Sentencia Social Nº 1811/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7697/2007 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006041

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 27 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1811/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Felix frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 18 de Junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 137/2007 y siendo recurrido/a Black Star, S.A., Star Servicios Auxiliares, S.L., Servicios Securitas, S.A. y Securitas Seguridad España, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de Febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de Junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por de D. Felix , contra las empresas Black Star, S.A., Star Servicios Auxiliares, S.L., Servicios Securitas, S.A., y Securitas Seguridad España, S.A., absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Felix , con DNI nº NUM000 , en fecha 29-10-2.001 suscribió contrato de trabajo, de duración determinada, a tiempo parcial, con la empresa BLACK STAR, S.L., dedicada a la actividad de vigilancia y seguridad, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad; dicho contrato se convirtió en indefinido en fecha 5-11-2.001.

2.- En fecha 6-11-2.002 el actor firmó documento en el que comunicaba su baja voluntaria en la empresa Black Star, S.L., por motivos personales, suscribiendo en la misma fecha el documento de liquidación y finiquito.

3.- En fecha 7-11-2.002 el actor suscribió con la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., dedicada a la actividad de servicios, contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de Celador.

4.- La empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., en fecha 9-7-2.002 suscribió con la empresa SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA (ESTIBARNA), contrato de arrendamiento de servicios, por el que la primera se compromete a prestar a la segunda los servicios de conserjería en las instalaciones ubicadas en la Carretera de Circunvalación Tramo V del Puerto Autónomo de Barcelona.

5.- El actor desde el 20-10-2.001 ha venido prestando servicios como conductor de ambulancia en el centro de trabajo sito el Puerto de Barcelona, en el servicio de urgencias médicas, realizando como principal función la de conducir la ambulancia, y además, las siguientes:

-Realizar las comprobaciones en el funcionamiento de la ambulancia, cumplimentando el impreso en caso de existir alguna incidencia.

-Limpieza y lavado de la ambulancia.

-Responsable de los teléfonos móviles de la ambulancia.

-Tareas de recepción, atendiendo la centralita e informando a las visitas que acudan al centro.

-Entre las 22,30 y las 23 horas, efectúa ronda en las instalaciones, en la planta superior, comprobando cierre de puertas, ventanas, luces.

-Acudir cuando sea requerido por el servicio médico para ayuda y colaboración en la atención a algún paciente.

-Control de la iluminación de la zona exterior de acceso a las instalaciones.

-Colocación de carteles informativos cuando se ausenten de las instalaciones.

6.- La propiedad de la ambulancia que conduce el actor es propiedad de FREMAP.

7.- La empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., ha absorbido a la empresa BLACK STAR, S.A., y la empresa SERVICIOS SECURITAS, S.A., a la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L.

8.- La empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., se regía por su propio Convenio Colectivo, vigente entre los años 2.006-2.009 , aplicable a todos los trabajadores de dicha empresa, con independencia de la categoría profesional que ostenten (artículo 1 ).

9.- El actor durante el año 2.006 ha venido percibiendo un salario de 640,01 euros mensuales, por los conceptos de Salario Base, Plus Actividad y Plus Transporte.

10.- El actor se halla en excedencia desde el mes de marzo de 2.007.

11.- El actor reclama la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2.008 (BOE 20-6-2.005 ), y el salario fijado para la categoría profesional de Conductor en el mismo, de 1.018,55 euros mensuales, reclamando las diferencias salariales del periodo 1-1-2.006 a 28-2-2.007, más la paga de beneficios de marzo de 2.006 fijado en dicho convenio por importe de 1.018,55 euros, por importe total de 7.075,19 euros; cantidad que no fue discutida por la parte demandada para el caso de estimarse la demanda.

En el artículo 3 del citado Convenio se regula su ámbito funcional en los términos siguientes: "Están incluidas en el campo de aplicación de este Convenio Colectivo todas las Empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, fincas rústicas, fincas de caza, en cuanto a los distintos aspectos del régimen cinegético y en los establecimientos de acuicultura y zonas marítimas protegidas con fines pesqueros, así como servicios de escolta, explosivos, transporte o traslado con los medios y vehículos homologados, depósito y custodia, manipulación y almacenamiento de caudales, fondos, valores, joyas y otros bienes y objetos valiosos que precisen vigilancia y protección que de manera primordial prestan tales Empresas.

Se regirán también por este Convenio Colectivo las Empresas que, además, presten servicios de vigilancia y protección mediante la fabricación, distribución, instalación y mantenimiento de sistemas electrónicos, visuales, acústicos o instrumentales.

