Sentencia SOCIAL Nº 181/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001112/2017
NIG: 3501644420160008857
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000181/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000869/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Luis Pedro ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrente: CANRESTRIC S.L.; Abogado: DAVID GORDILLO GALVEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001112/2017, interpuesto por D. Luis Pedro y CANRESTRIC S.L.,
frente a Sentencia 000108/2017 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000869/2016-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. D. Luis Pedro ha prestado servicios por cuenta de la entidad CANRESTRIC SLU conforme al siguiente iter contractual: -contrato de interinidad a jornada completa con fecha de inicio 9 de mayo de 2016, para sustituir a Dña.

Marina , por riesgo durante el embarazo.

-Contrato de interinidad a jornada completa con fecha de inicio 17 de agosto de 2016 a 2 de diciembre de 2016, para sustituir a Dña. Marina , por maternidad.



SEGUNDO. D. Luis Pedro realizaba funciones de dirección o gerencia, siendo el responsable del local, elaborando horarios y turnos del personal, gestionaba la relación con proveedores, realizaba informes semanales sobre la evolución del negocio, efectuaba entrevistas para nuevas contrataciones, dirigía las reuniones con el personal, y era el superior jerárquico directo de todos los trabajadores del local, incluso por encima de los encargados.



TERCERO. La relación laboral se extinguió en fecha 2 de diciembre de 2016 por fin de contrato temporal.



CUARTO. El trabajador percibía un salario diario prorrateado de 51,87 euros.



QUINTO. Las funciones desarrolladas por el trabajador se corresponderían con las de un jefe de sala, cuyo salario diario prorrateado asciende a 54,34 euros.

En el periodo 9 de mayo de 2016 a 2 de diciembre de 2016 se ha devengado una diferencia salarial por importe de 513,76 euros.



SEXTO. Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra la entidad CANRESTRIC SLU y FOGASA declarando válidamente extinguida la relación laboral, reconociendo al trabajador una indemnización por fin de contrato que asciende a 362,27 euros, condenando a la entidad empresarial a abonar la citada cantidad, que devengará el oportuno interés legal y condenar a la entidad CANRESTRIC SLU a abonar al trabajador la suma de 513,67 euros en concepto de diferencias salariales, cantidad que devengará el oportuno interés moratorio del 10 % anual.

Y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta recurso de suplicación por demandante y demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas que estimando parcialmente la demanda, declara válidamente extinguida la relación laboral, formalizada mediante contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de interinidad, reconociendo al trabajador una indemnización por fin de contrato de 362,27 euros, con condena de la empresa demandada a su pago. El contrato extinguido se había suscrito en la modalidad temporal indicada con arreglo a derecho, sin apreciarse fraude de ley en la contratación, y su finalización se había producido al reincorporarse la trabajadora a la que se sustituía, con derecho legal a la reserva de su puesto de trabajo (por riesgo durante el embarazo y maternidad), no implicando fraude de ley el hecho de que la parte demandante hubiera realizado funciones de superior grupo profesional al de la trabajadora sustituida. La sentencia entendía que la causa de la temporalidad por sustitución se apoyaba en la necesidad subjetiva de cubrir una ausencia, pero reconocía al trabajador el derecho a la indemnización de veinte días por año de trabajo, computando la misma desde el inicio del último contrato celebrado, aplicando doctrina relativa al caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Frente a la sentencia recurren ambas partes.

El recurso que formula la parte demandante articula un motivo dedicado a la revisión de los hechos probados por el cauce del art. 193.b) LRJS y otros dos destinados a la censura jurídica conforme a la letra c) de la misma norma , denuncia en el primero la infracción de los arts. 55 y 56 del ET , y del art. 15.1.c) ET y 1.6 CCv sosteniendo el fraude en la contratación y el carácter indefinido de la misma, al ser el objeto del contrato uno y el contenido de la prestación efectivamente encomendada al actor otra, y en el segundo la infracción del art.

53.1.b) ET en relación a la doctrina del STJUE fijada por la sentencia de 14 de septiembre de 2016, en cuanto a la antigüedad del actor a efectos del cálculo de la indemnización de veinte días concedida, que el Juez de instancia proyecta sobre el último de los contratos celebrados y la parte pide se calcule desde el primero los celebrados, pues entre ambos no hubo interrupción alguna, lo que conforme doctrina del TS reiterada implica computar la antigüedad desde el inicio de la cadena contractual. Reclama una indemnización de 724,53 euros.

