Sentencia SOCIAL Nº 181/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3967/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0004979

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003967 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000984 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Florencia

ABOGADO/A:EVA LEIS ROLON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:LOST IN LOST OUT SL

ABOGADO/A:JORGE LOPEZ ABAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003967/2016, formalizado por el/la D/Dª EVA LEIS ROLON, en nombre y representación de Florencia , contra la sentencia número 242/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000984/2014, seguidos a instancia de Florencia frente a LOST IN LOST OUT SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Florencia presentó demanda contra LOST IN LOST OUT SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 242/2016, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- La parte demandante prestaba servicios con la categoría reconocida en nómina de ayudante de camarera y una antigüedad también reconocida en nómina de 7 de junio de 2012, y percibiendo un salario con prorrateo de pagas extraordinarias de 161,74 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.La demandante realizaba al menos desde junio de 2014 una jornada de cinco horas semanales, efectuando funciones de camarera, por las que le corresponderían, con arreglo a convenio un total de 179,37 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias.La parte demandante estuvo dada de alta en la Seguridad Social para la empresa demandada los siguientes períodos:15.9.10 a 14.12.10 18.2.11 a 31.7.11 7.12.11 a 23.9.14./2°.- La parte demandante se reincorporó a su puesto de trabajo el 1 de septiembre de 2014 después de disfrutar vacaciones en el mes de agosto encontrándose el centro de trabajo -Cafetería Pub Lost- cerrado, situación en que continúa en la actualidad.Se da por reproducida la sentencia del Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña de 12 de noviembre de 2014 , que obra en autos y es firme.Desde junio de 2014, y hasta el 1 de septiembre de 2014 la parte actora ha venido percibiendo el salario reconocido en nómina de 161,74 euros mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias incluido./3°.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin efecto en los términos que constan en las actas de conciliación acompañadas con las demandas en autos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Florencia frente a la empresa Lost in Lost Out SLU, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido con condena de la empresa a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de tal empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido la parte actora hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa citada, según su opción, son los siguientes:

-en concepto de indemnización, y de optarse por ella:

577,08 euros.

-en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la del despido y hasta la notificación de la presente feCI1aia calculados a razón de euros 5,98 €/día, y que hasta la fecha de la presente sentencia ascienden a 1632,27 euros.

2º.- Desestimo la acción de extinción ejercitada a instancia de la parte demandante contra la misma demandada antes mencionada.

3º.- El FOGASA habrá de pasar por la presente resolución en los términos del art. 23.5 último párrafo y 6 inciso segundo de la LRJS y art. 33 ET .

CUARTO:Con fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se corrige el error aritmético existente en la sentencia dictada en los presentes autos, de tal forma que los salarios de tramitación calculados hasta la fecha de la sentencia de 25 de mayo de 2016 ascienden a 3779,36 euros, y no al importe que se fija en el ultimo apartado del numero primero del fallo.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10-9-2016.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-12-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, en cuanto que declaro la improcedencia del despido, y desestimo la acción de extinción de la relación laboral, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, interpone recurso la parte actora Y en primer lugar lo hace al amparo de la letra b) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión de hechos probados y posteriormente al amparo de la letra c) del referido artículo, mediante infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

A) modificando elhecho probado primero, para que se le de nueva redacción del siguiente tenor literal.

'1- La parte demandante prestaba servicios con la categoría reconocida en nómina de ayudante de camarera y una antigüedad también reconocida en nómina de 7 de junio de 2012, y percibiendo un salario con prorrateo de pagas extraordinarias de 161,74 euros. La demandante realizaba desde junio de 2014 una jomada de cinco horas diarias, efectuando funciones de camarera, por las que le corresponderían, con arreglo a convenio un total de 179,37 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias.

Sin embargo, desde abril de 2012, la actora siempre prestó servicios a jornada completa (40 horas semanales) como Encargada, siendo modificada sustancialmente su jornada a partir de junio de 2014 de forma verbal, así como sus funciones, pasando de desempeñar las funciones inherentes a la categoría de Encargada a desempeñar las inherentes a la categoría de Camarera, comunicación que se realiza también verba/mente en junio de 2014.