No estarán sujetas al presente Convenio Colectivo aquellas Empresas de Seguridad dedicadas exclusivamente a la fabricación, instalación y/o mantenimiento de dichos sistemas, pudiendo, no obstante, ejercitar su facultad de adhesión al presente convenio, siempre que no estuvieran afectadas por otros, en los términos que establece el ARt. 92.1 del Estatuto de los Trabajadores ".

En dicho Convenio se define al Conductor en el artículo 25 apartado a) en los términos siguientes: "Es aquel trabajador que estando en posesión del permiso de conducir adecuado al vehículo a utilizar desempeña funciones de mensajería, transporte de material o de personal".

12.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball en fecha 26 de enero de 2.007, el acto se celebró el 23 de febrero de 2.007, resultando intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidad, recurre en suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado por el Letrado de las codemandadas Servicios Securitas, S.A. y Securitas Seguridad España, S.A., tiene por objeto, al amparo de los apdos. b) y c) del artículo 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en dicha resolución.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente una adición al hecho probado primero, que se acepta a tenor del documento obrante al folio 156 de autos, pues en efecto el contrato de trabajo con la empresa Black Star, S.L., concertado inicialmente como temporal y a tiempo parcial, se convirtió en indefinido y a tiempo completo en fecha 5-11-2001. Por lo que se adiciona al citado ordinal que "...dicho contrato se convirtió en indefinido y a tiempo completo en fecha 5-11-2001". Se pide también una adición al hecho probado séptimo, que se rechaza por superflua, pues ya consta en fundamentos jurídicos, con valor fáctico, que las empresas Black Star, S.L. (absorbida por Seguritas Seguridad España, S.A.) y Star Servicios Auxiliares, S.L. (absorbida por Servicios Seguritas, S.A.) forman parte de un grupo empresarial. Finalmente, se pretende una adición al hecho probado octavo, para que se haga constar que los salarios previstos en el Convenio Colectivo de Star Servicios Auxiliares, S.L. son inferiores a los previstos para las mismas categorías o categorías equivalentes en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad", que también se rechaza por intrascendente, pues no discute de contrario que, para el caso de estimarse la demanda por resultar aplicable al actor el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, las diferencias retributivas a su favor en el período reclamado ascenderían a 7.075,19 euros.

TERCERO.- En el motivo de derecho acusa la parte actora que la sentencia de instancia, al considerar que el citado Convenio Colectivo no ha de regir la relación laboral del actor con la empresa Star Servicios Auxiliares, S.L. o su sucesora, ha infringido lo dispuesto en los artículos 3.5, 4.2.b), 25.1 y 25.2, 39.4 y 44.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el artículo 82.3 del mismo texto estatutario y el artículo 37.1 de la Constitución Española.

La censura jurídica debe merecer favorable acogida. Entre las múltiples cuestiones de índole laboral que pueden plantearse en el grupo de empresas está la prestación laboral de un trabajador para varias de estas empresas o incluso para el grupo como conjunto, y, como no, la movilidad geográfica o profesional del trabajador que, contratado por una de ellas, pasa a trabajar posteriormente para otra u otras del mismo grupo, con los consiguientes problemas de conservación de los derechos adquiridos (categoría profesional, antigüedad, salario, etc.). En el caso de autos, el actor formalizó contrato temporal y a tiempo parcial, en fecha 29-10-2001, con la empresa Black Star, S.L., dedicada a la actividad de vigilancia y seguridad, con la categoría de Vigilante de Seguridad, convirtiéndose el contrato en indefinido y a tiempo completo en fecha 5-11-2001. En ejecución de dicho contrato, regido por el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, el actor prestaba servicios como conductor de ambulancia en el centro de trabajo sito en el Puerto de Barcelona, en el servicio de urgencias médicas, realizando como principal función la de conducir la ambulancia, así como otras funciones de orden secundario descritas en el indiscutido hecho probado quinto, entre ellas alguna propia de la actividad de vigilancia, como la realización de ronda nocturna en las instalaciones comprobando cierre de puertas, luces y ventanas. Y el 6-11- 2002 el actor firmó un documento en el que comunicaba su baja voluntaria en dicha empresa por motivos personales, suscribiendo en la misma fecha documento de liquidación y finiquito, para al día siguiente suscribir con la empresa del mismo grupo Star Servicios Auxiliares, S.L., dedicada a la actividad de servicios y con Convenio Colectivo propio, un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de celador. Pese al nuevo contrato con otra empresa del grupo y la nueva categoría asignada, lo cierto y verdad es que el actor ha seguido sin solución de continuidad realizando las mismas funciones de conductor de ambulancia y en el mismo centro de trabajo, si bien con merma de sus derechos salariales en aplicación del Convenio Colectivo propio de la segunda empresa.

