Sentencia Social Nº 181/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 58/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001241

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001241

SENTENCIA Nº: 181/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por el citado recurrentefrente a LOGITERS LOGISTICA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor D. Casiano , con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta órdenes de la empresa demandada LOGITERS LOGISTICA SA, con antigüedad de 13/01/1998, categoría de mozo especializado y salario mensual de 291,6 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra, situándose su centro de trabajo en las instalaciones de la empresa en la localidad de Artziniega, en virtud de un contrato a tiempo parcial de 259,05 horas anuales.

SEGUNDO.-Mediante carta fechada el 4/12/2014 la empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato por causas objetivas con efectos del 22/12/2014 conforme al tenor siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente, le comunicamos la decisión de Logiters Logística S.A. (la 'Empresa') de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 22 de diciembre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51.1 , 52.c ) y 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('ET'), decisión motivada por la existencia de causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva que acreditan la necesidad ineludible de amortizar su puesto de trabajo.

Como Ud. sabe, hasta el momento ha venido prestando sus servicios para la Empresa, en el centro de trabajo de la misma sito en Artziniega, y ello al amparo del contrato mercantil suscrito con Kimberly Clark S.L.U. en fecha 12 de enero de 1998.

A este respecto, el pasado día 20 de junio de 2014, Kimberly Clark S.L.U. nos comunicó su decisión de proceder a la extinción del referido contrato mercantil, y ello con fecha de efectos 22 de diciembre de 2.014.

La referida extinción contractual conllevará, lamentablemente, la finalización, en fecha 22 de diciembre de 2.014 de la totalidad de los servicios logísticos que la Empresa ha venido prestando desde el centro de trabajo sito en Artziniega.

De este modo, y dada la inexistencia de otras actividades o servicios, o contratos mercantiles con terceros, que permitan a la Empresa continuar desarrollando su actividad desde el referido centro de trabajo, la misma se ve en la necesidad de proceder al cierre del centro, lo que, inevitablemente conlleva la extinción de los contratos de trabajo del personal a él adscrito.

Por las razones anteriormente expuestas, la Empresa se ve abocada a adoptar las medidas mencionadas que, lamentablemente, conllevarán la extinción de su contrato de trabajo por causas organizativas y productivas legalmente previstas. En este sentido, conforme al art. 51 ET , concurren causas organizativascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivascuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En el presente caso, la concurrencia de la causa productiva es innegable, pues la denuncia del contrato de prestación de servicios por Kimberly Clark S.L.U. solo puede calificarse como 'un cambio en la demanda de los servicios que la empresa pretende colocar en el mercado' y lo mismo ocurre con la causa organizativa, puesto que la cesación completa de la actividad realizada por el centro de Artziniega debe calificarse como un cambio 'entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'.

Por tanto, en cumplimiento de lo previsto en el Art. 53 ET , en el día de hoy, ponemos a su disposición, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación de despido, el importe de la indemnización legal ( Art.53.1.b ET ) que, s.e.u.o., asciende a la suma de 3383,11Euros, que resulta de aplicar el cálculo de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades. Desde este momento, le manifestamos que si existiese algún error en el cálculo de la indemnización legal señalada, una vez nos lo denuncie procederíamos a subsanarlo inmediatamente. Dicho importe se le abona en este acto mediante cheque bancario cuya copia se adjunta a la presente.

Asimismo, en la fecha de efectos de la decisión extintiva (22 de diciembre de 2014), tendrá a su disposición la liquidación correspondiente por los salarios y partes proporcionales devengados hasta dicha fecha.

En cumplimiento con lo establecido en el artículo 53.1 e) del ET , le indicamos que se entregará copia de esta carta al representante de los trabajadores de su centro de trabajo.

Por último, le requerimos amablemente para que, en la fecha de efectos del despido, entregue a la Dirección de Centro de Trabajo de Artziniega (Álava) todos los documentos, llaves y cualquier otro material, junto con sus copias, que tengan relación con esta empresa y que actualmente se encuentren en su posesión o bajo su control.

Sin otro particular y reiterándole que la decisión adoptada por la Empresa se basa exclusivamente en las causas objetivas que se recogen en esta carta, y agradeciéndole los servicios prestados, le saludamos atentamente y le rogarnos firme el duplicado adjunto en señal de recepción'.

TERCERO.-La empresa demandada contaba con una plantilla en el conjunto de sus centros de trabajo de unos 3.300 empleados.

