsiones hipotéticas o de futuro. Soslayar y enervar el incumplimiento empresarial desde hipótesis constructivas relativas a que nada hubiese resuelto una actuación empresarial, porque, a la postre, el demandante no podía consolidar su puesto de trabajo no es una argumentación válida para romper el nexo de causalidad. La cuestión es la inversa: los riesgos psicosociales se han estudiado y protocolizado de manera que evitan en muchos casos el deterioro de la salud del trabajador. Cuando se agotan en su desarrollo es cuando el empleador queda libre de su responsabilidad, pero si no los articula lo que habrá que presumir es que su omisión ha sido un elemento coadyuvante del perjuicio final; pues lo lógico es pensar que si los hubiese actuado lo hubiese mitigado, soslayado o reducido. Si en nuestro caso la empresa prácticamente nada realiza (y se le ha requerido para ello), difícilmente podemos conocer si la situación final del trabajador hubiese sido la que ha acontecido u otra. Pero como nada ha llevado a cabo sobre la prevención del riesgo la institución demandada lo lógico es pensar que ha sido su inactividad causa del deterioro, o bien en una parte del mismo.

Existe una infracción por parte de la demandada de su deber de proteger al trabajador, y ello se demuestra de manera manifiesta, cuando menos, con la situación que aconteció cuando después de una reunión el trabajador tiene que ser atendido por la tensión que la misma le genera. Si este hecho puntual nos muestra la causalidad, en el anterior suceso (Incapacidad Temporal ¿IT- que comienza el 16-4-09), también se aprecia esta pues el diagnóstico es claro: un trastorno psíquico motivado por las vicisitudes laborales. Y, con ello nos estamos introduciendo en el daño (elemento que hemos integrado dentro de los requisitos de la responsabilidad por culpa contractual), y nuestra conclusión es que el mismo concurre, y es el que se objetiva incluso por un elemento tan imparcial como es el informe médico de Evaluación de Incapacidad Temporal (folios 1652 y 1653), en el que constantemente se está aludiendo a una reacción de adaptación con características emocionales mixtas, en relación a situación vivencial de conflicto laboral de ' larga data', no estabilizado, y cuyo curso se vería favorecido si se consigue mejorar el afrontamiento a los estresores y viniera una solución a las situaciones planteadas en su medio laboral. De aquí claramente observamos que el conjunto de situaciones personales que se generaban en el trabajo fueron, al menos parcialmente, motivadoras de la Incapacidad Temporal; y, los elementos generadores de la misma ni fueron contralados, ni censurados, ni tan siquiera investigados de manera eficiente, lo que se nos muestra porque cuando se empieza a actuar, ni tan siquiera entonces, se asumieron los riesgos psicosociales de forma directa por la empresa.

Y ello se remarca por los requerimientos de Osalan, e igualmente por la misma evaluación de riesgos que se le efectúa al trabajador y cuya respuesta al acoso fue de 3 puntos (un solo punto ya demuestra su existencia).

La falta de medidas por parte de la empresa implica el que se objetive la infracción; la causación de esta infracción en el daño también lo consideramos de suficiente entidad para tenerlo por cierto, en cuanto que la empresa si hubiese actuado de manera eficaz ante el riesgo, cuando menos, hubiese podido mitigar las consecuencias dañinas de la situación del trabajador. Y, como último elemento, resta el daño. Este, lo hemos precisado, consta, pero su valoración y vinculación con el trabajo, es otro tema cuando nos asomamos a esferas psíquicas.

En cuanto a ello vamos a recoger aquello que señala nuestra doctrina ( TS 30-1-08, recurso 4114/07 ), cuando indica que los daños morales son palmarios y significan un calvario ' de una interminable baja' y unas penosas limitaciones para la vida individual, familiar y social, como son la ansiedad o depresiones, imponiéndose una interpretación en favor del operario en la configuración del daño irrogado. Todas las bajas son reactivas a la situación generada y esta situación no fue controlada por la dirección.

Pero, ciertamente, la entidad gestora calificó los procesos de IT bajo la etiología común, descartando que fuese profesional. Ello pudiera conducir a una exclusión de posible indemnización, pero nos encontramos en el ámbito de la culpa subjetiva, y aquí ya no incide la etiología profesional del suceso (aunque evidentemente lo reforzaría), pues la protección que se efectúa al trabajador se delimita desde otros parámetros, y es desde ellos desde los que no se excluye su apreciación por las resoluciones administrativas previas. Diferenciamos, por tanto, la culpa de la protección asistencial y admitimos la posibilidad de estimar la pretensión actora. En efecto, por un lado, para que la enfermedad sea imputada al accidente de trabajo se requiere que la misma tenga por causa exclusiva el trabajo, art 115, 2, e) LGSS , de donde se desprende que no se excluye que el trabajo pueda incidir de manera parcial, coadyuvando a la misma; y, de otro, porque la resolución administrativa como tal, aunque adquiera firmeza, no evita ni elude un juicio valorativo de la misma enfermedad, en esa esfera que aunque pueda ser parcial o sectorial introduzca elementos del padecimiento relacionados con el trabajo. En la esfera de la culpa contractual el movimiento y su ámbito conceptual es superior al de la asistencia reglada ¿de protección de Seguridad social-.