El recurso que formula la empresa por el cauce de la censura jurídica se limita a cuestionar en un motivo único, la correcta aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en la conocida y antes indicada sentencia de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14 ) al caso, pues la empresa a la que se le aplica no es administración pública, por lo que no cabe resolver aplicando el derecho fundamental a la no discriminación, un principio general del derecho de la Unión Europea, de eficacia vertical pero sin posible aplicación horizontal entre particulares.

No es tampoco un supuesto de discriminación en sentido propio, que es el derecho fundamental en cuya aplicación resolvió el TJUE conforme a los tratados de la UE, sino una manifestación de desigualdad de trato entre trabajadores indefinido y temporales de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, por lo que tampoco cabe hacer aplicación de esta sentencia. Añade que la sentencia del Tribunal de la Unión resuelve en un supuesto muy concreto, en que se produce un uso abusivo de la contratación temporal en el seno de la administración pública, que no es el caso de la recurrente, donde tal abuso no consta.

Los recursos fueron impugnados de contrario.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que propone el trabajador supone la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, que diga: 'Sexto.- Doña Marina (trabajadora sustituida) era camarera.' El folio 152 de los autos justifica a juicio de la parte la pretensión. Se trata de una nómina que recoge la categoría profesional de la empleada, y efectivamente indica que tal categoría era la de camarera. Se trata de un hecho no controvertido, que de forma indirecta reconoce además la propia sentencia, al explicar que no se demostró que la sustituida no hiciera dichas funciones. En cualquier caso carece de relevancia de cara a la estimación de la pretensión principal del recurso formulado por el trabajador, pues la doctrina de aplicación no hace depender la validez del contrato de interinidad de que el contratado cubra exclusivamente la plaza temporalmente vacante con pleno ajuste al contenido funcional del empleado sustituído.

Se desestima.



TERCERO.-Por razones de lógica procesal se continúa con el recurso presentado por la parte demandante al cuestionar su primer motivo dedicado a la censura jurídica, la licitud del contrato al negar que responda a la causa de temporalidad propia de los de interinidad.

El art. 4 del RD 2720/1998 describe el contrato de interinidad como el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, o con la finalidad de cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

El párrafo segundo de la misma norma exige desde un punto de vista formal que el contrato identifique al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa, que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

Finalmente, establece que la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

El inalterado relato fáctico de la sentencia informa de la suscripción entre las partes de un contrato de duración determinada en la modalidad de interinidad, en el que se identificó debidamente a la trabajadora a sustituir, recogiéndose expresamente que ésta se encontraba en situación de reserva de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo, en el primero iniciado el 9 de mayo de 2016, y por maternidad en el segundo, celebrado sin solución de continuidad.

El trabajador contratado realizó funciones propias de un grupo profesional superior al de la trabajadora sustituída, pero no resulta de la sentencia que la trabajadora no tuviera el contrato suspendido por las causas indicadas en el de interinidad, ni que el puesto ocupado por el demandante no fuera el de dicha trabajadora, apuntando con acierto la sentencia de instancia, que no consta que las funciones reales de la sustituida fueran las de su grupo profesional o las del superior efectivamente asumidas por el actor.

La Sala de lo Social de este mismo Tribunal en sentencia de 30 de enero de 2009, recurso de suplicación nº 637/2007 , reiterando lo expuesto en recurso nº 1393/2007, dice literalmente: '...La cuestión que ahora se suscita ha sido ya resuelta por esta Sala, a propósito de las mismas pruebas convocadas por el Cabildo demandado, respecto de otros trabajadores, en sentido contrario a la tesis del recurso.

Así, en la Sentencia dictada en el Recurso núm. 1113/2007 , a propósito de un trabajador que ocupaba plaza vacante de peón, y realizaba tareas de superior categoría de vigilante cuando fue ocupada su plaza se dice literalmente: '...Por último, y con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 41.1 .f), por entender que ha existido una modificación de condiciones y que la contratación fue irregular o fraudulenta .

El motivo así articulado ha de decaer, pues el contrato celebrado con el actor fue un contrato de interinidad por vacante , cuya característica entre otras es que el empresario en ejercicio de su poder de dirección y ius variandi, puede hacerle las mismas variaciones que podría hacerle al trabajador sustituido.

Así puede hacerle movilidad funcional, movilidad geográfica y modificación de condiciones de trabajo.

