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07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1812/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2021 de 16 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 1812/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101636
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2936
Núm. Roj: STSJ PV 2936:2021
Encabezamiento
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1897/2021
NIG PV 01.02.4-21/000043
NIG CGPJ 01059.34.4-2021/0000043 SENTENCIA N.º: 1812/2021
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por don Segismundo y por la mercantil
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
En Madrid, a 22 de Octubre de 2020
Muy Sr. nuestro:
La Dirección de SEGULA TECNOLOGÍAS ESPAÑA, S.A.U. de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52. c) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, ha decidido la amortización, y por tanto, la extinción de su contrato de trabajo por las causas productivas y organizativas que se dirán a continuación, con fecha de efectos el 6 de noviembre de 2020.
A)
Corno usted conoce, SEGULA TECNOLOGÍAS ESPAÑA, S.A.U., es una empresa de servicios de ingeniería, con más de 1000 empleados en toda España, que trabajan en Asistencia Técnica, Proyectos Cerrados y Consultoría PLM.
La Dirección y gestión es única y su actividad se centra principalmente en los sectores de aeronáutica, automoción, energía eólica, industria, ferrocarril e 1T, en los que se trabaja con distintas aplicaciones informáticas para el diseño y delineación entre las que cabe resaltar las siguientes: Catia, NX, I-deas, Proe, Solid Edge, SolidWorks, PDS, PDMS, SP3D, Ansys, Abaqus, Patran, Dehnia,....
Así, se exige que los perfiles de trabajadores que prestan servicios para la Empresa tengan conocimientos muy específicos en una de estas herramientas concretas, lo cual imposibilita la reubicación en otros proyectos que se desarrollen con otra herramienta sobre la que no estén especializados, ya que el cliente nos requiere una experiencia determinada demostrable respecto a cada herramienta, que no permite contar con un período de maduración.
Cuenta con oficinas en Vitoria, Zamudio, Madrid, Cartagena, Barcelona, Zaragoza, Pamplona, Sevilla Valencia, Oviedo, Coruña Vigo y Valladolid, estando organizado en las siguientes unidades productivas de negocio o REGIONES:
NORTE (Oficinas en Vitoria, Navarra, Zamudio) con profesionales con conocimientos específicos en las herramientas de Diseño y Delineación CATEA, UGS, PDS, PDMS, SP3D, PRO-E y Solidworks y de cálculo, PATRAN NASTRAN, ANSYS y ABAQUS.
* CENTRO - SUR (Oficinas en Madrid, Sevilla, Cartagena y Oviedo) con profesionales con conocimientos específicos PARA LOS SECTORES Ali' fOMOCIÓN, AERONAUTICO, OIL & GAS, ENERGÍA, FERROCARRIL y DEFENSA.
La región CENTRO SUR, cuenta con profesionales que tienen conocimiento en las herramientas de:
* Diseño y Delineación CATIA, NX, PRO-E y Solidworks y de cálculo PATRANNASTRAN, ANSYS y ABAQUS, trabajando principalmente en los sectores de aero, automoción, ferrocarril.
* Además de los anteriormente citados, también en el sector de elevación, donde cuenta con profesionales con conocimientos específicos en:
* Diseño y cálculo de elementos mecánicos.
* Diseño de componentes electrónicos
* Especialistas en laboratorio de electrónica
* Ingeniería de proyectos
* Para el área de DEFENSA, por su parte cuenta con profesionales con conocimientos
específicos de:
* Supercomputación.; Diseño y construcción de ordenadores paralelos o el cálculo numérico de altas exigencias en el área de mecánica de fluidos y la aerodinámica.
* Ingeniería de Sistemas. Arquitecturas BUS para aviónica embarcada, estudio y diseño de soluciones de hardware e integración con las aplicaciones software de los bancos de test automáticos (RSX y OpenVMS) y manuales.
* 1LS. Apoyo logístico integrado de sistemas de defensa.
* Para el sector OIL & GAS: cuenta con profesionales con conocimientos específicos en las herramientas de Diseño y Delineación PDS, PDMS y SP3D.