La modificación sustancial de la jornada así como de las funciones de la trabajadora es consecuencia de la denuncia presentada por ésta ante la Inspección de Trabajo el 31 de marzo de 2014 y posterior visita inspectora.

En virtud de la jornada a tiempo completo y para la categoría de Camarera, a la trabajadora le correspondería percibir de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación 1.434,96 € mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias, y para la categoría de Encargada, 1.498,24 €.

La parte demandante estuvo dada de alta en la Seguridad Social para la empresa demandada en los siguientes periodos:

15.9.10 a 14.12.10

18.2.11 a 31.7.11

7.12.11 a 23.9.14, con una antigüedad de 15.9.10 al existir contratos continuados desde dicha fecha y no haber cesado la trabajadora en su prestación de servicios para la empresa desde dicha fecha.'

Se basa en ladocumental obrante a los folios163 a 171, 203 a 206, 208,217, 218, 220 a 243,246, 254-264, 269, 271 a 274 del ramo de prueba de la parte actora.

Y asimismo también, en la siguientedocumental solicitada a la parte contraria en demanday en escrito de 10 de abril de 2015 (acordada en Auto de 12 de mayo de 2015), y no aportada, consistente en: Contratos de trabajo de la actora, Calendario de personal desde abril de 2012 a la actualidad, Tickets emitidos por la caja registradora de la empresa demandada sita en el local donde prestaba servicios la actora desde el 1 de abril de 2012 hasta el 15 de septiembre de 2014, hojas mensuales de registro de horas extra realizadas por los trabajadores desde el 1 de abril de 2012 hasta el 15 de septiembre de 2015, así como justificante de abono de las mismas.

Asimismo, el cálculo del salario se basa en el Convenio Colectivo de aplicación,folios 221 - 223.

Estima la recurrente que dichos hechos han de ser considerados acreditados puesto que se ha requerido a la parte contraria una serie de documentación en escrito de 10 de abril de 2015 (acordada mediante Auto de 12 de mayo de 2015), que no ha sido aportada, por lo que hemos de estaral art. 94.2 de la Ley de Jurisdicción Socialque dispone: '2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentasen sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.

Alega asimismo en apoyo para la revisión de los hechos probados, la documental que contiene la transcripción del acta de juicio, celebrado en autos 830/2014, del juzgado de lo social nº 5 de A Coruña,sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y concretamente con apoyo en la prueba de interrogatorio de la parte y de las testificales.

La pretendida revisión así formulada se rechaza por los siguientes motivos:

1º/ en cuanto al primer párrafo nada que decir por cuanto es transcripción literal, de los dos primaros párrafos del hecho probado primero de la sentencia de instancia.

2º/ en cuanto al segundo párrafo se basa en la documental, que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, pues como se señala en la resolución, y especifica claramente el juzgador, que el hecho probado primero resulta de las nóminas aportadas en cuanto al primer párrafo. El segundo resulta de la sentencia del Juzgado de lo Social n° 5 de esta ciudad de 12 de noviembre de 2014 que es firme. La misma reconoce en los hechos probados que desde el 2 de junio la actora realiza funciones de camarera. La parte actora reconoció tal extremo en el acto de juicio en relación a la prestación de servicios posterior al 2 de junio, así como la realización desde esa fecha de la jornada de cinco horas semanales.

3º/ En cuanto al tercer párrafo resulta intranscendente, quién o qué haya sido el motor de inicio de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que provoco la demanda en reclamación de modificación sustancial.