(...) Si tal movilidad se puede hacer al trabajador fijo, d ela misma manera puede hacerse respecto del interino, pues se trata de una facultad integrada en el poder de dirección, legítima y regulada en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada...'.

Tal doctrina es aplicable al supuesto de autos donde consta que el recurrente realizaba trabajos de superior grupo profesional al que era el propio de la trabajadora sustituída, lo que no supone el fraude del contrato, que no pierde por ello la causa de su temporalidad, sino el derecho del demandante a ser retribuido conforme a las funciones efectivamente desempeñadas.

Su cese es pues conforme a derecho por reincorporación de la sustituida lo que obliga a desestimar el motivo.



CUARTO.-Seguidamente se pasa a examinar la indemnización reconocida en la sentencia de instancia, que la empresa cuestiona al entender que no es de aplicación a las relaciones entre particulares la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia antes indicada ( Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14 ), indemnización que la parte actora califica de insuficiente al no computarse desde la fecha de inicio del primero de los dos contratos de interinidad suscritos, habida cuenta de que se sucedieron sin interrupción.

Ya resolvió esta Sala cuestión similar a planteada en sentencia dictada el 23 de enero de 2017, recurso 1248/2016 , aplicando la doctrina que resulta de la sentencia del TJUE de 14.9.2016 (C-596/14 ) y que declara el derecho de la parte a una indemnización de 20 días por año trabajado, pese a la correcta celebración y extinción de contrato de interinidad suscrito. En aquella sentencia se reproducían los fundamentos de otras dictadas por el TSJª del País Vasco, la de 18.10.16 (rec. 1690/16 ) en especial.

Esta sentencia declara, al amparo del principio de no discriminación de los trabajadores temporales, que la normativa española enjuiciada ( arts. 49.1c) , 53.1b ) y 15.1 ET ) es contraria a la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, derivado de la Directiva 1999/70/CE, porque excluye el supuesto de finalización del contrato de interinidad la posibilidad de indemnización, mientras que se reconoce una de 20 días por año a los trabajadores fijos comparables, que en caso de lícita terminación del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, técnico, organizativo o de producción ( arts. 52. c ET ).

La sentencia se plantea la posible incongruencia de una resolución que falle en favor de una indemnización distinta de la que corresponde al despido conforme al art. 56 ET ( art. 218. 1 LEC ). Descarta la misma por cuanto la acción que se ejercita es una, de despido, y debe resolverse atendiendo a todos los posibles pronunciamientos que de ella resulten, lo supone cualquier indemnización por el trabajo perdido.

Además, debe ser objeto de aplicación el aforismo de quien pide lo más pide lo menos, propio de esta Jurisdicción. Por otro lado, la concesión de una indemnización inferior es conforme a los principios procesales de concentración y celeridad ( art. 74 LRJS ), y al de efectividad que resulta de la Jurisprudencia comunitaria.

Dirigir a la parte a otro proceso sería contrario a estos principios y al principio de economía procesal, por no hablar del quebranto de la economía de las partes (trabajador y empresa), y supondría dividir la causa.

En definitiva, no se resuelve sobre una cuestión nueva que no se pidiera en la demanda, que, en definitiva, reclama una indemnización derivada de la extinción.

En segundo lugar, se cuestiona la sentencia si al implicar la sentencia del TJUE la aplicación de un Acuerdo Marco, éste es eficaz para resolver el juicio por despido examinado, pues se circunscribe a una relación entre particulares, y sólo el derecho originario (Tratados, Carta de Dº Fundamentales, y principios generales del derecho) y los Reglamentos en el dº derivado, tienen eficacia general o aplicación horizontal entre particulares. No existe tal imposibilidad, lo que se aplica es un principio general del derecho comunitario de eficacia general, el de no discriminación, que es extensión del igualdad de trato e igualdad ante la ley, de modo que, de resultar una norma nacional contraria a tal principio, en este caso por discriminación de los trabajadores temporales frente a los indefinidos, debe prevalecer el principio general, garantizando el tribunal a los justiciables la aplicación del derecho comunitario. En este caso concretado en el Acuerdo Marco, pero siendo expresión del citado principio general.

