Sentencia SOCIAL Nº 181/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 787/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 787/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0002293
Procedimiento Recurso de Suplicación 787/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 106/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 181
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 787/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL GIL
MUGA en nombre y representación de DISTRIBUCIONES DE ORO SL, contra la sentencia de fecha 17 de
mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número 106/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Leopoldo frente a DISTRIBUCIONES DE ORO SL, habiendo sido citado el MINISTERIO
FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA
BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada al comercio al por mayor, intermediario y distribución de bebidas alcohólicas y refrescantes, desde el 24 de septiembre de 2007, como Conductor de Camiones, con la categoría profesional de Oficial de 3ª Reparto, percibiendo un salario mensual de 1.457,96 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (29,58 €/ día por salario base; 4,36 €/día antiguedad, 6,67 €/20 días, plus asistencia, más 300,40 € P/p pagas extras), más la cantidad media de 370,98 €, en concepto de dietas ( de 4.451,70 € en el periodo de marzo 2015 a febrero de 2016)

SEGUNDO.- Que el actor, de nacionalidad rumana, fue destinado por la empresa, desde el inicio de la relación laboral, a prestar servicios de reparto de bebidas conduciendo un camión inferior a 3.500 kg de peso, como se pactó en el contrato de trabajo, en jornada también pactada, de 40 horas semanales, de lunes a sábado.



TERCERO.- Que el actor, al igual que el resto de conductores, realizaba una jornada, que se iniciaba a las 5:30 horas - salvo los lunes, que lo era a las 6 horas - trabajando a tarea conforme a la hoja de ruta y clientes, que les proporciona previamente la empresa, hasta la finalización del reparto, entre las 20 y 21 horas, salvo los sábados, que trabajaba uno de cada mes, en horario de 9 a 13-13:30 horas.



CUARTO.- Que el trabajador demandante empezó a quejarse y reclamar a su jefe, D. Romulo - administrador único y propietario de la demandada -a finales de 2015 e inicio de 2016, mejores condiciones de trabajo, que se le subiera de categoría profesional y salario, aduciendo inadecuada clasificación, salario y que realizaba una jornada muy prolongada, con horas en exceso de las ordinarias, sin lograr resultado alguno, objetando su jefe que no tenía el carnet de conducir de 1ª para poder subirle a la categoría de Oficial de 1ª.



QUINTO.- Que finalmente, el actor manifestó que se negaba a prolongar su jornada, por lo que las partes convinieron , el 29 de febrero de 2016, que la jornada de trabajo sería de 40 horas semanales, de lunes a viernes, de 6:00 a 14:00 horas, lo que pactaron por escrito como anexo al contrato.



SEXTO.- Que mediante carta de fecha 15 de marzo de 2016, la empresa demandada comunicó al actor la imposición de una sanción se suspensión de empleo y sueldo a cumplir los días 16, 17 y 18 de marzo de 2016, por la comisión de falta que califica como grave, consistente en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo - carta cuyo contenido se tiene por reproducido - la cual fue impugnada judicialmente alegándose vulneración de derechos fundamentales, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, el 18 de octubre de 2016 , en autos 416/16, desestimando la demanda y confirmando la sanción impuesta, la cual consta recurrida ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

SEPTIMO.- Que mediante carta de fecha 8 de abril de 2016, la empresa demandada comunicó al actor la imposición de una sanción se suspensión de empleo y sueldo de tres días, a cumplir los días 11, 12 y 13 de abril de 2016, por la comisión de falta que califica como grave, consistente en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo - carta cuyo contenido se tiene por reproducido - la cual fue impugnada judicialmente alegándose vulneración de derechos fundamentales, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, el 4 de noviembre de 2016 , en autos 527/16, desestimando la demanda y confirmando la sanción impuesta, la cual consta recurrida ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

OCTAVO.- Que el actor registró el 25 de mayo de 2016 una demanda en reclamación de adecuada clasificación profesional, diferencias salariales y cantidades adeudadas, suplicando el reconocimiento de la categoría profesional de Oficial de 1ª Chófer con Ruta con el salario correspondiente a esa categoría profesional de 2.625,8 €, y el abono de la cantidad total de 8.126,02 € (documento nº3 de los unidos a la demanda, que se tiene por reproducido), que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, autos 534/2016, señalando la audiencia del 2 de octubre de 2017 para el acto de juicio.