CUARTO.-La empresa demanda ha venido atendiendoen el centro de Artziniegalos servicios logísticos contratados por la empresa Kimberly Clark SLU.

QUINTO.-Con fecha 20/6/2014 Kimberly Clark SLU notifica a LOGITERS la extinción del contrato de servicio de logística que mantenían desde el 12/1/1998 con efectos del 22/12/2014.

SEXTO.-La empresa ha procedido a extinguir por causas objetivas los contratos de todos los trabajadores de la planta de Artziniega,en un total de12 ( incluido el demandante) salvo el de la directora que fue trasladada a la plantade Vitoria. Con fecha 31/3/2014 se habían extinguido por causa objetivas los contratos de 4 trabajadores.

SÉPTIMO.- En el acta de elecciones celebradas en el centro en fecha5/12/2013figuraba el Centro con un número de trabajadores de 23.

OCTAVO.-El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

NOVENO.-Con fecha15/01/2015 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia y sin efecto el 02/02/2015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimar la demanda interpuesta por Casiano frente a la empresa LOGITERS LOGISTICA SA y FOGASAsobre despido, declarando procedente el impugnado, y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, desestima la impugnación del despido objetivo por causas organizativas y productivas acordado por LOGISTERS LOGÍSTICA SA (en adelante LOGISTERS) con fecha de efectos de 22 de diciembre de 2014 y comunicado mediante carta fechada el día 4 del mismo mes y año, extinción contractual vinculada a la finalización del contrato que desde 12 de enero de 1998 unía a la empleadora con KIMBERLY CLARK SLU, cuyos servicios logísticos ha venido atendiendo en el centro de trabajo de Artziniega.

El demandante en el escrito rector del proceso interesaba la nulidad o improcedencia del despido, pretensión que sustentaba en la existencia de defectos formales en la comunicación de despido y, de manera fundamental, en la cesión ilegal de trabajadores y subrogación empresarial, dirigiendo su acción contra una serie de empresas respecto de las que predicaba la cesión ilegal y también la sucesión, desistiendo posteriormente de la acción frente a dichas mercantiles, manteniendo la pretensión únicamente contra LOGISTERS.

Ante el Juzgado la controversia se centró, de forma exclusiva, en la necesidad de observar el procedimiento de despido colectivo para acordar las extinciones de los contratos de los trabajadores del centro de trabajo de Artziniega (entre ellos el del actor), invocando la STSJUE de 13 de mayo de 2015.

La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora, ratifica la procedencia del despido objetivo con apoyo en las dictadas por los Juzgados de lo Social nº 6 y 7 de Bilbao, de 4 y 7 de junio de 2015 que a la luz de la STJUE de 13 de mayo de 2015, asunto C 392/13 , concluyen que ha de acudirse al centro de trabajo como contexto para medir los umbrales mínimos de trabajadores afectados por el despido determinantes de la necesidad o no de observar el trámite de despido colectivo, efectuando una lectura de esa sentencia y de la referencia que adopta para el despido colectivo (centro de trabajo y no empresa), bajo el prisma del art.1.1.a. ii) de la Directiva 98/59 del Consejo , de 20 de julio.

De esta forma, la sentencia concluye que, al no emplear el centro de Artzienaga (donde prestaba servicios el actor y han operado las extinciones) 20 trabajadores en el periodo de 90 días aledaños al cese, siendo 12 los trabajadores afectados por el despido y los que prestaban servicios en el centro, procede desestimar la demanda, subrayando que aun tomando la media del año previo al despido, el número de trabajadores del centro sería inferior a 20.

El recurso pretende que se declare la nulidad del despido por la inobservancia empresarial del trámite de despido colectivo, denunciando la infracción del art.1.1 a) epígrafe i) de la Directiva 98/59 CE, sosteniendo que el centro de trabajo de Artzienaga ha empleado habitualmente más de 20 trabajadores y menos de 100, afectando el despido colectivo a 12 trabajadores.

Argumenta que ha de rechazarse la decisión judicial que ha aplicado el epígrafe ii) del art.1.1 a) de la Directiva 98/59 para desestimar la demanda (que dispone que a efectos de la Directiva que se entenderá por despido colectivo los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros, para un periodo de 90 días, al menos igual a 20 trabajadores sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados), sino que ha de estarse al epígrafe i) del art.1.1 a) de la Directiva 98/59 y, por tanto, al umbral de trabajadores despedidos en un periodo de 30 días, que ha sido 'al menos igual a 10..' en centro de trabajo que emplea habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores.