* REGIÓN OESTE (Vigo, Coruña y Valladolid) con profesionales con conocimientos específicos en:
* Desarrollo de vehículo, Diseño y calculo. Prototipos
* Industrialización: Geometría, Montaje, Embutición, Soldadura, Pintura, Vida Serie del producto.
* Herramientas de Diseño y Delineación PDS, PDMS y SP3D.
* CATALUÑA (Oficina en Barcelona) con profesionales con conocimientos específicos en las herramientas de Diseño y Delineación CATIA, NX, PRO-E y Solidworks y de cálculo PATRAN-NASTRAN, ANSYS y ABAQUS.
* RAIL (Oficina en Zaragoza) con profesionales con conocimientos específicos en las herramientas de Diseño y Delineación CATIA y NX y de cálculo ABAQUS.
* PLM (Oficinas en Vitoria, Zamudio, Madrid y Barcelona) con profesionales con conocimientos específicos en las herramientas de Diseño y Delineación CATIA y de procesos DELIVITA.
* B)
* Desde fecha 11 de Noviembre de 1996 usted ha prestado sus servicios para la Empresa ocupando el puesto de DIRECTOR GENERAL ESPAÑA siendo sus principales funciones:
* La Explotación comercial y promoción del GRUPO SEGULA, coordinando las acciones comerciales y operativas, de las distintas unidades de negocio de España y Portugal.
* La gestión de las distintas unidades de negocio de España y Portugal, asegurándose de la aplicación de las políticas y objetivos del país, definiéndolos en coherencia con los con los objetivos planteados para todo el Grupo en el ámbito Internacional.
* Promover y participar activamente en el crecimiento inorgánico de la compañía, participando y negociando la integración y compra de otras empresas para SEGULA ESPAÑA.
* Marcar y definir la estrategia de crecimiento junto con la DIRECCIÓN
IN I ERNACIONAL, con el fin de lograr el presupuesto y objetivos definidos.
La situación que concurre en la actualidad dentro de SEGULA ESPAÑA hace que la Empresa tenga que redefinir su estructura organizativa.
Tal y corno se ha transmitido en las reuniones mantenidas con el DIRECTOR INTERNACIONAL. ALBERT NACINOVIC, la empresa se encontraba con una importante disminución de su carga de trabajo, lo cual obligaba a reorganizaciones internas y a centralizar funciones en el DIRECTOR INTERNACIONAL de la compañía.
Esta reorganización de los recursos humanos ha afectado de una manera especial a su puesto de trabajo y a SEGULA ESPAÑA, ya que, debido a la notable disminución de volumen del negocioexistente, las funciones de DIRECCIÓN GENERAL pasarán a ser asumidas por el DIRECTOR INTERNACIONAL.
La situación existente, hace que SEGULA ESPAÑA, haya ido decreciendo en su resultado de explotación en los últimos tiempos de manera alarmante, encontrándose, de hecho, muy por debajo del resultado presupuestado. Más concretamente, en el último ejercicio se ha podido apreciar un importante descenso en los resultados de ESPAÑA, afectando en distintos parámetros como FACTURACIÓN, MARGEN BRUTO y MARGEN NETO, comparativamente con el año anterior. Esta situación se ha visto acrecentada en los últimos meses, debido a la pandemia mundial existente motivada por el COVID. Esto supuso en un primer momento, una parálisis en los proyectos existentes en los clientes, motivando que la empresa solicitara un ERTE POR CAUSAS PRODUCTIVAS, del 14 de Abril al 30 de Mayo, y un segundo ERTE del 8 de Junio al 30 de Septiembre, en el que usted fue incluida. Una vez finalizados dichos ERTES, y tras los distintos análisis efectuados, la actividad no se está recuperando en su totalidad, debido a la crisis que afecta en este sentido en el mercado de AUTOMOCIÓN, INDUSTRIAL, AERONAÚTICO y ENERGÍA.