NOVENO.- Que a partir del mes de junio/julio de 2016, como quiera que el actor se ajustaba al horario pactado y dejaba de repartir a algunos clientes programados, la empresa relevó al actor de sus funciones de conductor y lo destinó a labores de barrer y limpiar el centro de trabajo y también, como ayudante de reparto, para acompañar a alguno de sus compañeros en sus rutas y repartir mercancía, destinando a otros Conductores Oficial de 1ª a repartir con los dos camiones de peso inferior a 3.500 kg, de que dispone la empresa.

DECIMO.- Que mediante carta de fecha 26 de agosto de 2016, la empresa demandada comunicó al actor la imposición de una sanción se suspensión de empleo y sueldo de tres días a cumplir los días 29, 30 y 31 de agosto de 2016, por la comisión de falta que califica como grave, consistente en la imprudencia o negligencia en el trabajo que comporta riesgo de accidente para las personas, imputándole que el día 25 de agosto de 2016, sobre las 13:50 horas, fue visto por el Gerente de la empresa y por un trabajador, conduciendo dentro del recinto de la empresa el camión matrícula H-....-VH con una carga autorizada de hasta 10.000 kilos, para el que se necesita el permiso de conducir de primera categoría del cual carece, frente a la que ha interpuesto demanda, el 30 de septiembre de 2016, alegando también vulneración de derechos fundamentales (documento nº 12 de los unidos a la demanda, que se tiene por reproducido), que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en autos 930/2016, señalando audiencia de juicio para el día 23 de enero de 2018.

UNDECIMO.- Que con fecha 26 de septiembre de 2016 el actor ha interpuesto demanda impugnando modificación sustancial de las condiciones de trabajo solicitándose la extinción de la relación laboral al amparo del art. 50.1.a) ET (documento nº 23 de los unidos a la demanda, que se tiene por reproducido), que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en autos 913/2016, acordando señalar la audiencia del día 3 de noviembre de 2017, para la celebración de la vista de juicio.

DUODECIMO.-Que la demandada ha comunicado al actor el despido disciplinario mediante carta de 25 de noviembre de 2016 (documento nº 5 del ramo de la demandada, que se tiene por reproducido a todos los efectos) en la que se exp9onen detalladamente las sanciones impuestas con anterioridad al actor, imputándole reincidencia o reiteración en la comisión de faltas graves. 'considerando como tal el haber sido sancionado dos o más veces por faltas graves en un periodo de un año -existiendo como se le ha indicado dos sanciones ratificadas judicialmente con anterioridad a esta última - convierte en una falta muy grave, y la misma puede ser sancionada con el despido disciplinario del trabajador, lo que efectivamente ocurre en este caso.'. Se imputa además en esa carta la conculcación de las más elementales normas de la buena fe que ha de presidir la relación laboral, 'derivado de los hechos sucedidos el día 31 de octubre de 2016, sobradamente conocidos por Vd, fecha en la que la empresa ha podido comprobar que ha sacado de la empresa documentación confidencial y secreta de la misma sin autorización, comprobando asimismo que el trabajador ha sacado fotografías de documentos también confidenciales y secretos de la empresa que se encuentran en dependencias administrativas de la misma y a las que no tiene ningún motivo ni autorización para acceder, siendo la documentación fotografiada relativa al dinero que debe cobrar o el crédito que posee la empresa, así como la recaudación de los camiones y que se deposita en la empresa.' DECIMO

TERCERO.- Que el día el día 31 de octubre de 2016, el actor prestaba sus servicios como ayudante de reparto en un camión de la empresa y sobre las 14:45 horas, el administrador y Gerente de la empresa observó que llevaba en un bolsillo unas hojas que sobresalían por lo que dirigiéndose al trabajador le requirió que dejara esos documentos correspondientes al reparto realizado - hoja de ruta, relación de clientes a repartir, albaranes - contestando el actor que eran copias suyas, insistiendo el Gerente en que se las tenía que dar, y dándose la vuelta el demandante realizó con su móvil una foto de la hoja de ruta y le entregó a su jefe los papeles, pidiéndole entonces éste que también tenía que borrar la foto, lo que obedeciendo hizo a continuación.