Ha presentado escrito impugnando el recurso LOGISTERS.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos se sustentan en la letra b) del art.193 LRJS , pretendiendo la revisión de la crónica judicial.

El primero de ellos afecta al hecho séptimo de la sentencia, ordinal que indica que 'En el acta de elecciones celebradas en el centro de Artzienaga el 5 de diciembre de 2013 , figuraban un número total de 23 trabajadores', interesando que se añada que ' De ellos, los tres trabajadores con menos antigüedad en la empresa tenían 21, 42 y 48 meses de antigüedad respectivamente',adición con la que persigue acreditar que el centro empleaba de manera habitual más de 20 trabajadores.

LOGISTERS en el escrito de impugnación destaca que la documental que apoya la revisión refleja la prestación de servicios reconocidos en la empresa, que tiene un conjunto de centros de trabajo donde emplea a unos 3.300 empleados (hecho probado tercero de la sentencia), pero no permite extraer que esos tres trabajadores cuya antigüedad quiere destacar el recurrente hayan prestado servicios en el centro de Artzienaga ni, sobre todo, procede considerar el número de trabajadores que estaban en el centro un año antes de los despidos para concluir que son 'los trabajadores habituales del centro', no teniendo sustento la afirmación de la conformación de la plantilla habitual del centro por más de veinte trabajadores, por lo que no apreciamos error cometido por la Juzgadora 'a quo', rechazando la modificación propuesta.

El segundo motivo pretende la revisión del hecho probado sextodel siguiente tenor: 'La empresa ha procedido a extinguir, por causas objetivas, los contratos de todos los trabajadores de la planta de Artziniega, en un total de 12 incluido el demandante), salvo el de la directora que fue trasladada a la planta de Vitoria. Con fecha 31.3.14 se habían extinguido por causas objetivas los contratos de cuatro trabajadores'.

Propone en su lugar la siguiente redacción: 'La empresa mediante comunicaciones de 4 de diciembre y efectos de 22 de diciembre, ha procedido a extinguir por causas objetivas, los contratos de todos los trabajadores de la planta de Artziniega; en total 12 incluido el demandante'.

Descartamos la modificación porque el extremo ya está recogido en el hecho probado, y la sentencia en sede jurídica afirma que la extinción contractual en el periodo de 90 días ha afectado a todos los trabajadores del centro, 12, incluido el actor.

TERCERO.-El tercer y último motivo de impugnación denuncia, como hemos adelantado, la infracción del art.1.1 a) de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio, en concreto el epígrafe i) de dicho precepto, número y letra de la Directiva, sosteniendo que el supuesto se encuadra en el mismo pues ha de estarse al umbral de trabajadores despedidos en un periodo de 30 días, que ha sido 'al menos igual a 10..' en centro de trabajo que emplea habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores(el subrayado es nuestro).

Desde el punto de vista fáctico la pretensión se sustenta en la reforma de los hechos probados ¿que ha sido rechazada-, subrayando que el centro emplea de forma habitual más de 20 trabajadores, de forma que en un plazo de 30 días desde el despido examinado, la demandada ha extinguido los contratos de más de 10 trabajadores (el mismo día del despido, 22 de diciembre de 2014, mediante las comunicaciones de 4 de diciembre), por lo que se trata de un despido colectivo y debió observar el trámite específico, sosteniendo que durante más de cuatro años el número de trabajadores que habitualmente empleaba el centro de Artzienaga era superior a 20, acudiendo a este lapso temporal para obtener la media de trabajadores del centro, y por tanto a unas referencias también muy amplias en el tiempo, para obtener el concepto de 'empleo habitual' en el centro de trabajo.

Este es el concreto planteamiento del recurso de suplicación, al que la Sala que ha de dar respuesta, y que es acorde con el debate seguido en la instancia, por lo que gira la cuestión jurídica suscitada en torno al número de trabajadores que empleaba habitualmente el centro de trabajo de Artziniega a efectos de la Directiva, y en particular, qué periodo de tiempo ha de analizarse para determinar dicho dato, o expresado de otra forma, a qué momento hemos de estar para obtenerlo.

Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en el recurso actual en varias sentencias afectantes a recursos de otros trabajadores del centro de Artiziniega despedidos por LOGISTERS (así en las dictadas en los recursos 1948/2015 , 2122/2015 y 2223/2015 ), línea decisoria que vamos a seguir ante la completa identidad no solamente de la solución dada entonces en la instancia, y en el planteamiento del recurso por los demandantes.

En concreto en la dictada en el recurso 1948/2015, comenzábamos subrayando el modo en que se había planteado el recurso (y el debate en instancia), de forma que acotábamos nuestro pronunciamiento a los términos de la censura jurídica de la sentencia contenidos en el recurso (idénticos a los debatidos en la instancia de acuerdo con la lectura de la sentencia recurrida), y señalábamos que obramos así en consonancia con las exigencias de los arts. 196.2 LRJS y 193.c) LRJS , y con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que impide que el Tribunal asuma una función de defensa material de la parte con indebida aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', ajeno a un recurso extraordinario como es la suplicación y también la casación, que obliga a su apoyo en motivos legalmente tasados, que han de ser objeto de la correspondiente exposición, sin que la Sala pueda de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida (por todas SSTS 29 de septiembre de 2003, rec. 4775/2002 , 27 de abril de 2005, rec.4596/2003 , y 16 de enero de 2006, rec. 670/2005 ).

Añadíamos que 'En el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria no rige el principio 'iura novit curia' ( SSTS de 13 de diciembre de 2002 ), por lo que excepción hecha de infracciones de orden público, el Tribunal está obligado a decidir dentro de los motivos de suplicación, de manera que debemos limitarnos a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación..'.

Tras remitirnos a la STC 56/2007 de 12 de marzo de 2007 , y al alcance y configuración que atribuye al recurso de suplicación, subrayábamos como lo hacemos ahora que 'el recurso apoya la necesidad de acudir al trámite del despido colectivo en el art.1 de la Directiva 98/59 del Consejo , cuestionando únicamente si es el epígrafe 1.a) i) de dicho precepto, y no el epígrafe ii) del mismo art.1, numeral y letra de la Directiva que ha aplicado la instancia, constituyendo el punto de arranque del recurso y de toda la argumentación desplegada la observancia del art.1.1 a) de la Directiva 98/59 , dejando al margen si, una vez que se adopta el centro de trabajo como unidad de referencia en lugar de la empresa a efectos del despido colectivo, ha de estarse al art.1 de la Directiva comunitaria 98/59 con el número de trabajadores afectados del centro de trabajo, el periodo a considerar para las extinciones a computar y la plantilla que conforma el centro de trabajo, o por el contrario ha de acudirse a la norma nacional , art.51 ET , con los parámetros que establece referidos al umbral de trabajadores afectados y plantilla del centro de trabajo (y no de la empresa). Se trata, este último, de un debate que ha quedado fuera del recurso y que la Sala no puede introducir de oficio so pena de alterar los términos del mismo, causando indefensión a la parte demandada¿'

Matiz que destacábamos porque 'la solución que damos al recurso está en línea con el planteamiento del mismo y de su impugnación, y no con el criterio que la Sala mantiene sobre esta cuestión', criterio que hemos de añadir, es el que se reflejó en Pleno de la Sala celebrado al efecto.

Tras estas precisiones que consideramos necesarias concluimos, al igual que hicimos en las resoluciones previas, que al no acreditarse que en el centro de trabajo de Artziniega la demandada empleara de modo habitual más de 20 trabajadores, sin que se ofrezca por el recurrente un sustento legal o siquiera fáctico que permita considerar que resulta adecuado tomar como parámetro para determinar la habitualidad de la plantilla el marco temporal de cuatro años, sin perjuicio de destacar -como lo hace la sentencia en sede jurídica- que en diciembre de 2013 fueron 23 trabajadores en el centro, debe resaltarse igualmente (como también lo hace la sentencia) que en abril y mayo de 2014 eran 15 trabajadores que pasaron a ser 14 entre junio y septiembre, y 13 empleados entre octubre y noviembre de 2014, por lo que aun tomando la media del año previo al despido (como aporta tambien la sentencia), el número de trabajadores del centro resulta inferior a 20, de modo que no puede prosperar la tesis de la necesidad de observar el trámite del despido colectivo el art.1.1 a) de la Directiva, ni en su epígrafe i), ni desde luego en el epígrafe ii).