4º/ Respecto del párrafo cuarto, no se accede a ello, por su carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente. Y como señala el juzgador de instancia, el salario que debería haber sido abonado se toma del convenio aplicable. En concreto de las tablas salariales del Convenio del sector de hostelería de la provincia de A Coruña (BOP 20-5-14), prorrateando el salario de camarero -1147,96 euros, a falta de otra concreción por la empresa sobre la categoría del establecimiento- por el número de horas realizadas (5 semanales), y con la parte proporcional de las tres pagas extraordinarias previstas en convenio. Las sucesivas contrataciones de la parte demandante se toman de la vida laboral de la misma.

En cuanto a la prueba documental que contiene la transcripción del acta de juicio, se trata realmente de modificar hechos probados con amparo en el interrogatorio de parte y testifical, y reiteradamente hemos puesto de manifiesto que la testifical que se aduce en el motivo no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B ) y 194 LPL ha de ser documental y/o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor. pues se trata de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero no es prueba documental propiamente dicha, por lo que es ineficaz a estos efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 [RJ 19956124], 23 de diciembre [RJ 199510709] y 18 de julio de 1994 [RJ 19946676], y de esta Sala de 22 de enero de 1997 [AS 1997611], 22 de mayo de 1996 [AS 19962292], 25 de enero de 1995 [AS 199529]). Y lo mismo respecto del interrogatorio de la parte.

Respecto del alcance y efectos de la legal regulación de la «ficta confesio», cabe precisar que la presunción que elart. 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social(igual que ya lo era en la LPL) consigna, lo es «iuris tantum», lo que «no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta la pretensión que ejercita».

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 1985 (RJ 19852676 ), «(...) ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso ..., según entienda que la restante prueba practicada le ofrece ... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba». Argumentación igualmente aplicable a los supuestos recogidos en el art 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . En la misma línea la sentencia del TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 10 febrero 2005 . JUR 200599063.

Como señala el Tribunal Constitucional (Sala Primera), Sentencia núm. 61/2002 de 11 marzo . RTC 200261 'Aunque, en efecto, el art. 94.2 LPL no puede sin más ser aplicado a todos los supuestos y es competencia del órgano judicial decidir cuándo se dan o no sus presupuestos, no se ha de olvidar que, conforme dijimos en la STC 227/1991 , en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida'.

Y como asimismo expresa el juzgador en la resolución recurrida, la sentencia del Juzgado de lo Social que resolvió la modificación sustancial de junio de 2014 le vincula, al amparo del último apartado del art. 222 LEC , toda vez que tal modificación sustancial ha devenido firme una vez declarada en tal sentencia la caducidad de la acción ejercitada. '4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

B) Suprimiendo delhecho probado segundolos siguiente:

'Desde junio de 2014, y hasta el 1 de septiembre de 2014 la parte actora ha venido percibiendo el salario reconocido en nómina de 161,74 euros mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias incluido.'

Se basa en la falta de aportación por la demandada, de las nóminas y de los justificantes de abono. Y la aplicación de la facultad que confiere al juzgador de instancia, el art 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Tal pretensión ha de ser rechazada, por los mismos argumentos ya esgrimidos en anterior fundamentación.

C) Añadiendo unnuevo hecho probadodel siguiente tenor literal:

'La empresa adeuda a la actora, las nóminas de julio y agosto de 2014, no abonándose ninguna nómina a partir de junio de 2014. Además, desde el 4 de agosto de 2014 la actora se encuentra sin ocupación efectiva'

Se apoya en primer lugar otra vez, en la documental requerida y no aportada con expresa mención del art.94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por otro lado, la adición correspondiente a la falta de ocupación efectiva desde el 4 de agosto de 2014 se basa en los folios 207 (solicitud de vacaciones de la trabajadora desde el 4 de agosto al 31 de agosto), folios 209 - 2016 (burofax de 2 de septiembre de 2014, en el que se indica que la actora intenta reincorporarse efectivamente a su puesto de trabajo el día 1 de septiembre y se encuentra el centro cerrado, no pudiendo ocupar su puesto), folios 242 (en el que se muestran fotografías del local cerrado) y folio 19 (Informe de la Inspección de Trabajo de 25/3/2015 en el que se recoge que el local permanece cerrado y consta un cartel expuesto en la puerta del establecimiento que reza 'se alquila, interesados dejar razón en buzón de conserjería', sin que se constate continuación de actividad, recogiéndose asimismo que la empresa da de baja a todos sus trabajadores en la Seguridad Social el 23.09.2014).

