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Última revisión
04/07/2019
Sentencia SOCIAL Nº 181/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 102/2019 de 21 de Mayo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 21 de Mayo de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: GOMEZ GIRALDA, MARTA
Nº de sentencia: 181/2019
Núm. Cendoj: 09059440032019100025
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:2403
Núm. Roj: SJSO 2403:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2
Equipo/usuario: MIV
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DOÑA Yolanda , que comparece asistido por el Letrado Don Valentín Caraval Manso contra DON Ángel Daniel (BAR RESTAURANTE EL RIBERO), que no comparece pese a haber sido citado en legal forma, con comparecencia del FOGASA.
Ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Hechos
Las causas económicas y productivas que nos llevan a acordar el presente despido se basan en el descenso continuado de trabajo desde la finalización del verano, (y no se prevé que a corto-medio plazo esta situación vaya a mejorar), esto unido al cese por jubilación de la cocinera, la cual ha sido imposible sustituir, ha llevado a esta empresa a tomar la decisión de cese definitivo de la actividad.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1.b de la referida norma, le comunico que tiene derecho a una indemnización cifrada legalmente en 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año y con un máximo de doce mensualidades cuyo importe asciende a 3.176,80 euros.
Ante la imposibilidad de hacer frente a cantidad, la empresa asume dicha deuda, que le será abonada en el momento que tenga disponibilidad económica.
Desde este y hasta la fecha prevista de extinción podrá disfrutar de licencia retribuida de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
Le significo que desde este momento podrá impugnar esta decisión ante el juzgado de lo Social, previa la tramitación de la preceptiva conciliación'.
Fundamentos
Pero es que, además, según la propia actora, el Restaurante está incluido en el Grupo III.
Para el año 2018, el salario para el Grupo Profesional III, nivel E es de 14.197,68 euros anuales (1.014,12 euros/mes), de manera que teniendo la actora una jornada del 60%, le corresponderían 608,47 euros.
Se interesa además el complemento personal del artículo 39 por importe de 32,61 euros, mal calculado, pues la actora tiene un Nivel salarial E no A, por lo que para el año 2018 serían en su caso, 11,85 euros mensuales. Pero es que, según la propia actora, el Restaurante pertenece al Grupo III, pues ese es el salario anual que ha referido según la Tabla salarial de 2019 (14.503,16 euros), sin que se haya demostrado que pertenezca a otro grupo y dicho complemento, solo es para los trabajadores de los establecimientos del Grupo I y II, por lo que la demandante no tiene derecho a percibirlo.
Sí tiene derecho, por el contrario, a la paga del sector prevista en el artículo 40, que para el año 2018 es de 1.037,33 euros, de manera que al 60% de la jornada le corresponde 622,39 euros anuales y 51,86 euros al mes. Por tanto, el salario de la actora según Convenio debería ser de 660,33 euros.
Siendo el salario de la trabajadora según las bases de cotización, el que consta en la demanda de 792,09 euros, superior al del Convenio, debemos estar al salario fijado en la demanda.
La parte demandada no ha comparecido al acto de la vista.
El FOGASA considera que el despido es improcedente, y solicita la extinción de la relación laboral a la fecha del despido sin salarios de tramitación anticipando el derecho de opción por la indemnización en nombre de la empresa, manifestando que se encuentra cerrada y sin actividad.
No se aprecia ni se alega en la demanda ninguna de las causas de nulidad legalmente establecidas, por lo que no ha lugar a la declaración de nulidad del despido operado por la demandada.
Valorando la prueba practicada en el juicio oral, particularmente la documental aportada por la actora, contrato de trabajo e informe de vida laboral, debe tenerse como cierta la relación laboral manifestada en la demanda, así como la existencia de una voluntad extintiva y unilateral de la empresa que puso fin a la relación laboral entre las partes en fecha de efectos 18-12-2018, sin que ésta haya acreditado ser cierta la causa que consta en la carta de despido, al no haber comparecido al acto de la vista y no haber practicado ninguna prueba para su acreditación, pese a que es ella quien ha de soportar la carga de probar la concurrencia de la causa conforme establecen el art. 105 de la LJS y genéricamente el art.217 de la LEC .
Todo lo razonado lleva a declarar la improcedencia de la decisión extintiva por causas objetivas conforme a los artículos 53.4 , 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/ 2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y los artículos 122 y 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .
En el caso enjuiciado, la empresa demandada no ha comparecido al acto de juicio, habiendo manifestado el FOGASA la opción por la indemnización en nombre de la empresa, solicitando el abono de la indemnización calculada hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación.
La posibilidad de que el FOGASA pueda anticipar o no el derecho de opción por la indemnización cuando la empresa declarada en concurso de acreedores no comparezca al acto del juicio, ha sido resuelta por el TS en la reciente Sentencia de 5-3-2019 dictada en unificación de doctrina en el siguiente sentido: 'La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.
En consecuencia, tiene el derecho el FOGASA a ejercitar la opción por la indemnización, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) de la LJS, pero en el caso de autos, no ha quedado acreditado para esta Juzgadora que el restaurante se encuentre cerrado y sin actividad, lo que no resulta del mero hecho de que no tenga ningún trabajador contratado, pues puede tratarse de un negocio familiar, siendo significativo que el demandado haya recogido la citación para el juicio la primera vez que se le ha enviado desde el juzgado en el propio restaurante y que también recogió la citación para el acto de conciliación, indicio de que puede seguir abierto al público.
Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , es la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, quien deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (18-12-2018) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
En consecuencia, siendo la antigüedad de 8-12-2012, y el salario mensual de 792,09 euros, resulta una cuantía indemnizatoria de 5.227,79 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimo la demanda interpuesta por DOÑA Yolanda contra DON Ángel Daniel (BAR RESTAURANTE EL RIBERO), declaro la improcedencia del despido objetivo con efectos de 18-12-2018 y CONDE
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
- Contra esta sentencia pueden
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.