DECIMO

CUARTO.- Que tras denuncia efectuada por el trabajador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó visita al centro de trabajo con fecha 23 de febrero de 2017, emitiendo informe (documento nº 29 del ramo del demandante, que se tiene por reproducido) en el que se expone: 'En resumen, se comprueba la existencia de infracciones a la normativa laboral y de Seguridad Social concretadas en falta de cotización del concepto dietas, que aparentemente no son tales por ser abonadas todos los días de prestación de servicios con independencia del horario efectivo realizado y la necesidad de comer fuera de casa; se comprueba asimismo que no se procede al abono del plus por cantidad y calidad de trabajo establecido para los trabajos por tarea, se constata la deficiente clasificación profesional del trabajador denunciante, puesto que ostenta una que no existe en el convenio Colectivo de aplicación (que se encontraba vigente en el momento de celebrarse el contrato de trabajo) y finalmente se comprueba la realización de actividad laboral un sábado de cada mes, con la consecuente superación de la jornada laboral establecida legal y convencionalmente'.

DECIMO

QUINTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO

SEXTO.- Que en fecha 16 de enero de 2017, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Leopoldo , frente a la empresa DISTRIBUCIONES DE ORO, S.L., declaro la nulidad del despido de que fue objeto el trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 1.884,61 € mensuales, condenado asimismo a esta empresa a abonar al trabajador demandante la cantidad, de 6.251 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DISTRIBUCIONES DE ORO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/3/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por despido declarando el mimo como nulo y frente a la misma formula recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada Distribuciones de Oro S.L. formalizando el recurso en tres motivos solicitando en el primero de ellos la nulidad de la sentencia al amparo del art. 193 apartado a) LRJS , por entender la que recurre que era necesario la suspensión del procedimiento por Litispendencia debido a los múltiples procedimientos judiciales que se siguen con identidad de partes y en clara conexión, desglosando a continuación los mismos.

El recurso ha sido impugnado.

La parte actora, ya alegó en la demanda iniciadora del presente procedimiento que el presente despido y sus causas suponen una infracción por parte de la empresa del artículo 25 de la Constitución Española , la doctrina jurisprudencial y el principio 'non bis in ídem' al producirse el presente despido por supuestas infracciones que ya fueron sancionadas anteriormente por carta de fecha 16-03-2016, 8-04-2016 y 26-08-2016, y respectivos procedimientos judiciales por supuesta comisión de faltas calificadas como grave cada una de ellas. Y es que el despido del trabajador ha estado basado en las sanciones ya impuestas y cumplidas por el mismo, infringiéndose así el principio 'non bis in ídem', comprendido en el principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 CE , todo ello porque no se sanciona una reincidencia con nuevo incumplimiento, sino que se impone el despido en base a las infracciones sancionadas con anterioridad. El artículo 25 CE en relación con el principio 'non bis in ídem' prohíbe sancionar los hechos que ya lo hubieran sido con anterioridad.

Lo cierto es que el hecho de que el demandante fuera sancionado antes, no determina la existencia de reincidencia, ni puede, al amparo de esa circunstancia, evitarse la duplicidad punitiva, que, en este caso, entendemos que concurre. Por ello, consideramos que, como dice la sentencia de instancia, con el despido, en realidad se está sancionando una conducta que ya fue sancionada.

En este sentido la sentencia de instancia razona: 'Se solicita en la demanda la declaración de nulidad del despido alegándose que, además de infringirse el principio 'bon bis in ídem', por despedírsele por supuestas infracciones que ya fueron sancionadas anteriormente, lo que a juicio del trabajador constituye, por el modo como se sanciona para impedirle acudir a la posibilidad en su caso de recurso de suplicación, una utilización abusiva de su potestad sancionadora y una infracción del art. 25 de nuestra Constitución , 'una vulneración de los principios de igualdad y derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la empresa manifiestamente persigue (si bien sin base alguna y sin prohibición ninguna) que el trabajador quede a su merced, haciéndole firmar lo que desee sin obtener copia e imponiéndole condiciones de trabajo contrarias a derecho' (página 21 de 50 de la demanda). Se abundó por él en la vista de juicio estar siendo objeto desde muy antes del despido de una persecución por reclamar legítimos derechos, haciendo referencia al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que así lo constata; 'una persecución del actor por reclamar sus derechos laborales (...) siendo sancionado indiscriminadamente y represaliado, exponiendo concretamente, en el hecho tercero de su demanda, qué derechos fundamentales en concreto le vienen siendo vulnerados, apelando a su derecho a la indemnidad ( art. 24 CE ), reclamando la declaración de nulidad del despido por haberse producido esta lesión en sus derechos fundamentales y también una indemnización por los daños y perjuicios sufridos'.