En tercer término se analiza el contenido de la sentencia del TJUE desde el prisma de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco, titulada 'Principio de no discriminación', que establece en su apartado 1 que 'por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

La sentencia declara que la indemnización para caso de finalización de los contratos temporales es una condición de trabajo, y por ello sujeta al principio de no discriminación. La aplicación de un principio general del Dº comunitario no es susceptible de interpretación restrictiva.

Establecido lo anterior, llega a la conclusión de que la norma nacional ( art. 49.1 c) ET y 4.2 RD 2720/1998 ) al posibilitar la lícita extinción del contrato temporal por interinidad, al cubrir nuevamente su puesto el trabajador con reserva de plaza al que se sustituía, sin indemnización alguna, da un trato diferente a los temporales frente a los indefinidos que en igual situación de concurrencia de causa lícita de extinción (supuestos del art.

52 c) ET ) otorga una indemnización de 20 días por año trabajado, sin que se acredite en el caso enjuiciado una causa objetiva que posibilite el trato diferenciado.

Para llevar a cabo esta comparación relativa a si los trabajadores ejercen un trabajo idéntico o similar, desde la perspectiva del Acuerdo marco, debe examinarse la naturaleza del trabajo que desarrollan, los requisitos de formación y las condiciones laborales (factores a los que se refieren las cláusulas 3.2 y 4.1).

Quedaría excluida la diferencia de trato, en el caso de que las funciones desempeñadas por el trabajador temporal no se correspondieran con las encomendadas a los trabajadores fijos, pues con ello la diferencia de trato se justificaría en que se trata de situaciones diferentes.

Respecto a las posibles razones objetivas que justificaran el trato desigual, la Jurisprudencia del propio TJUE (que cita la sentencia) señala elementos concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata (extinción indemnizada), como la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado, pero no permite justificar una diferencia de trato el mero hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional.

Como la relación laboral del trabajador con contrato de interinidad extinguido, a la vista de los hechos probados, no presenta circunstancias ni condiciones que permitían diferenciar la prestación de servicios encomendada, de la que hubiera llevado a cabo otro trabajador en su misma situación pero con vínculo indefinido, la que realizaba la propia sustituída, debe concluirse que la extinción no indemnizada del demandante con contrato temporal por interinidad supone un trato desigual frente a los trabajadores fijos no permitida por el derecho de la Unión.

En cuanto a la ausencia de datos en este caso, que permitan hablar de abuso en la contratación temporal, señalar que siendo cierto que la doctrina expuesta enjuiciaba un supuesto de contratación prolongada en el tiempo, que hacía más evidente la desigualdad en el trato, la sentencia del TJUE no llega a la conclusión de trato desigual en base a tal circunstancia, sino a la ausencia de presupuestos que permitan diferenciar entre la extinción del contrato de interinidad y el de un indefinido por concurrencia de una causa lícita, en base únicamente a que el primer vínculo tiene una duración limitada en el tiempo. Es por ello que equipara las situaciones señalando el derecho a la indemnización, que evidentemente en este caso será ajustada al tiempo de prestación de servicios.

Se desestima el motivo formulado por la empresa recurrente.



QUINTO.-El segundo de los motivos postulados por la trabajadora demandante, pretende incrementar el monto de la indemnización de 20 días por año trabajado reconocida, añadiendo para su cálculo la duración del primer contrato de interinidad suscrito, sucedido por el finalizado con causa legal sin solución de continuidad.

Invoca en su apoyo la infracción del art. 53.1.b) ET en relación con la doctrina del TJUE recogida en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, que ya se ha examinado en el anterior fundamento.

Sucedidos sin solución de continuidad los dos contratos temporales por interinidad, el primero con causa de reserva del puesto de trabajo por riesgo en el embarazo, y el segundo por maternidad, resulta que la causa de ambos es la misma, pues se han formalizado dos contratos que responden a una única situación biológica protegida con la reserva del puesto de trabajo.

Se estima el motivo y con ello parcialmente el recurso de la parte actora, en el único sentido de incrementar la indemnización reconocida de 362,27 euros que deberá ser abonada por la empresa en la suma, salvo error u omisión, de 631, 50 euros.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación presentado por la empresa CANRESTRIC, S.L. y estimamos parcialmente el presentado por la parte actora D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento 869716 con fecha 6 de abril de 2017, revocando la sentencia de instancia en el único sentido de incrementar el importe de la indemnización por fin de contrato por la que se condena a la entidad CANRESTRIC, SLU, que queda en 631,50 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, y con imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del Letrado impugnante que se fijan en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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