A la vista de cómo se propone la revisión merece ser rechazada. Por una parte porque ya hemos expresado los efectos de la llamada 'ficta confesio' y lo dispuesto en el art 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Por otra parte porque el hecho probado tal como se propone, se encuentra en contradicción con el anterior, en el que se dice (y no ha sido solicitada su revisión en este extremo) que la parte demandante se reincorporó a su puesto de trabajo el 1 de septiembre de 2014 después de disfrutar vacaciones en el mes de agosto encontrándose el centro de trabajo -Cafetería Pub Lost- cerrado, situación en que continúa en la actualidad. De modo que si estaba disfrutando de vacaciones no estaba sin ocupación efectiva. Dado que durante las vacaciones se suspende la obligación sinalagmática consistente en la prestación de servicios.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente en el tercer motivo de suplicación, infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, alegando en el apartado primero, infracción del art 32.1 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , art 50.1 b y c y 50.2 del Estatuto de los Trabajadores , y de la Jurisprudencia del TS, con cita de la sentencia de 25 de enero de 2007 .

Alegando en esencia el recurrente que, las demandas se presentaron simultáneamente, el mismo día, siendo la causa de resolución del contrato de trabajo anterior a la invocada de despido, por cuanto la empresa llevaba dos meses si abonar salarios a la trabajadora cuando se presenta la demanda (más de 10 meses cuando se celebra el juicio en el presente procedimiento), concurriendo la causa de resolución de contrato de trabajo establecida en el art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , concurriendo asimismo en el momento de presentación de la demanda la falta de ocupación efectiva desde agosto de 2014 ( art. 50.1. c) del Estatuto de los Trabajadores ): Y que la empresa no ha acreditado de ninguna forma el pago de los salarios (no puede requerirse a la trabajadora la justificación de un hecho negativo), y se ha acreditado que desde agosto de 2014 el local está cerrado y sin actividad: Y alegando igualmente que tal como se establece en el art. 50. 2 del Estatuto de los Trabajadores , en caso de que se proceda a la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador de conformidad con el art. 50 ET , el mismo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente ( art. 56 ET ).

En los supuestos como el presente en que se produce la acumulación de autos y acciones prevista en el artículo 32 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , no siempre resulta fácil discernir el modo en que se debe de proceder, hasta tal punto de que son diversas tanto las opiniones doctrinales como la respuesta dada por los tribunales a tal cuestión. Como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9848) (rcud. 2205/1996 ), no cabe acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas sobre cuál de las acciones debe ser objeto de resolución en primer lugar. Siendo ello cierto, también lo es que en esa misma sentencia el Alto Tribunal viene a razonar que cuando las dos acciones ejercitadas -la de despido y la de extinción- obedezcan a la misma situación de conflicto, merecerán una consideración conjunta, mientras que si por el contrario, el incumplimiento empresarial alegado para demandar la extinción del contrato de trabajo, nada tiene que ver con la causa de despido, habrá que seguir un orden cronológico para el examen y resolución de las acciones ejercitadas.

Esta tesis no solo ha sido seguida por pronunciamientos posteriores del mismo Tribunal Supremo, con alguna matización para cuando las causas son independientes, como se puede ver en las sentencias de 25 de enero de 2007 ( RJ 2007, 2141 ) , (rcud. 2851/2005 ), 10 de julio de 2007 ( RJ 2007, 8299 ) (rcud. 604/2006 ) y 27 de noviembre de 2008 (rcud. 3399/2007 ), sino que también ha sido asumida, por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, como lo acredita el párrafo 2º de su artículo 32.1 en el que se dispone que '(...)cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia deberá dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen y decisión, en su caso, de la otra acción '.