De la situación del mercado, y de la situación económica general, no es previsible una recuperación a corto plazo, sino que la tendencia es que la situación se agrave paulatinamente y, por lo tanto, el Grupo se ve obligado a adoptar medidas de restructuración urgentes que permitan mantener su competitividad y, con ello, su pervivencia en el mercado. Para ello, resulta necesario mejorar su productividad, adaptando sus recursos (materiales y humanos) a las actuales necesidades del mercado y a las circunstancias que concurren en el Grupo.
En la ACTUALIDAD, SEGULA ha visto como su actividad en SEGULA ESPAÑA ha disminuido notablemente comparativamente con el ejercicio 2019.
Ante dicho motivo, el Grupo se ve en la obligación de acometer medidas que permitan una reorganización de los recursos y estructura de la SEGULA ESPAÑA con el fin de reducir los costes y mejorar la productividad.
La situación existente en SEGULA ESPAÑA, tal y como usted bien sabe, hace que el país de la cual usted es DIRECTOR GENERAL, haya ido decreciendo en su resultado de explotación en los últimos tiempos de manera alarmante, encontrándose, de hecho, muy por debajo no ya del resultado presupuestado, sino COMPARATIVAMENTE con el resultado obtenido durante los últimos trimestres EN LOS MISMOS PERIODOS del 2019 -hacemos referencia al periodo comprendido de Enero 2019-2020 a Septiembre 2019-2020 al contar con datos cerrados respecto a dicho periodo que lo conforman, si bien la tendencia decreciente se mantiene durante el mes de Octubre de 2020. Comparando los resultados de FACTURACIÓN, MARGEN BRUTO Y MARGEN NETO con el mismo periodo de dichos ejercicios, se puede observar, también como se encuentran en una situación de decrecimiento, lo cual no hace más que evidenciar, la situación crítica en la que se encuentra SEGULA ESPAÑA, en los últimos meses, la cual se verá acrecentada en los próximos motivada por la crisis mencionada anteriormente.
Ese descenso de actividad, con incidencia en los resultados de explotación, conforme hemos expuesto, ha determinado, asimismo, la reducción paulatina de los efectivos pertenecientes a dicha actividad, para adecuar el volumen de plantilla a las necesidades reales de la demanda, si bien todavía se aprecia un sobredimensionamiento de la misma que exige de una actuación preventiva y responsable, adoptando medidas que nos permitan acomodarnos a las necesidades productivas y organizativas vigentes y que, a su vez, incidan de una forma favorable en la rentabilidad de la Empresa.
En relación con la preocupante situación en SEGULA ESPAÑA a la que se encuentra adscrito usted, los datos hablan por sí mismos, encontrándonos, con un decrecimiento alarmante de los resultados. Comenzando por los datos del FACTURACIÓN (CA=FACTURAC1ÓN) de ESPAÑA de los últimos trimestres de enero 2019-2020 a septiembre de 2019-2020 resulta bastante evidente dicho descenso, tanto a nivel mensual corno global, tal y como a continuación señalamos, en la siguiente tabla y gráfico, ya que ha supuesto un descenso superior al 21%:
Comparando los resultados (MB=MARGEN BRUTO) con el mismo periodo de años anteriores, se puede observar, también corno se encuentran en una situación de decrecimiento, tal y corno se señala en la siguiente tabla y gráfico, lo cual no hace más que evidenciar, la situación crítica en la que se encuentra SEGULA
Se puede observar la situación de decrecimiento expuesta, la cual
La disminución de nuestra actividad, consecuencia de lo anteriormente expuesto, repercute directamente en el MARGEN NETO de ESPAÑA, que presenta esa misma evolución descendente.
Hemos de indicar, con el fin de resaltar dicho decrecimiento, que los resultados acumulados de SEGULA ESPAÑA, de los últimos trimestres de enero 2019-2020 a Septiembre 2019-2020, se han visto reducidos en más de un 90%, tal y como hemos señalado, pasando de los 5.742.993,05 € de enero a septiembre de 2019, a los 602.248,73 € de enero a septiembre de 2020 tal y como podemos observar en la siguiente tabla.
