Sentencia SOCIAL Nº 1809/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2650/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.809/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2650/19, interpuesto por Dª Candelaria contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 28/10/19, en Autos núm. 955/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Candelaria en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/10/19, que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por doña Candelaria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los padecimientos deducidos en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Doña # Candelaria #, con fecha de nacimiento NUM000 /1961 y D.N.I. # NUM001 #, viene afiliada a la Seguridad Social con el número # NUM002 # y su profesión habitual es la de #autónoma del comercio#, dedicada a la actividad de venga de menaje y maquinaria para hostelería, sin trabajadores a su cargo.

Segundo.- Tramitado respecto de la parte actora expediente de incapacidad permanente, en fecha #21/09/2018# se emitió informe médico de síntesis por facultativo evaluador del INSS en el que se indicaban como diagnósticos con repercusión funcional documentados los de entensopatía vertebral y espondiloartrosis.

Según el mismo informe, la parte demandante padecía limitaciones orgánicas y/o funcionales que fueron descritas de la siguiente forma: 'MARCHA INDEPENDIENTE, BA GLOBALMENTE CONSERVADO SIN DATOS DE PATOLOGÍA INFLAMATORIA AGUDA EN LA ACTUALIDAD' (sic).

El #27/09/2018# se emitió dictamen propuesta en el que se recogieron como cuadro clínico residual y limitaciones funcionales los diagnósticos y limitaciones reseñados en el informe médico de síntesis citado.

Por resolución de #27/09/2018# la dirección provincial del INSS en Granada denegó a la parte actora el reconocimiento de prestación por considerar que las lesiones padecidas por la parte demandante no conllevaban una reducción funcional determinante de una situación de incapacidad permanente.

Frente a tal decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- La actora, por referir artralgias en todos los miembros tanto superiores como inferiores (brazos, columna cervical, lumbar, ingles, rodillas, plantas de pies, tobillos), con progresivo desarrollo de nódulos de Heberden, fue asistida en el año 2017 en servicio especializado de Traumatología que, en anotación en la hoja de evolución de la demandante de fecha 18/10/2017 indicó que la actora presentaba exploración compatible con los diagnósticos de espondiloartrosis, escoliosis lumbar izquierda con discopatia L4-L5, artrosis erosiva de manos, gonartrosis y osteopenia.

Se descartó en esta ocasión tanto patología reumatológica inflamatoria como autoinmune.

El plan de actuación consistió en tratamiento con analgésicos a criterio de Atención Primaria, con pauta asimismo de ciclos de tratamiento con Condrosan durante 5 años, con controles periódicos por Atención Primaria.

Cuarto.- El resultado de una exploración realizada en servicio de urgencias el 23/07/2018 fue de apofisalgias generalizadas desde zona cervical a lumbar, dolor a palpación en musculatura paravertebral bilateral a nivel cervico/dorso/lumbar con impotencia dolorosa a las movilizaciones apreciándose contracturas dolorosas generalizadas. ROT conservados y simétricos, no signos de TVP.

Quinto.- La demandante fue asistida en servicio de Reumatología el 07/03/2019 derivada de Atención Primaria por empeoramiento de su clínica y artralgias generalizadas de ritmo mixto, sobre todo a nivel de hombros, lumbalgia crónica de ritmo mecánico y rigidez matutina. El resultado de la exploración realizada en esta fecha fue de balance articular global conservado, nódulos de Heberden y Bouchard, cierta limitación a la movilización activa y pasiva de hombros por dolor y Patrick bilateral negativo.

El 05/07/2019 el mismo servicio practicó infiltración de hombro derecho.

Sexto.- En octubre de 2019 la demandante refería dolores articulares generalizados y también dolor en ambos hombros. En radiografía se evidenció aumento de espacio subacromial y signos degenerativos. A fecha 9/10/2019 venía pendiente de valoración por Traumatología.

