Sentencia SOCIAL Nº 1810/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1306/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01810/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0001288
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001306 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000641 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alvaro
ABOGADO/A: EDUARDO LOPEZ SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1810/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001306/2019, formalizado por el LETRADO D. EDUARDO LOPEZ SUAREZ en
nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia número 82/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000641/2018, seguidos a instancia de D. Alvaro
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª. MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alvaro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 82/2019, de fecha catorce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante, Dº Alvaro , nació el NUM000 de 1982 y se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de mecánico.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente, se dictó resolución por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 1 de agosto de 2018, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 3 de octubre de 2018.

3º.- El demandante fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta de fecha 27 de julio de 2018, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: Dolor lumbar irradiado a MII en LEQ desde 30/04/18. Coxalgia bilateral. Gonalgia izquierda.

4º.- El demandante presenta coxalgia bilateral y gonalgia izquierda. Fue diagnosticado de hernia discal foraminal L5-S1 izquierda que con fecha 13 de septiembre de 2018 fue intervenida quirúrgicamente para artrodesis lumbar L5-S1+laminectomía L5 izquierda.

Tras la intervención quirúrgica acudió a revisiones periódicas en el servicio de traumatología en fecha 01-10-18, 17-10-18, 12-12-18.

En el último informe del servicio de traumatología del Hospital San Agustin, con fecha de firma 10/01/2019, en el aparato tratamiento se recoge: 'Continuar con la retirada progresiva de la ortésis lumbosacra a demanda según tolerancia.

Abstención de realización de esfuerzos que sobrecarguen la columna lumbosacra.

Analgesia a demanda si dolor como venía tomando previamente.

Pendiente de la nueva revisión en consulta de Traumatología' 5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.493,01 euros mensuales y la fecha de efectos el 27 de julio de 2018, fijadas de conformidad por las partes'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dº Alvaro frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAL, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alvaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM000 de 1.982 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión habitual de mecánico.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 193.1 y 194.4 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social que se invocan a efectos de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común que reclama. Considera el trabajador recurrente que por el cuadro patológico que padece, principalmente atendiendo a su dolencia lumbar, ya en la actualidad y sin que sea preciso esperar a su evolución, se encuentra incapacitado para el normal desempeño de su profesión habitual de mecánico dados los requerimientos físicos que a dicho nivel conlleva.

Entrando al examen del motivo de censura jurídica así planteado, hemos de partir de que la incapacidad permanente contributiva es, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social 8/2015, la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Tal es además una esencial diferencia con la situación de incapacidad temporal, situación en la que el trabajador está temporalmente impedido para el trabajo por causa de una alteración de su salud mientras reciba asistencia sanitaria. La transitoriedad inherente a la situación de incapacidad temporal atiende a una expectativa o previsión de recuperación distinta a la que la incapacidad permanente, por el contrario, contempla por a su carácter previsiblemente definitivo. Lógica consecuencia de ello es que cuando se trate de una situación en que no aparezca ya esa posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación durante el adecuado tratamiento médico y/o rehabilitador o cuando dicha posibilidad aparezca bajo un período de curación incierta o a largo plazo, la figura jurídica procedente será la incapacidad permanente, sin perjuicio de que el reconocimiento de la misma en cualquiera de sus grados atienda al alcance de la repercusión de tales dolencias.

El artículo 194.1.b) y 4 en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social exige en la incapacidad permanente total poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido a cuyos efectos es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, aun cuando el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. En cualquier caso la posibilidad de desempeñar todas o las fundamentales tareas de la profesión no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano, pues no puede exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Conforme a tales consideraciones y dado que ineludiblemente el examen de la infracción de normas invocada debe atenerse al inalterado relato de hechos consignado en la instancia, el motivo de censura jurídica no puede prosperar. Concluye el hecho probado tercero que cuando el actor fue reconocido por el equipo de valoración de incapacidades presentaba el siguiente cuadro clínico residual: ' Dolor lumbar irradiado en MII en LEQ desde 30/04/18. Coxalgia bilateral. Gonalgia izquierda'. Más no puede desconocerse que, tal y como expone la Juzgadora a quo en el hecho probado cuarto: '4º.- El demandante presenta coxalgia bilateral y gonalgia izquierda. Fue diagnosticado de hernia discal foraminal L5-S1 izquierda que con fecha 13 de septiembre de 2018 fue intervenida quirúrgicamente para artrodesis lumbar L5-S1+laminectomía L5 izquierda.

Tras la intervención quirúrgica acudió a revisiones periódicas en el servicio de traumatología en fecha 01-10-18, 17-10-18, 12-12-18.

En el último informe del servicio de traumatología del Hospital San Agustin, con fecha de firma 10/01/2019, en el aparato tratamiento se recoge: 'Continuar con la retirada progresiva de la ortésis lumbosacra a demanda según tolerancia.

Abstención de realización de esfuerzos que sobrecarguen la columna lumbosacra.

Analgesia a demanda si dolor como venía tomando previamente.

Pendiente de la nueva revisión en consulta de Traumatología'.

Habida cuenta del iter clínico y quirúrgico que afecta a la principal dolencia del actor -la lumbar-, razona la Juzgadora a quo -a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 - rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-)- que encontrándose el actor pendiente de revisión del resultado de la reciente intervención quirúrgica a la que fue sometido, no puede entenderse ni que el proceso de curación esté finalizado, ni que se haya producido la estabilización lesional a los efectos de valorar las eventuales secuelas si es que a ello hubiese lugar por el fracaso de la intervención. Frente al razonamiento judicial, centra el recurso sus esfuerzos exclusivamente en destacar la relevancia de las dolencias que afectan al trabajador. Sin embargo, no solo no es posible amparar una eventual resolución distinta en base a hechos diferentes los declarados probados en sentencia, sino que precisamente a tenor del mismo hemos de concluir, como la Juzgadora a quo hace, que no reúne la dolencia lumbar en este momento criterios de estabilización y permanencia. La sentencia de instancia da cuenta de que, encontrándose el actor en lista de espera quirúrgica en abril de 2.018, la intervención se produce en septiembre del mismo año y se encuentra pendiente de nueva valoración por el servicio especializado en enero de 2.019.

Con independencia de que efectivamente pueda apreciarse la existencia entre tanto de una recomendación de abstenerse de la realización de esfuerzos que sobrecarguen la columna lumbosacra a que alude el recurso, ello en absoluto desvirtúa el razonamiento judicial en cuanto a que habrá que estar al resultado -sea o no exitoso- de la reciente intervención quirúrgica que pendía de revisión para valorar la capacidad laboral residual del actor, siendo a todas luces prematuro hacerlo hasta tanto la estabilización de la dolencia y el agotamiento de las posibilidades terapéuticas se haya producido. Debiendo así coincidir con el criterio de instancia, el motivo debe ser desestimado y el recurso rechazado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de AVILES, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.