A pesar de la redacción actual del artículo 32 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , no es fácil discernir, como lo demuestran las opiniones doctrinales discrepantes, si esta previsión está destinada específicamente a los supuestos de despidos disciplinarios, o también a todos los demás con independencia de cuáles sean las causas alegadas para la extinción del contrato de trabajo. La STS de 27 de noviembre de 2008 (rcud.3399/2007 ) parece inclinarse por esta última posición, pues en ella se analiza un supuesto de acumulación de la acción de extinción por retraso en el pago del salario y de despido objetivo y se dice que 'es posible llegar a la conclusión de que ambas acciones (...) eran expresiones de una misma crisis, cuál era la difícil, y prolongadas en el tiempo, situación económica de la empresa, que fue la causante tanto del retraso en el pago de los salarios como de los sucesivos despidos objetivos'.

Pero el que ello sea así no debe llevar, necesariamente, a la conclusión de dar primacía siempre a la acción de despido, pues como se razona en la sentencia de 22 de agosto de 2012 nos encontramos ante una situación en la que objetivamente, y con independencia de que la empresa esté inmersa en una situación económica negativa, cuando existen impagos de salarios que tienen gravedad suficiente para constituir causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del ET , y son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes de modo que, la causa de extinción del contrato a instancia del trabajador existía mucho antes de producirse el despido, no puede quedar enervada por el hecho de que el empresario, una vez presentada la demanda extintiva por el trabajador, proceda a comunicarle la extinción del contrato, pues ello supone dejar en manos de la parte que ha incumplido sus obligaciones contractuales la sanción que prevé el ordenamiento jurídico para estos casos. Se insiste por la jurisprudencia más reciente en el carácter objetivo de esta causa extintiva, que no queda desvirtuado por la eventual situación de crisis que pueda estar atravesando la empresa. Como viene sosteniendo la jurisprudencia más reciente, ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del ET ( STS de 5 de abril de 2001 ), porque como se razona en las SSTS de 3 de diciembre de 2013 ( RJ 2013, 8160 ) (rcud.141/2013 y 612/2012 ) ' una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET , ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios» ( SSTS 25/01/99 ( RJ 1999, 898 ) -rcud 4275/97 -;... 26/06/08 ( RJ 2008, 4451 ) -rcud 2196/07 -; y (...) 22/12/08 ( RJ 2009, 1434 ) -rcud 294/08 -) '.

Ahora bien, este no es el supuesto contemplado en el caso de autos, y por tanto la cuestión aquí debatida hemos de resolverla de la misma forma que ya lo hicimos en supuestos anteriores, entre otras STSJ, Social sección 1 del 24 de enero de 2014 Sentencia: 612/2014 (JUR 2014, 65808) | Recurso: 3716/2013 , en la que dijimos: '....Como ya ha indicado esta Sala de suplicación en anteriores resoluciones, ha habido una evolución interpretativa que se aprecia en la jurisprudencia recaída en torno al orden resolutivo de procesos establecido en el anterior art. 32 de la LPL , y en el actual art 32 LRJS , y que se plasman entre las sentencias más recientes, en la STS de 27 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4698), rec 2211/2011 a la que hace referencia la parte impugnante del recurso; dicha evolución, partiendo de la inicial sentencia de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9848) (rcud 2205/96 ), nos indica que la acumulación de procesos prevista en el art. 32 Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido; finalidad que se reitera en las STS de 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141) (rcud 2851/05 ), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06). Las referidas sentencias indicaban que como el legislador no aclara cuál de las dos acciones - despido o extinción- ha de resolverse en primer lugar, hemos de distinguir según nos encontremos ante causas vinculadas o causas independientes recogiendo dichas sentencias las múltiples matizaciones jurisprudenciales habida en la materia, de tal forma que se concluye que si las causas en que se están fundadas son las mismas, o surgen de una misma situación de conflicto han de analizarse conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, mientras que si no independientes unas de otras hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma.