Séptimo.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 464,52 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Candelaria , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1961 afiliada a la Seguridad Social y en alta en el RETA por la actividad de comercio destinado a la venta de menaje y maquinaria de hostelería, en reclamación de la pensión de incapacidad permanente absoluta y de manera subsidiaria total se alza la demandante en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS, que se añada al final del hecho probado segundo un nuevo y ultimo párrafo para el que se propone la siguiente redacción: 'En informe médico de 5 de junio de 2017 que obra al ramo de prueba de la parte actora (doc. 5) se indica expresamente por el servicio especializado que la paciente debe evitar el manejo de cargas y movimientos de flexoextensión y giro de columna. Por su parte en informe propuesta de IBERMUTUA que obra al ramo de prueba de la parte actora (doc.1) se concluye igualmente que la paciente presenta limitación para bipedestación, limitacion para manejo y transporte de cargas, limitacion para mantener posturas forzadas, secundarias a su patología osteoarticular de evolución crónica e irreversible y progresiva', lo que basa en los documentos del ramo de prueba de la parte actora que se encuentra dentro del expediente digitalizado en los documentos aportados por la demandante y que figuran unidos en formato PDF 19 (Propuesta de Incapacidad Permanente de Ibermutuamur fechada a 22 de noviembre de 2017) y PDF 15.5 ( Hoja de evolución y curso clínico de consultas provisional de Columna COT del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 2 de marzo de 2017.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina a la censura de hecho que se hace no puede accederse, al no poder demostrar la documental que se invoca por si solo,el error que se denuncia, ya que el Magistrado de instancia se ha fundado en la apreciación conjunta de la prueba para elaborar la totalidad del relato de hechos probados y entre ellos el apartado central de las limitaciones y residuales que presenta la demandante por los padecimientos y clínica, tomando en cuenta la documental medica aportada por la actora, reflejándose estos datos con absoluta objetividad en los ordinales tercero a sexto.



SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 194.1 c y subsidiariamente b) de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Pues bien, para el análisis del motivo, y por lo que respecta al grado de absoluta en que consiste su pretensión principal su definición se contiene en el del articulo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que ya estaba en vigor al tiempo del hecho causante. Y como se citan en el desarrollo del motivo diversas Sentencias del Tribunal Supremo, que fijaron criterios generales de interpretación de dicho grado, todas ellas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina. Por ello resulta conveniente recordar para analizar la pretensión principal, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado - cosa prácticamente imposible que se produzca -, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986, 19 Ene., 23 Jun. y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982, 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar. y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en lo que respecta a la petición de total hay que estar al artículo 194. 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, siendo definido como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume, que la demandante padece las dolencias y secuelas que se han estampado en el relato de hechos probados segundo a sexto. Y como dicho estado, consistente sustancialmente en entensopatía vertebral, espondiloartrosis, escoliosis lumbar izquierda con discopatia L4- L5, artrosis erosiva de manos, gonartrosis y osteopenia, sin afectación radicular, lo que le produce dolor, si bien no se objetiva como grave al no encontrarse correspondencia al menos por el momento con las alteraciones oseas y articulares objetivadas, no existiendo menoscabo del balance articular global y al margen del hallazgo de nódulos de Heberden y Bouchard, tan solo se constata cierta limitación a la movilización activa y pasiva de hombros por dolor, que no se describe como grave ni severa, siendo negativo el signo de Patrick bilateral, resulta compatible en definitiva con el desarrollo profesional y eficaz de su trabajo de comerciante dedicado a la venta de menaje y maquinaria para hostelería, como se le ha reconocido en la resolución judicial, al tratarse de una profesión que requiere aunque se desarrolle de manera autónoma el poder explotar la tienda de venta, lo que implica, determinar la combinación de productos que van a venderse, sus existencias; y los niveles de precios; hacer pedidos de productos para la venta, y comprarlos, en mercados, a mayoristas o a otros proveedores; hacer presupuestos y mantener registros de los niveles de existencias y de las operaciones financieras; determinar los los precios de los productos y exponerlos para su venta y vender productos a los clientes, así como otras relacionadas con la colocación y reposición de los productos en la tienda de cara a la venta que aunque supone la realización de esfuerzos y sobrecargas moderadas, dada la levedad y discreto de su cuadro sigue estando en condiciones de afrontar, de manera que su actual situación no se incardina en la definición legal de la incapacidad permanente total, y no se diga ya en la de absoluta procediendo al haberse entendido así por el Magistrado de instancia, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Candelaria , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Granada en fecha 28 de octubre de 2019, en Autos nº 955/18, sobre incapacidad permanente, seguidos a instancias de la mencionada recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2650.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2650.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.