En todo caso, la Jurisdicción social en su artículo 86.4 no prevé litispendencia, este establece taxativamente que 'la tramitación de otro procedimiento en el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley ', remitiéndose intencionadamente la recurrente al artículo 43 de la LEC , actuando éste de modo supletorio, en los supuestos que no recoge la LRJS, pero no es el caso de la litispendencia, puesto que la misma viene recogida en el artículo 86.4 de la LRJS .

No procede la declaración de nulidad solicitada, máxime cuando no se solicita la misma en el suplico del recurso, sino la revocación de la sentencia.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero, cuarto, noveno y decimotercero, proponiendo la siguiente redacción: Tercero.- 'El trabajador ostentaba un trabajo a tarea sin horario preestablecido hasta el día 29 de Febrero de 2016, iniciando la jornada laboral los lunes a las 06.00 horas y los restantes días hasta el viernes a las 05.30 horas. En antedicha fecha el trabajador acordó consensuadamente con la empresa desarrollar su jornada en ocho horas diarias, sin que hasta entonces conste requerimiento fehaciente para la mejora de sus condiciones laborales. Hasta dicho momento, y tal y como refiere la Inspección de Trabajo, existían casos singulares en que las jornadas superaban la máxima diaria, si bien, en otros muchos casos no se alcanzaban las ocho horas diarios, compensándose así unas jornadas con otras'.

Cuarto.- 'Que el trabajador nunca reclamó a Don Romulo -administrador único y propietario de la demandada- que se le subiera de categoría profesional y salario, aduciendo inadecuada clasificación, salario y que realizaba una jornada muy prolongada, con horas en exceso de las ordinarias'.

Noveno .- 'Que desde el pacto alcanzado con la empresa en materia de horario, el actor se ajustaba al horario pactado y repartía a los clientes programados -con la salvedad de las fechas en que fue sancionado por incumplir el reparto preasignado-, programándole la empresa la tarea de reparto en función del horario establecido, destinándole posteriormente a ayudante de conductor, con respeto de su categoría profesional y salario, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de reparto en el sentido de dejar clientes sin repartir, por las que fue sancionado en fecha 15 de Marzo de 2016, sanción que fue ratificada por el Juzgado de lo Social número 39 de Madrid en los Autos 416/2016 , Sentencia 502/2016 de 18 de Octubre de 2016 .

Asimismo, por idénticos hechos, el trabajador resultó sancionado en fecha 8 de Abril de 2016, siendo ratificada la sanción por la Sentencia 535/2016 de 4 de Noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de Madrid , en los Autos 527/2016'.

Decimotercero.- 'Que el día el día 31 de octubre de 2016, el actor prestaba sus servicios como ayudante de reparto en un camión de la empresa y sobre las 13:45 horas, el administrador y Gerente de la empresa observó que llevaba en un bolsillo unas hojas que sobresalían por lo que dirigiéndose al trabajador le requirió que dejara esos documentos correspondientes al reparto realizado -hoja de ruta, relación de clientes a repartir, albaranes- contestando el actor que eran copias suyas, insistiendo el Gerente en que se las tenía que dar, dado que se trata documentación que se entrega por la mañana a los conductores y han de reintegrar a la empresa al finalizar su jornada, tras lo cual realizó con su móvil una foto de los documentos antedichos, requiriéndole también para que borrara tal foto, lo cual no consta realizado.