Del artículo 7.2 del Código Civil se desprende que la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de modo que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Y por lo que respecta al artículo 3.5 del ET , el mismo expresa que los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos válidamente como indisponibles por convenio colectivo. Del relato de hechos probados se desprende con toda evidencia que en el supuesto de autos, y bajo la apariencia de un nuevo y válido contrato de trabajo celebrado entre el actor y una de las empresas del grupo se ha pretendido formalizar una nueva relación jurídico-contractual con vistas a no aplicar el Convenio Colectivo de empresas de seguridad, cuando la relación laboral ha sido única, con idéntica prestación de servicios y lugar de trabajo, sin solución de continuidad entre uno y otro contrato, maniobra empresarial fácilmente entendible como tendente a disminuir sus obligaciones laborales, lo que, en cuanto que es actividad legalmente prohibida, pues implica utilizar el ordenamiento jurídico para finalidades distintas de las previstas, con clara intención defraudatoria, implica, conforme al art. 6.4 del Código Civil , la aplicación del precepto que se pretende burlar con la maniobra jurídica, y en su consecuencia, entender formado un conglomerado empresarial único, bien por sucesión patronal, bien por existencia de grupo, que implica, conforme al art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , considerar existente un solo empresario, con aplicación la norma que se trataba de eludir, esto es, del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad que establece mejores condiciones laborales para el trabajador, careciendo de trascendencia que éste suscribiera una baja voluntaria y percibiera el finiquito del primer contrato, pues conforme el art. 3.5 del ET los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por normas de derecho necesario, teniendo el trabajador un derecho irrenunciable a mantener, al menos, las mismas condiciones económicas en el momento de ser pasado a la otra empresa del grupo. Siendo además el finiquito, del que no se desprende voluntad real de cesar en la relación laboral -pues se cesa un día para contratar al día siguiente la realización del mismo trabajo- un medio instrumental para posibilitar el fraude empresarial. Debiendo por tanto estimarse la pretensión actora, alcanzando la responsabilidad a las dos sociedades demandadas impugnantes del recurso, que han absorbido a las que contrataron sucesivamente con el actor. Sin que quepa atender la alegación de prescripción realizada en el escrito de impugnación del recurso, pues estamos ante un incumplimiento empresarial de carácter continuado, que determina que el "quantum" salarial se vea mermado mes a mes, por lo que se ha de aplicar el artículo 59.1 ET , conforme al cual las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. Como se reclaman diferencias desde enero de 2006 y la acción para exigir prestaciones económicas prescribe al año desde que pudo ejercitarse (art. 59.2 ET ), pudiendo ejercitarse la acción para exigir las diferencias retributivas de enero de 2006 una vez vencida la mensualidad, esto es, a partir de febrero de 2006, como quiera que se presentó en enero de 2007 la papeleta de conciliación, es claro que no está prescrita ninguna mensualidad, ni paga de beneficios, del período reclamado.

Sin que proceda aplicar el interés por mora salarial previsto en el artículo 29.3 ET solicitado en la demanda, pues es doctrina constante de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en las Sentencias de 7 de junio y 21 de diciembre de 1984 y en las posteriores de 28 de septiembre de 1989, 28 de octubre de 1992, 9 de diciembre de 1994, 1 de abril de 1996 y 15 de junio de 1999 , entre otras, la que señala que «... el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes» (SS. 14-10-1985 y 28-9-1989 ), de modo que cuando, como en el presente caso, lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses (S. 21-12-1994 y 1-4-1996 ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Felix contra la sentencia de 18-6-2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en autos núm. 137/2007 , promovidos por dicho recurrente en reclamación de cantidad contra las empresas Black Star, S.L., Securitas Seguridad España, S.A., que absorbió a la anterior, Star Servicios Auxiliares, S.L. y Servicios Securitas, S.A., que absorbió a la anterior, y, en su consecuencia, revocamos dicha resolución y, con estimación de la demanda origen de autos, declaramos el derecho del actor a que se le aplique el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, condenando solidariamente a las empresas Securitas Seguridad España, S.A. y Servicios Securitas, S.A. a que abonen al actor la cantidad de 7.075,19 euros por diferencias retributivas del período 1-1-2006 a 28-2-2007 y paga de beneficios de marzo de 2006, con más los intereses ejecutivos del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.