Sentencia SOCIAL Nº 1810/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2996/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1810/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2996/2018, interpuesto por Pascual contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAÉN, en fecha 24/09/18, en Autos núm. 645/2017, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pascual en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/09/18, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- A D. Pascual , DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1957, y nº afiliación a la Seguridad Social NUM002 le fue reconocida por resolución del INSS prestación de incapacidad permanente total en el RETA.

Con efectos 25-2-2.005. Con efectos 4-1-12 le fue reconocido subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

Con fecha 30-1-12 el actor optó por la prestación de desempleo.



SEGUNDO.- Con fecha 13-6-17 se inició procedimiento de reintegro de complemento a mínimos por renuncia a los fines de percepción de desempleo del periodo abril y mayo de 2.017. Con fecha 16-6-17 se inicia procedimiento de reintegro de prestaciones por el periodo 1-7-13 a 31-5-17. Con fecha 17-7-17 recayó resolución del INSS. declarando la obligación del actor de devolución de 16.238,16 euros.

Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa el día 21-8-17, recayendo resolución de fecha 21-9-17, desestimatoria de la misma. Obra al folio 23 la vida laboral del actor.



TERCERO.- El actor formuló demanda el día 2-11-17 y en ella solicita que se deje sin efecto y revoque la resolución impugnada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pascual , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la parte contraria INSS Y TGSS.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM001 -1957, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por Resolución del INSS de fecha 25-02-2005, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, por la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación del 55% de su base reguladora ascendente a 448,73€ al mes, y con efectos económicos desde el 25-02-2005 (folio 21).

2. A dicho demandante por Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 31-01-2012 y con fecha de efectos del 4-01-2012, le fue reconocido el derecho al cobro del subsidio de desempleo para mayores de 52 años de edad por el periodo que discurría desde el 4-01-2012 al 18-03-2022, con el percibo de una cuantía inicial de 14,20€ al día (folio 24).

3. Ante la incompatibilidad de prestaciones así comunicado por el SPEE, aquel trabajador, con fecha 30-01-2012, opto por seguir percibiendo la del desempleo. Si bien, continuo percibiendo simultáneamente la pensión de incapacidad permanente total declarada incompatible (folio 26 y 27). El SPEE nada adujo.

4. El INSS con fecha 13-06-2017, inicia procedimiento de reintegro del complemento a mínimos de los meses de abril y mayo del 2017 de la prestación de incapacidad permanente, por renuncia, a fin de poder percibir el subsidio de desempleo, por importe de 541,42€.

5. Tres días después, es decir, con fecha 16-06-2017, se inicia procedimiento de reintegro de la pensión de incapacidad permanente total percibida durante el periodo 1-07- 2013 a 31-05-2017, por importe de 15.696,74€.

Reclamándose solo los cuatro años anteriores a la resolución del procedimiento de reintegro por efectos de la prescripción.

6. Se unifican los dos procedimientos iniciados el 13-06-2017 y el 16-06-2017, y se inicia procedimiento de reintegro de la totalidad de las prestaciones indebidamente percibidas de pensión de incapacidad permanente total durante el periodo 1-07-2013 a 31-05-2017 por importe total de 16.238,16€, suma de las dos cantidades reclamadas en ambos procedimientos (541,42€ + 15.696,74€).

7. Dictándose Resolución del INSS de fecha 17-07-2017, declarando el reintegro de lo indebidamente percibido por importe de 16.238,16€, al no tener cotizaciones para el percibo de aquel subsidio, dado que se hubiera considerado compatible la percepción de la pensión de incapacidad permanente total y del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, sí los 15 años de cotizaciones exigidos para el cobro del subsidio de desempleo, se hubiera cotizado en fechas posteriores a la concesión de la pensión de incapacidad, en aplicación del artículo 215.3 LGSS 1/1994.

8. Contra aquella Resolución, se formulo demanda, una vez agotada la vía previa administrativa, cuyo suplico literalmente pedía: ' que tenga presentado este escrito con sus copias y los documentos que le acompañan se digne admitirlo, y previa la sustanciación de los trámites legales, dicte sentencia por la que se declare que no procede devolución alguna.' 9. La sentencia dictada en la instancia confirma la Resolución del INSS y acuerda por ende la devolución de las cantidades reclamadas.

10. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, solicitando que se ' revoque la sentencia de instancia y declare que no existe obligación de devolución alguna.' 11. El mencionado recurso fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- 1. En el único motivo destinado a la censura jurídica que formula el recurrente, se invoca la infracción por interpretación errónea del artículo 215.3 LGSS 8/1994, alegándose en síntesis que aún cuando el trabajador no hubiese cotizado con posterioridad a ser declarado beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total, tenía cotizaciones que excedían en mucho para las necesaria obtención de aquella incapacidad, como se desprende del hecho probado segundo al dar por reproducida la vida laboral, tenía cotizadas 27 años cuando fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total, cuando por razón de su edad solo eran necesarias menos de 8 años, por lo que existían cotizaciones suficientes para alcanzar los quince años de cotización.