Como consecuencia de estos hechos, se sigue el procedimiento Diligencias Previas 197/2017, seguido ante el Juzgado de Instrucción 3 de Valdemoro' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada, del ordinal tercero, no puede tener favorable acogida, pues claramente se recoge en la sentencia de instancia que dicho hecho 'se ha extraído de las posiciones mantenidas por el representante legal de la demandada durante su interrogatorio, coincidente con las del actor y con lo constatado por la Inspección de Trabajo'. Tal y como se desprende de las declaraciones efectuadas en sede judicial por el administrador de la mercantil, los trabajadores desempeñan funciones de mantenimiento un sábado al mes, y así se afirma también en el Informe de Inspección de fecha 12-05-2017, 'los trabajadores trabajan un sábado al mes, considerándose el mismo como de trabajo efectivo, (...) con la consecuente superación de la jornada laboral establecida legal y convencionalmente'. Es por ello, que en defecto de pacto por parte de la empresa y a falta de regulación en el convenio colectivo, ya que el artículo 13 relativo a la jornada laboral, nada dice al respecto, entendemos que la empresa incumple lo establecido en esta materia.. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del ordinal cuarto solicitada, tal y como se recoge en la instancia 'se fundamenta en la valoración de las posiciones del actor coincidentes al respecto con las del testigo que depuso a instancia de la demandada'. Se solicita por la recurrente la revisión el ordinal cuarto, alegando que la jornada solicitada por D. Leopoldo suponía una discriminación de cara a sus compañeros, persiguiendo un despido con su actuar. Lo cual no es cierto. Hemos de añadir a lo dicho que la redacción propuesta supone un hecho negativo que como tal no tiene cabida en el relato fáctico. No se admite la revisión del ordinal noveno solicitada, ya que tal y como se recoge en la sentencia de instancia se fundamenta en la valoración de lo declarado en el interrogatorio por el representante de la demandada por el testigo. La empresa redujo la jornada laboral limitándola a 40 horas semanales y la carga de trabajo asignados al trabajador en fecha 29-02-2016, por consenso mutuo, pero el hecho de que la jornada se reduzca y la carga de trabajo también, no significa que la misma sea proporcional al tiempo ahora estipulado para la realización de las tareas asignadas, pudiendo haberse reducido la carga de trabajo y que aun así para la finalización de la misma se necesite más horas de las estipuladas. Únicamente la reducción de carga de trabajo no justifica que el trabajador deba realizarla al completo, sino que se debe demostrar que dicha carga de trabajo es proporcional a la jornada laboral y siendo la misma factible dentro del tiempo establecido para ello. Por ultimo tampoco se accede a la revisión del ordinal decimotercero, que se fundamenta, tal y como se recoge en la instancia en la declaración del testigo que depuso a instancia de la demandada, no siendo posible la revisión ante tal fundamentación testifical.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , motivo tercero del recurso, se denuncia la infracción de la norma relativa a la cosa juzgada, por entender la que recurre que se ha entrado a valorar la categoría profesional del trabajador, cuando la misma ya había quedado prefijada en dos procedimientos previos.

A tenor de lo recogido en el informe de la Inspección de Trabajo, 'De un primer examen de la misma ya se pusieron de manifiesto algunas de las irregularidades denunciadas como la relativa a la incorrecta categoría profesional asignada al trabajador (oficial de tercera conductor)'...

'La categoría profesional que tiene asignada el trabajador, que es la de oficial de tercera conductor, no existe en el Convenio Colectivo de aplicación 'del Sector de Industrias Vinícolas, Alcoholeras, Licoreras y Comercio al por mayor de estas actividades', apartado licores (BOCM n° 218 de 13 de septiembre de 2006). Si se encuentran las de oficial de primera conductor y oficial segunda conductor'. Luego a la vista de lo expuesto era indispensable aclarar este concepto a la hora de resolver el despido, estando la Sala de acuerdo con lo recogido en la instancia teniendo en cuenta que los procedimientos por despido revisten ciertas particularidades y que la jurisprudencia, acepta que en el procedimiento de despido se planteen otras cuestiones que resultan esenciales para determinar las consecuencias del mismo, como puede ser la cuantía de los salarios que realmente percibía el trabajador o que debía percibir en relación con las funciones que efectivamente desempeñaba en la empresa; antigüedad, etc.



CUARTO.- El último motivo del recurso denuncia que la sentencia dictada quebranta la normativa referida al acoso laboral.