En función de cuanto antecede, no apreciamos que la sentencia recurrida haya infringido la norma que se erige en sustento del recurso de suplicación, por lo que procede previa desestimación del mismo, su confirmación.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictada el 13-10-15 , en los autos nº 129/15, seguidos por el citado recurrente contra LOGITERS LOGISTICA S.A y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOAa la sentencia que dicta esta Sala en el recurso de suplicación nº 58/16, en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( art. 260 de la LOPJ en relación al art. 205 de la LEC y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El actual voto particular, nuevamente, se realiza, como no podía ser de otra forma, con profundo respeto a la argumentación mayoritaria, en este caso partiendo de un específico desacuerdo sobre lo que concierne a la exigencia de pronunciamiento, que mantenga nuestra doctrina jurisprudencial y la unificada convenientemente, con respecto al supuesto de autos que afrontamos respecto del estudio de un despido objetivo calificado de procedente, fechado el 22 de diciembre de 2014, para con un concreto trabajador, mozo especialista, basándose en determinadas causas organizativas y productivas (pérdida contratación con cliente principal), con un dato inequívoco de ver extinguidos los contratos de doce trabajadores, siendo la totalidad de los habidos en el centro de Artziniega, en una empresarial que tiene distintos centros de trabajo y más de tres mil trabajadores, donde el particular demandante, en su reclamación, conciliación y papeleta de demanda, siempre y en toda ocasión, ha solicitado la nulidad del despido y ha afrontado una argumentación referida a la exigencia y procedimiento de un despido colectivo, pero con el vehículo jurídico de argumentación que se ha reconducido hacia la norma comunitaria en articulado y doctrina que cita la instancia, la contraparte y la oposición mayoritaria, olvidando pura y llanamente, la aplicación directa y frontal de nuestro art. 51 del ET .

No presento discrepancia en cuanto a la revisión fáctica propuesta por el recurrente, por cuanto al margen de la delimitación del número de trabajadores, que son los doce que integran la totalidad de la empresa, el resto de especificaciones devienen inexigibles por las razones que otorga el fundamento de derecho primero, en relación al segundo, de la resolución mayoritaria.

La posición jurídica y judicial de este discrepante contiene la exigencia evidente de que con independencia de lo acertado de los argumentos jurídicos esgrimidos por las contrapartes, denunciando tanto en la instancia como en la Sala aspectos de infracciones de normas sustantivas (193 LRJS), lo cierto es que la doctrina jurisprudencial que ha de interpretar la temática del caso de autos no puede verse omitida en sus precedentes y doctrina interpretativa cuando exista una cita equivocada o no correcta de la determinada norma que se considera infringida. No solo el derecho a la tutela judicial efectiva, por mucho que estemos ante un objeto limitado de visión jurídica, sino además hasta la justificación de la exigencia procesal, hacen que desde esa perspectiva constitucional lo relevante no solo sea la forma o técnica del escrito del recurso extraordinario, sino también su verdadera finalidad y contenido último, que exige en el caso de autos un pronunciamiento sobre si estamos o no ante un despido objetivo plural que debe ser calificado como colectivo, o si por contra, viendo las pautas limitadas y reproductivas del acotamiento creado por el propio texto de discusión parcelado, negando una especie de congruencia y exigencia de estar concretando la fundamentación de las causas de impugnación del recurrente, y no a otras, puedan ser de aplicación, que la posición mayoritaria niega, cualquier tipo de exigencia del principio 'iura novit curia', negando la contestación tan solo parte del articulado que se dice infringido, sin dar la expresa respuesta que incumbe a la doctrina judicial que exige la fundamentación del conocimiento de la causa, su realidad aplicativa, la contestación judicial al caso, y la realidad, en forma y fondo, en la que se resuelve la problemática presentada a este Tribunal.

Ni qué decir tiene que no será ésta la primera ni la última oportunidad en la que cualquier Tribunal, incluido éste, pueda argumentar por exceso o defecto, la aplicación o no aplicación, merced a normativas, infracciones sustantivas, convencionales, contractuales, decisiones, usos, costumbres, incluso hasta resoluciones administrativas y circulares ( sentencia del Tribunal Supremo 7-10-1994 ), que las partes han omitido por activa o por pasiva, interpretando y aplicando el criterio de una doctrina, que puede no ser pacífica, pero que contiene la jurisprudencia que honradamente la posición mayoritaria mantendría, pero que se escuda en el matiz de que el planteamiento y la impugnación no nos dan los parámetros de la pregunta a contestar, obviando el resultado de un debate, que dicen no se produce, y presentando tal respuesta acorde a los dictados jurisprudenciales como la introducción de oficio que altera los términos y que produce indefensión a la contraparte.