Sin embargo en el momento procesal que ahora nos ocupa el legislador ya ha establecido unas pautas al regular en el art 32.1 in fin del Estatuto de los Trabajadores esta situación de la siguiente manera: 'En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

Pues bien, en el caso de autos, y a pesar de las manifestaciones del recurrente no nos encontramos ante causas independientes, sino que nos encontramos ante causas fundadas en la misma situación de conflicto; Como así resolvió el juzgador de instancia. El recurrente, ha pretendido la modificación de los hechos probados y no ha obtenido respuesta favorable, por lo que no cabe olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'.Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis.

Pero aun cuando se pretendiera basar la acción de resolución de contrato, como anterior e independiente del despido tácito, con causa para resolver al amparo del art 50 del Estatuto de los Trabajadores , basada en la falta de ocupación efectiva e impago de salarios, tampoco tendría virtualidad el planteamiento del recurrente, pues que no revestiría, como asimismo señalo el juzgador de instancia, la gravedad suficiente, se trataría en todo caso de un impago, de dos meses, de los cuales uno, la trabajadora estaba de vacaciones, y que coinciden en el tiempo con el cierre del negocio que provoca el cese, y que determina la declaración de improcedencia del mismo, por despido tácito.

No habiendo prestado servicios la trabajadora para la demandada, desde el mes de agosto de 2014. Lo que no es un supuesto idéntico, al referido en la precitadas sentencias, por cuanto no se trata de despido objetivo, sino de despido tácito. No se trata de que la acción de resolución de contrato haya surgido con mucha anterioridad a la causa de despido, sino que como señala el juzgador de instancia, todo se corresponde con el mismo conflicto, de modo que de conformidad con la regulación del art 32 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , correspondiendo a la sentencia analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 767/2016 de 21 septiembre . RJ 20164914'Así, en esta línea interpretativa, la sentencia de 19 de enero de 2015 (RJ 2015, 451) (rcud. 569/2014 ), tras recordar que 'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6852) (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (RJ 2013, 8441) (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (RJ 2013, 8160) (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (RJ 2013, 8160) (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión' , ......'sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (RJ 2009, 3261) (rec. 246/2008 ); 16 julio 2013 (RJ 2013, 6584) (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (RJ 2013, 8130) (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (RJ 2014, 71) (rec. 540/2013 )', concluye en que, 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia delrequisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ,partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salariosno es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado a esta Sala, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (RJ 2001, 4885) (rcud. 2194/2000 ) y de 3 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1402) (rcud. 612/2012 ), a señalar 'que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias'.;

Y dado que el juzgador ha resuelto primero la acción de despido, en los términos que constan en la sentencia, y posteriormente, la acción de resolución de contrato, tanto por el motivo de falta de ocupación efectiva, como por el de impago de salarios, es evidente que procede confirmar en dichos extremos la resolución de instancia, no apreciándose la infracción jurídica que se alega en recurso,

TERCERO.- En el apartado segundo del motivo tercero, ser alega infracción del art 56 del Estatuto de los Trabajadores y sentencia del TS de 30 de junio de 2011 ,

Considera el recurrente que, en fecha 12 de noviembre de 2014, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña , en Autos 830/2014 de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tramitado tras demanda presentada por la actora contra la demandada, Y que la referida Sentencia desestima la demanda apreciándose caducidad de la acción, por haber transcurrido más de 20 días entre que tuvo lugar la modificación sustancial que se alegaba y la demanda, sin que cupiese recurso contra la misma. Considerando que por ser desestimada por caducidad, no se entró en el fondo de la cuestión, y por tanto no existe un pronunciamiento sobre los hechos, ni puede estarse al efecto positivo de la cosa juzgada, a que se hace referencia en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia.