2. Del contenido del presente motivo se desprende que se aceptan los hechos declarados probados, y que además, expresamente se reconoce la incompatibilidad de las prestaciones, de forma que unas mismas cotizaciones que han sido tenidas en cuenta para generar una prestación no pueden servir para generar ulteriormente otra ( STS 26-02-1997 rcud 2397/1996), como acertadamente invoca la Entidad Gestora en su impugnación (' las cotizaciones anteriores a la invalidez no pueden tenerse en cuenta a efectos del subsidio de desempleo').

3. Lo que realmente opone el recurrente es que ostentaba cotizaciones de más, al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, y por lo tanto, las que excedían de la necesaria carencia para aquella prestación, al no ser tenidas en cuenta, sirven para computar el subsidio para mayores de 52 años.

En concreto, se afirma que a fecha 25-02-205 tenía cotizados 27 años, y que por la edad del beneficiario, solo precisaba 8 años cotizados para su indicada prestación de incapacidad permanente, luego el resto (19 años cotizados) eran suficientes. Basándose el recurrente para afirmar que existían aquellos 27 años cotizados, en el informe de vida laboral.

4. El presente recurso no puede prosperar por diversas razones: 4.A.- Para ser beneficiario del subsidio para mayores de 52 años de edad, se precisa cumplir los siguientes requisitos ( art. 215.1.3 LGSS 1/1994): * Ser mayor de 52 años de edad.

* Haber cotizado por desempleo durante al menos seis años.

* Acreditar al tiempo de la solicitud, salvo la edad, los requisitos para acceder a cualquier tipo de prestación de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

* Y a efectos de la mencionada prestación de jubilación contributiva, se requiere un mínimo de 15 años cotizados, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho ( art. 161.1.b LGSS 1/1994).

4.B.- Se basa el recurrente para sustentar el número de cotizaciones suficientes para el subsidio de desempleo, en el informe de vida laboral, el que como es notoriamente sabido, no refleja las cotizaciones, sino los periodos de alta y baja en la Seguridad Social, pero no determina las cotizaciones efectuadas, lo que únicamente se puede acreditar de forma indubitada, mediante el oportuno informe de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, dado que como la realidad litigiosa muestra no todos los días dado de alta en la Seguridad Social, son días cotizados.

4.C.- En ningún de los hechos declarados probados se refleja el número de cotizaciones a que se alude por parte del recurrente en su único motivo de censura jurídica, lo que implica que la invariabilidad de los hechos probados conlleva la íntegra desestimación del presente motivo. Al no resultar reflejando en ningún hecho probado, que el actor, tras aquella prestación por Incapacidad Permanente Total, haya trabajado en alguna profesión compatible con dicha prestación, y por ende, haya cotizado a la Seguridad Social.

4.D.- En el art. 221 LGSS, se establece que las prestaciones o subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo, como así se razona por la STS 26-2- 97 (RJ 1997, 1597) en su fundamento de derecho segundo, diciendo: ' el referido precepto debe interpretarse en relación: a) con el doctrinalmente criticado, artículo 16.2 y 4 del Real Decreto 625/1985, de 2 abril (RCL 1985, 1039, 1325 y ApNDL 10619), regulador de las relaciones entre las pensiones de invalidez y desempleo, en cuyos referidos numerales respectivamente, se dispone que 'cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez' y que 'cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio de desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez'; y b) con el artículo 210.2 LGSS 1994 que, con respecto a los períodos de cotización exigibles para tener derecho a la prestación por desempleo, establece que 'a efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial''.

(...) Conviene precisar que sentencias posteriores del Alto Tribunal reiteran en la doctrina consolidada, por todas, STSUD, 27-3-2000 (RJ 2000, 3129), en la que se mantiene idéntico criterio, incidiendo en que cuando el incapacitado, asume una ocupación compatible, 'la pérdida involuntaria de esta última sólo autoriza el acceso a la prestación por desempleo si durante la misma se hubiere contribuido por el tiempo suficiente para su otorgamiento', circunstancia que, partiendo de los hechos declarados probados, no se da en el caso de autos.

Por tanto al no alcanzarse, como reza la STSUD, 27-3-2000, 'ese mínimo, la prestación no se asigna, pues ello supondría conculcar la regla de incompatibilidad'. ( STSJ Cataluña 21-06-2002. Rec. 9348/2001).

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pascual contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAÉN, en fecha 24/09/18, en Autos núm. 645/2017, seguidos a instancia de Pascual , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2996.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2996.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'