SEPTIMO.-A la hora de consignar los daños, los mismos son las situaciones de incapacidad temporal del trabajador, y comprenden del 16 de abril del 2009 al 7 de julio del 2010; y del 26 de octubre al 25 de noviembre del 2010 así como de 21 de noviembre del 2011 al 10 de diciembre del 2012, hecho probado 48. Existe plena libertad de apreciación y cuantificación del daño según parámetros que no sean los de la parte o vengan determinados regladamente ¿baremo-( TS 26-6-14, recurso 1257/2013 ).

Rechazamos los criterios que efectúa el recurrente para valorar la indemnización que pide porque no se ha consolidado la situación de acoso que denuncia y apoya su reclamación, y por ello su pretensión es rechazable. Por el contrario, estimamos que son indemnizables cada uno de los días de Incapacidad Temporal, según recogía la demanda (folios 210 y 211), destacándose respecto a ello lo siguiente: la impugnación del recurso no los cuestiona y éste contenía cálculos sobre ello; y, segundo, solamente es en cuanto a este conceptual que vamos a conceder una indemnización, excluyendo el resto de la cuantía solicitada, e incluyendo en ese perjuicio que se cifra los 104.680 euros que se postulan por otros perjuicios ( profesionales¿), en los términos que seguidamente señalamos en orden a los porcentajes y efectividad sobre todo de estos últimos.

Si bien es cierto que la entidad demandada incurrió en una infracción que lleva consigo la catalogación de negligencia o culpa, también lo es que en la situación del demandante siempre se pone de manifiesto la coexistencia de otro elemento de merma de la salud, como es su incertidumbre por su situación profesional, temporal y que finalmente se resolvió. Este elemento no puede ser desvinculado de la Incapacidad Temporal generada, y ello tiene relación directa con el propio sentir y padecer del trabajador, y entendemos que ello confluye en un 50% en la ponderación del daño, de manera que esta dualidad de causas, exógenas o extrínsecas las atribuibles a la institución; e intrínsecas o endógenas -la situación vivencial ante su incierto futuro del trabajador- deben integrar la valoración que se lleve a cabo del daño y su reparación. Ello nos lleva a esta ponderación del elemento culposo del contrato y del demandado, modelando el criterio de reparación, art. 1103 CC .

Igualmente, y respecto a la cuantificación del daño, no tenemos constancia del acoso ni de la merma de la carrera profesional, del derecho al honor y propia imagen, o del perjuicio profesional presuntamente irrogados. Sí que existe una incidencia de un daño que repercute en la persona y en su entorno, y en tal sentido la petición que se realizaba de 104.680 euros se rebaja en un 75%, y se concede en el 25%. Pero este 25%, a su vez, se reduce a la mitad por esa concurrencia de factores que hemos aludido. Ello responde a los siguiente: se piden 104.680 euros por cuatro conceptos ( perjuicio profesional, carrera docente, daño de entorno familiar, y al honor y propia imagen), sólo se considera acreditado el del entorno familiar porque incide en el esfera personal. Si dividimos entre cuatro la cantidad nos arroja un 25%, y de aquí la responsabilidad empresarial es de la mitad ( 26170/2=13085). Aquí ya incluimos todo tipo de perjuicio, en cuanto que no se acredita el acoso, causa fundamental de la cuantificación actora, y el daño objetivado es la IT, con su perjuicio personal.

De lo anterior, el que se rechace la reparación del derecho al honor con la petición que se formula de difusión de un comunicado, tal y como instaba el recurrente.

En conclusión, vamos a estimar este motivo del recurso si bien, ya lo hemos anunciado, no apreciamos una incidencia del derecho al honor del demandante y por ello la reparación que a la postre fijamos es la siguiente: 31.460,40 euros por los días de incapacidad y factor de corrección (62.920,98 dividido entre 2), a lo que se suman 13.085 euros por perjuicios, según ya hemos especificado (de los 104.680 euros reclamados solo corresponden 25%, que son 26.170 euros, y que se divide por 2 arrojando 13.085 euros). El total a indemnizar son 44.545,49 euros. Esta cuantía devenga intereses desde la interpelación judicial, porque se trata de una partida indemnizatoria y nada se ha opuesto sobre ello constando petición expresa sobre tal extremo.

