Sentencia Social Nº 181/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 7, Rec 2761/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº:2761/2004

N.I.G. 00.01.4-04/001248

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Concepción , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 31 de Mayo de 2004, dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP), y entablado por la recurrente, DOÑA Concepción , frente a la Empresa "SUCESORES DE URBISTONDO, S.L." ("HOTEL DE LONDRES Y DE INGLATERRA"), es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) "La actora, Concepción , viene prestando sus servicios para la empresa "SUCESORES DE URBISTONDO, S.L." desde el 6 de abril de 1988, con categoría de camarera de pisos y salario de 1.544,32 euros, con inclusión de parte proporcional pagas extra.

2º.-) En fecha de 17 de febrero de 2004 se notificó a a la trabajadora por escrito la decisión de despedirla con efectos del mismo día por los motivos que se expresan en dicha carta que se da por reproducida.

3º.-) Durante el procedimiento quedó acreditado que la actora cometió los hechos que se le imputaba en la carta.

4º.-) La empresa demandada procedió a abrir expediente contradictorio contra la trabajadora de conformidad con las previsiones del párrafo tercero del apartado uno del artículo 55 del T.R.E.T.

5º.-) La actora es miembro del Comité de la Empresa demandada.

6º.-) Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante la Sección de Conciliación del Gobierno Vasco, con el resultado de Sin Avenencia".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que, desestimando la excepción de prescripción alegada por la parte actora, y desestimando la demanda formulada por Concepción contra "SUCESORES DE URBISTONDO, S.L.", debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el letrado actuante en nombre y representación de la Mercantil demandada, "SUCESORES DE URBISTONDO, S.L." ("HOTEL DE LONDRES Y DE INGLATERRA").

Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la demandante recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo hecho del siguiente tenor: "La empresa demandada tuvo conocimiento el 23-11-2003 de los hechos que le imputa a la actora en la carta de despido". Pretensión que basa en el documento obrante al folio 163 de los autos - cuestionario practicado por el instructor del expediente contradictorio a la actora -, a tenor del cual la empresa habría requerido a la trabajadora para entregar los objetos apropiados al día siguiente de dicha apropiación. Ahora bien, dicha pretensión no puede ser tenida en cuenta, por cuanto que en el mismo interrogatorio la actora contesta que entregó los objetos siete días después y más adelante el instructor le pregunta si entregó las prendas el 7 de diciembre, todo ello en referencia a los objetos que la demandante tomó el 22 de noviembre. En la declaración de la demandante en el acto del juicio oral consta que devolvió las cosas el 7 de diciembre. Está claro que no hay claridad alguna ni la suficiente contundencia en las fechas como para concluir que el 23 de noviembre la empresa conociera ya dichos hechos, por lo que no cabe acceder a la revisión instada.

Se pretende también la adición de otro hecho, cuyo tenor se propone en el siguiente sentido: "La trabajadora Dña. Lourdes Errasti, compañera de trabajo de la actora fue sancionada con 60 días de suspensión de empleo y sueldo por apropiarse de una mochila o bolso negro el 22-11-2003 en la habitación 105 del hotel". Pretensión que no se va a estimar, por resultar totalmente innecesaria. En efecto, ya se recoge en la sentencia de instancia dicho hecho con absoluta claridad, aunque lo sea en el curso de la fundamentación jurídica, concretamente en el tercero de los fundamentos, lo que es analizado por la juzgadora, por lo que nada nuevo aporta la adición propuesta para la resolución de la litis.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 60.2 ET, y la inaplicación del artículo 5.2 Código Civil y diversas Sentencias del TS que cita. Alega la recurrente que la empresa conoció los hechos imputados a la demandante el día 23 de noviembre de 2003 y no el día 3 de diciembre de dicho año, por lo que la sanción de despido impuesta estaría prescrita, dado que el expediente contradictorio incoado sólo lo fue el 26 de enero de 2004, esto es, transcurridos más de sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de dichos hechos.

La instancia ha considerado que la demandada conoció los hechos imputados a la trabajadora el día 3 de diciembre de 2003 y la demandante ha pretendido modificar el relato fáctico para hacer constar que dicho conocimiento se produjo en realidad el 23 de noviembre, pretensión que, como se ha dicho más arriba, no ha sido estimada por esta Sala. En efecto, existe suficiente controversia y no existe documento alguno que revele tal hecho de manera inequívoca, lo que no permite a este Tribunal entender que la juzgadora a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba, sino que debemos concluir que la ha valorado de manera distinta a la pretendida por la trabajadora, lo que no es bastante para proceder a la revisión instada.

En consecuencia, partiendo del dato de que el conocimiento empresarial de los hechos imputados se produjo el 3 de diciembre de 2003, no cabe estimar que la prescripción de la falta se haya producido, puesto que a la fecha de incoación del expediente contradictorio - 26 de enero de 2004 - no habían transcurrido los sesenta días que prevé el denunciado artículo 60.2 ET, por lo que la empresa se hallaba en plazo para sancionar a la demandante.