Reconoce la recurrente que el despido se fundamenta en primer lugar en la acumulación de faltas graves ya sancionadas, en la comisión del actor de una infracción, cual es conducir un camión para lo que carece de la preceptiva autorización administrativa y la absoluta deslealtad en la que incurre, al tratar de apropiarse de modo indebido de documentación de la empresa.

Por otra parte alega que no existiendo el menor quebranto de derechos fundamentales, pues el principio de indemnidad queda absolutamente indemne, no procede imponer cuantía alguna para indemnizar una vulneración de derechos que jamás ha tenido lugar.

Este Tribunal entiende conforme a derecho y hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando recoge: 'En el presente caso, es incuestionable que de la lectura de los hechos declarados probados emerge la razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato del demandante de que es despedido por haberse negado a realizar mayor jornada y reclamado también, una adecuada clasificación profesional acorde con sus funciones de conductor repartidor y una mayor retribución. Es cierto que la empresa ha sancionado al trabajador, quizás por haberse éste autotutelado sus derechos, sanciones que el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid ha convalidado en sentencias que penden de firmeza; pero también lo es que resulta probado que tales sanciones se imponen en el contexto de legítimas reclamaciones del actor de sus derechos y como un modo de presión de la empresa para mantenerlo dócilmente, en la injusta situación y condiciones de trabajo descritas.

Resultan así probados hechos que indudablemente constituyen represalias por la reclamación de legítimas condiciones de trabajo y por la interposición por el demandante de reclamaciones judiciales y administrativas de esos virtuales derechos laborales. Se infiere en definitiva de la lectura de los hechos declarados probados una más que indiciaria persecución y acoso moral y laboral, situación toda ella que no solo indica una conducta discriminatoria, una vulneración de su derecho a la indemnidad por perseguir y reclamar derechos y fines legítimos, sino incluso una vulneración del derecho a la integridad moral a que se refiere el art. 15 de nuestra Carta Magna , en relación con el art. 4º.2º.e) del Estatuto de los Trabajadores .

Puede inferirse así la existencia de una conexión entre la conducta del trabajador y la decisión de despedirle, tras haberle impuesto continuas y concatenadas sanciones disciplinarias por los mismos hechos, lo que permite apreciar la existencia de al menos indicios de la conducta discriminatoria y lesiva de derechos fundamentales denunciada en la demanda, más aún cuando los cargos imputados adolecen del sustancial defecto observado por el demandante ('non bis in ídem') de considerar que legitima un despido disciplinario la suma de dos sanciones por falta grave impuestas anteriormente o la suma de los hechos imputados en las mismas, siendo en todo caso nimio desde el punto de considerar un incumplimiento laboral grave, el hecho complementariamente imputado en la carta de despido referido a la sustracción por el actor de documentación de la empresa, en los términos en que ha resultado probado tal hecho, claramente carente de la gravedad que considera la empresa'.

Del mismo modo, no es cierto que el Informe de la Inspección de Trabajo no refiera la menor alusión a la existencia de algún quebranto en el sentido reclamado por el actor y ocasionado por la empresa y es que el mismo, en el párrafo penúltimo afirma lo siguiente: 'En resumen, se comprueba la existencia de infracciones a la normativa laboral y de Seguridad Social concretadas en falta de cotización del concepto dietas, que aparentemente no son tales por ser abonadas todos los días de prestación de servicios con independencia del horario efectivo realizado y la necesidad de comer fuera de casa; se comprueba asimismo que no se procede al abono del plus por cantidad y calidad del trabajo establecido para los trabajos por tarea; se constata la deficiente clasificación profesional del trabajador denunciante, puesto que ostenta una que no existe en el Convenio Colectivo de aplicación (que se encontraba vigente en el momento de celebrarse el contrato de trabajo) y finalmente se comprueba la realización de actividad un sábado de cada mes, con la consecuente superación de la jornada laboral establecida legal y convencionalmente'.

Por todo ello, procede dictar un pronunciamiento, que, confirmando el fallo recurrido, desestime íntegramente el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DISTRIBUCIONES DE ORO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2017 en virtud de demanda formulada por D. Leopoldo contra la recurrente, en reclamación por despido, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0787-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0787-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 5/4/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.