Estimando que procede la estimación de las demandas, tomándose como base para el cálculo de la indemnización, el salario correspondiente a la jornada completa y para la categoría de Encargada (y subsidiariamente de Camarera), y ello con independencia del fallo de la Sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que no entró en el fondo de la cuestión, considerando asimismo que resulta acreditado en este procedimiento la realización de la jornada a tiempo completo y con las funciones de la encargada hasta muy poco tiempo antes de que la demanda decidiese cerrar el local sin previo aviso y resolver así la relación laboral con sus empleados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011 señala que: 'El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido porla resolución dictada con carácter firmeen el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos', y esto es lo ocurre en el caso de autos: ya hay un pronunciamiento anterior y tal pronunciamiento debe vincular a todos, personas físicas y jurídicas, y autoridad laboral. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 'no desvirtúa las conclusiones anteriores porque no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir y aquí estamos ante el efecto positivo de la cosa juzgada, que conforma la decisión del nuevo proceso de acuerdo con la anterior, y no ante el excluyente o negativo, que elimina el nuevo proceso por su identidad con el que ya fue decidido'......'

Como hemos declarado en anteriores sentencias de esta Sala con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema ( STC 77/83 (RTC 1983, 77) ). El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SS. TS 30.4.94 ( RJ 1994, 3474), 27.1.98 , 17.12.98 ( RJ 1998, 10521), 26.7.99 ( RJ 1999, 6469), 26.12.00 (RJ 2001, 1876). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30.6.94 (RJ 1994 , 5508), 15.10.02 ( RJ 2002, 10913), 26.10.04 (RJ 2005, 153). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ( SS. TS. 29.9.94 ( RJ 1994, 7732), 14.2.95 (RJ 1995, 1155 ) y 29.5.95 , y SS.TC. 182/94 (RTC 1994 , 182 ), 58/00 (RTC 2000 , 58 ) y 226/02 (RTC 2002, 226).

Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SS. TS 23.10.95 , 27.12.98 ).

Actualmente la noción del efecto positivo de la cosa juzgada se ha incorporado a la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ( ley 1/2000, de 7 enero) cuando en su art. 222.4 dispone que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Respecto al efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, es requisito básico la identidad de acciones, pero en la apreciación del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222.4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y las sentencias del TS que apreciaron el efecto positivo de la cosa juzgada siempre lo hicieron sobre la base de acciones diferentes ( STS 28-4-06 ).

Como señalan entre muchas las sentencias del TS de 26-5-11 (RJ 2011, 5102) recurso 3998/2010 y 2-11-11 (RJ 2012, 535) recurso 85/11 , los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos. Es interesante resaltar en el presente caso lo que declara la STS 28-4-06 (RJ 2006, 7991): 'La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante'.

Por ello se ha apreciado el efecto positivo de la cosa juzgada cuando en un diferente proceso anterior ya se había decidido sobre la existencia o no de grupo de empresas y responsabilidades de sus integrantes, o sobre la existencia de sucesión empresarial, o sobre la base reguladora de una prestación ( STS 28-4-06 , 10-5-04 (RJ 2004, 4461) entre otras).

Sentado lo anterior, y dado que existe una sentencia firme dictada en el procedimiento, seguido ante el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña, en Autos 830/2014 de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que desestima la demanda, aunque lo sea por haberse apreciado la excepción de caducidad de la acción, la desestimación de las pretensiones de la parte, lleva consigo que despliegue toda su eficacia la modificación sustancial operada por la empresa, de forma que la categoría profesional que correspondía a la demandante desde junio de 2014 era la de camarera, y la jornada laboral de 5 horas semanales y un salario de 179,37 euros mensuales. Por lo que lo resuelto por el juzgador de instancia, en este punto resulta ajustado a derecho. No apreciándose así la infracción jurídica alegada en este motivo.

CUARTO.- Con sede igualmente en el art 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , alega infracción del art 15 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias del TS que cita.

En cuanto que considera que la antigüedad de la demandante en la empresa es la de 15/09/2010, y que existe continuidad en la contratación. Y para ello se alega inexistencia de prueba.

Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo, 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida'( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que 'la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...'

Por todo ello no se aprecian las infracciones jurídicas que se denuncian. Y al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 25/05/16, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña , en autos 984/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.