A la hora de fijar la responsabilidad de los intervinientes es la institución demandada a la que se condena. No existe una responsabilidad por parte del rector de la institución de cara a supervisar la actuación. Legal o convencionalmente no se deriva un titulo de responsabilidad, y ello porque los estatutos universitarios nada enuncian específicamente sobre ello, y del Plan de Prevención, fol 21/31, tampoco se desprende si no es una dirección preventiva que no genera el titulo que sustenta la demandante, y ello porque la dirección preventiva de ejecución no se expande sobre el incumplimiento empresarial. Pero esta responsabilidad, si en hipótesis fuese exigible en otro caso, aquí se diluye ante la concurrencia de elementos subjetivos vivenciales del trabajador, que pudieran determinar una menor diligencia o celo, en la creencia de que la situación generada era otra. De aquí el que se exima al rector de la responsabilidad, aunque figura como último responsable de la omisión de la prevención; pero el titulo es por culpa, y esta no concurre.

OCTAVO.-Se planteaban otros motivos referentes a la prueba testifical. Aunque pudiéramos considerar que la estimación del recurso primero deja ineficaces estos motivos, lo cierto es que ello no es así, pues hemos realizado una estimación parcial en base a la concurrencia de otros elementos aludidos por el recurrente, y la no apreciación de factores que se solicitaban. Ello nos obliga a valorar las infracciones que en los últimos motivos se sustentan, y que como son sustancialmente similares pueden abordarse conjuntamente.

La valoración de la prueba testifical corresponde a la instancia y no puede ser motivo de valoración en suplicación sus conclusiones obtenidas sobre ello ( TS 18 de junio del 2012, recurso 132/2011 y 29 de abril de 2013, recurso 62/2012 ). De aquí que, salvo que se acredite la existencia de una quiebra del derecho a tutela judicial efectiva, la Sala no pueda entrar a valorar este tipo de prueba. El recurso lo que pretende, en realidad, es que efectuemos una nueva valoración probatoria, y que tras examinar los testimonios practicados en la instancia concluyamos con un error en la valoración que se ha efectuado de los mismos por el Magistrado recurrido. La misma exposición de los motivos nos evidencia esta mecánica, y nos obliga a rechazarla. El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, y por tanto es diferente a la apelación ( TS 26 de noviembre del 2012, recurso 786/2012 y TC 15 de septiembre del 2008 sentencia 105). Ello impide que, como hemos dicho se manifestase una quiebra efectiva de la tutela judicial efectiva o la arbitrariedad e irracionalidad de la valoración llevada a cabo en el juzgado, no se examine la prueba testifical. Los argumentos que vierten los motivos redundan, básicamente, en no admitirse lo que para el recurrente era evidente, pero ello supone sustituir el criterio de la instancia por el de la parte, obviando que la facultad de evaluación conjunta de la prueba en su integridad corresponde a quien preside la vista por virtud del principio de inmediación, tal y como recuerda la impugnación del recurso ( TS 23-2-15, recurso 255/2013 ).

Resta por indicar que la utilización de las diligencias finales es una facultad exclusiva de la instancia, por lo que poco podemos señalar; de igual manera, no ha existido ninguna variación respecto a la pretensión inicial y la sustentada tanto en el juicio, como en la vía del recurso, sin que en ningún caso se aprecie posible indefensión de la demandada.

Tres últimas precisiones nos quedan por manifestar:

La primera se refiere a la prueba aportada en el día anterior a la deliberación de la presente sentencia en la Sala. Se admite jurisprudencialmente el que por economía procesal se examine su incorporación en la sentencia (TS 4-6-13, rc 23/12 ), sin mayores tramitaciones, motivo por el que así lo hacemos ante la premura de la presente resolución y la inmediatez de su presentación. A la hora de resolver sobre ella la respuesta es su inadmisión. La causa es múltiple: por un lado, no se pide ninguna revisión concreta ni se fundamenta sobre ello, pretendiéndose más bien que realicemos una valoración de elementos, que es propia de un recurso ordinario como es la apelación, pero impropia de uno extraordinario como es la suplicación; y, de otro, porque el recurrente incide sobre un extremo como es el cese en su empleo -y la resolución de su contrato-, buscando que se revise este, obviando que nos encontramos en el proceso de indemnización de daños y perjuicios, y que, en consecuencia, de este queda al margen aquello. De lo dicho el que se inadmitan los documentos sin más trámites.

La segunda precisión es que la conformación de la Sala ha respondido a los Acuerdos de la Sala de Gobierno del TSJPV sobre la composición de sus miembros (de 12-12-2014 y 17-7-2015), que han sido publicitados de forma adecuada por este órgano colegiado.

Y, la tercera, que ya se subsanó por diligencia el error de la providencia en la que constaba la fecha de deliberación ( que era 29-9-2015), por lo que nada queda por referir.

De todo lo anterior se desprende la estimación parcial del recurso, y por tanto no se imponen costas ( Art. 235 LRJS )

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria de 11 de mayo del 2015 , procedimiento 870/2013, por don Marcelino , y con revocación parcial de la misma se condena a la Universidad del País Vasco- EuskalHerrikoUnibertsitatea a que abone al recurrente la suma de 44.545,49 euros, con los intereses moratorios desde la intepelación judicial (11-10-2013) y los procesales, sin costas y absolución del codemandado. Devuélvanse los documentos incorporados, previa copia dejada en los autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1638-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1638-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.