Sin embargo, esta posición minoritaria, no puede olvidar que el derecho subjetivo a la tutela judicial y su derivado de acceso a los medios de impugnación, también constituyen un derecho constitucional que está basado en razones de seguridad jurídica, justicia, utilidad y hasta conveniencia social, en derroteros evidentes de falibilidad humana, con pertinencia del reexámen judicial de una pretensión, que permiten salvaguardar los posibles errores de las contrapartes (in iudicando o in procedendo) para satisfacer la intención última del recurrente, en su acto procesal de petición impugnatoria que tenía como objetivo la modificación o revisión de una resolución dictada y que trasciende la de su propia efectividad adicional, como a la búsqueda diferenciada del ius litigatoris y del ius constitutionis, con una finalidad que pretende la exacta configuración de la respuesta judicial, con la máxima seguridad jurídica, y por ende de justicia, obviando el modo formal de presentar la pretensión, consiguiendo alcanzar la situación jurídica particular, satisfaciendo la pretensión del dictado de la realidad que merece el caso, sin atender a las disquisiciones, puntualizaciones, que enmarañan la forma y obvian el fondo y la respuesta judicial.

Es cierto que los Tribunales que resuelven recursos extraordinarios están obligados a atender a los motivos legalmente trazados y articulados por las contrapartes, pero no lo es menos, que en el supuesto de autos, desde la instancia (conciliación, carta y acto de juicio) hasta ahora en suplicación, la parte siempre ha denunciado la infracción jurídica y ha buscado la petición de una respuesta que provoque la calificación de nulidad del despido objetivo individual aunque finalmente no haya acertado en la nomenclatura, numeración o definición de la norma infringida puntual, que la Sala quiere concretamente que sea citada, y no otra, por muy relacionada o exigida que sea su respuesta, bastante y unificada.

Es por ello que la evidencia y reconocimiento de que tanto la aplicación del art. 51 del ET , como nuestra doctrina, que recogemos en la conocida sentencia de 21 de mayo de 2015 demanda 5/15, exigen el estudio de si debe acudirse a un despido objetivo individual o pluriindividual o, por contra, debe ser tratado como un despido colectivo cuando la medida afecta a una determinada cifra o pluralidad de trabajadores, esencia de la interpretación del art. 51 del ET , y también de la Directiva comunitaria, que se fija en otros parámetros establecidos, con cómputos que atienden recíprocamente al personal de la empresa o al centro de trabajo o concretos centros de trabajo afectados por las medidas y provocan en cualesquiera de ambos casos, y en el supuesto de autos, que el criterio fijado sea el reconocimiendo de que si estamos ante la existencia de un despido o extinción de los contratos de trabajo que alcanza a la totalidad de la plantilla (también se dice de los doce trabajadores existentes), cuando estamos ante un número de afectados de seis o más trabajadores, carece de toda validez la existencia de despidos objetivos individuales, porque estamos ante un supuesto que queda fuera del marco y previsiones de esa norma ( art. 52.c) ET ) y debe articularse a través del procedimiento de despido colectivo, donde el error en la determinación del procedimiento aplicable en función de ese número de trabajadores despedidos, en relación al número de trabajadores de la empresa o del centro de trabajo, determina la nulidad de la decisión extintiva con la obligación de readmitir a los trabajadores afectados y de abonarles los salarios de tramitación, según los arts. 122.2-b y 124 apdos. 11 y 13.a-3º de la LRJS , en relación al art. 51.1 del ET y el art. 1.1 del RD 1483/2012 .

En resumidas cuentas, cree este discrepante que estamos ante un supuesto de despido colectivo de hecho que ha estudiado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 recurso 52/2013 , que proviene de la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2012 demanda 127/2012 , y también la sentencia de 18 de noviembre de 2014 recurso 65/2014, con las consecuencia regladas que antes se han manifestado.

En el mismo sentido y consideración el VP en los recursos 1948/15 y 2122/15.

Por lo que en resumidas cuentas debió estimarse el recurso de suplicación del trabajador recurrente otorgando su pretensión principal de declaración de nulidad y sus consecuencias legales.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0058-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0058-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.