Tal motivo de recurso será, pues, desestimado.

CUARTO.- Se ha denunciado también por la demandante la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 CE, en relación con los artículos 115.1 y 2 LPL y la Sentencia del TS de 13 de octubre de 1983, entendiendo que la demandante ha sido discriminada en relación con su compañera Lourdes Errasti.

Recordaremos ahora los hechos probados, en lo que es necesario para la resolución del recurso: "la demandante trabaja para la empresa demandada - Hotel "Londres" de Donostia -como camarera de pisos desde el año 1988 y es miembro de su Comité de Empresa; en octubre de 2003, como consecuencia de diversas denuncias de desaparición de objetos de las habitaciones por parte de los clientes, en una reunión celebrada el día 23 de dicho mes, a la que la demandante asistió, se determinó que todo lo que se hallara en las habitaciones, incluso en la basura, sería entregado a las gobernantas; el día 22 de noviembre la actora tomó de la habitación 108 una chaqueta o americana; la Sra. Errasti, compañera de trabajo de la demandante, tomó también en esa fecha una mochila o bolsa de otra habitación, si bien esta trabajadora se arrepintió y devolvió voluntariamente ese objeto; la actora sólo devolvió la chaqueta tras ser requerida para ello por la empresa".

Cierto es que la actora es miembro del Comité de empresa de la demandada y que, por ello, una medida sancionadora como la impuesta ha de ser objeto de especial atención y de minucioso examen. En esa línea se prevén en la legislación laboral algunas medidas excepcionales, como la de apertura de un expediente contradictorio previo a la imposición de sanciones graves y la de la concesión de la opción al trabajador en caso de declaración de improcedencia del despido. Pero no sólo a dichas medidas ha de estarse, sino que también ha de examinarse si la decisión empresarial de dar por extinguido el contrato con base en un incumplimiento grave de la trabajadora responde a esta causas o, si, por el contrario, ha podido ser motivada por otras razones.

En el presente caso, la Sala debe preguntarse si la empresa ha actuado de manera objetiva y razonable y si la medida adoptada guarda proporcionalidad con los hechos acontecidos, en línea con lo previsto en el artículo 179.2 LPL. A ello la instancia ha respondido afirmativamente, entendiendo que no ha existido discriminación en relación con la decisión de imponer una sanción inferior a la Sra. Errasti y entendiendo también que no ha existido más motivación que la de los hechos cometidos por la demandante.

Comenzando por la primera de las cuestiones, también la Sala ha de concluir que no se aprecia trato discriminatorio. Bien es verdad que no es cuestión fácil de determinar la de la capacidad o margen de maniobra de la empresa para la imposición de sanciones distintas a diversos trabajadores por hechos esencialmente iguales. Pero lo cierto es que, además de que la diversidad de respuesta sancionatoria puede obedecer a circunstancias varias, en el presente caso existe un dato clave que justifica en sí mismo la distinta respuesta dada por la demandada a los hechos cometidos por la Sra. Errasti y por la demandante, hechos esencialmente iguales, consistentes en la apropiación de objetos de las habitaciones del hotel en que trabajan. La diferencia esencial estriba en el hecho acreditado de haberse arrepentido la Sra. Errasti y haber procedido a la voluntaria devolución del objeto tomado, lo que ha sido apreciado por la empresa para imponer una sanción de suspensión de empleo y sueldo de sesenta días. Debemos entender que se trata de una circunstancia que permite a la empresa adoptar decisiones sancionatorias distintas - téngase en cuenta que en el propio Derecho Penal se contienen medidas similares, de atenuación de penas en caso de confesión espontánea y reparación del daño - apartados 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal -. No se trata de ninguna aplicación analógica del derecho sancionador por excelencia, sino de la ejemplificación de la propia diferencia de respuesta sancionadora del propio Estado ante hechos iguales, mediando esa espontánea actitud de arrepentimiento del autor de los hechos.

En consecuencia, se entiende que el trato distinto que en la sanción de los hechos ha dado la empresa a la actora y a la trabajadora Sra. Errasti no obedece a ningún tratamiento discriminatorio, sino que han concurrido para ello circunstancias objetivas que justifican sobradamente tal diferencia de trato. Ello nos permite afirmar también que la sanción impuesta a la demandante no se ha basado en su condición de representante de los trabajadores, habida cuenta de la gravedad de los hechos, lo que, además, no se cuestiona por la trabajadora en su recurso, dado que sólo lo ha basado en el trato discriminatorio en relación con la Sra. Errasti.

Ello motiva la desestimación de último motivo del recurso.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Concepción , frente a la Sentencia de 31 de Mayo de 2004 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, en autos nº 232/04, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2761/2004, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2761/2004 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.