La disminución continuada de la actividad en SEGULA ESPAÑA del Ultimo ejercicio, no ha tenido incidencia exclusiva en la facturación y, por la esfera económica del mismo, sino que se ha traducido en una disminución del volumen de efectivos facturables pertenecientes a SEGULA ESPAÑA, lo cual también tiene repercusión en lo anteriormente señalado.
Comparando los últimos trimestres de 2019 y 2020, debernos indicar que a comienzos de año 2019, se partía con una situación de un volumen de 1032 efectivos pertenecientes a la unidad de negocio, mientras que, a día de hoy, son 943 los efectivos que la empresa tiene asignados a distintos proyectos de clientes, ya que ha habido que finiquitar en muchos casos, ante la falta o bajada de carga de trabajo existente en algunos de los clientes de SEGULA ESPAÑA.
Se puede observar la situación de efectivos descrita anteriormente, y corno se sigue en la misma línea descendente, tanto a nivel mensual como comparativamente en los ejercicios de los años 2019-2020.
Esta situación, también nos muestra que estamos por debajo en nivel de efectivos desde enero respecto a dicho año, tal y como hemos mostrado. Las previsiones que tenemos en este sentido siguen siendo también de descenso en volumen de efectivos, precisamente ante la existencia de un sobredimensionainiento teniendo en cuenta los proyectos finalizados y la falta de perspectiva de asignación de nuevos proyectos según las informaciones trasladadas por nuestros clientes y la dificultas de obtención de nuevos clientes/proyectos como consecuencia de la grave crisis sectorial y mundial a la que no estamos enfrentando.
'Con lo expuesto, ni a nivel de facturación, ni de márgenes, ni efectivos se están alcanzando las N- cifras de los años anteriores, ya que se está en cifras muy inferiores respecto a las del año pasado en las mismas fechas, siendo cada vez mayor la diferencia respecto al ejercicios 2019.
La presente situación, exige de esta Empresa que se realicen análisis continuos a fin de evitar disfiinciones organizativas y productivas que afecten negativamente al buen funcionamiento de
las u
diferentes nidades y, con ello, de la empresa, y garantizar, asimismo, una eficiente distribución de los recursos materiales y humanos necesarios en atención a la actividad real y a la demanda existente en cada momento. En definitiva, la situación expuesta obliga a la empresa a adoptar medidas reorganizativas continuas, con el fin de corregir la situación actual de la Compañia reorganizando y optimizando los recursos, adecuándolos a la situación productiva real, a fin de permitirnos alcanzar las exigencias de competitividad existentes en nuestro mercado y asegurar la viabilidad futura de la compañía.
De hecho, en los últimos meses, junto con la readecuación del volumen de plantilla a los proyectos existentes, también se van a llevar a cabo reestructuraciones departamentales, tal y como se ha tratado en diversas reuniones en la que usted ha participado. Los cambios planificados se producirán en el organigrama de la región y del pais, a fin de facilitar sinergias y conseguir, de ese modo, una mayor operatividad con incidencia en los resultados. En este sentido, se va a implementar una organización sectorial y de asistencia técnica, en la-quy los, equipos comerciales, estarán organizados por sectores, dependiendo de un Director de Areki en
cada uno de los sectores.
Por otra parte, todo el personal operativo, que se encarga de la gestión, facturación
Con esta nueva organización, la empresa busca ser más eficaz y competitiva ante los retos del mercado, y a su vez, aumentar su productividad y resultados.
Desde la fecha de su incorporación en la Empresa, el 11 de noviembre de 1996 usted
*
*
*
* Marcar y definir la
Tal y como hemos señalado, en párrafos anteriores, y como usted conoce perfectamente, los
Lamentablemente, como ha sido expuesto, esta situación hace necesario adoptar medidas que permitan una reorganización de los recursos con el fin de reducir los costes y mejorar la productividad.
De este modo, [a decisión que se le comunica de amortizar su puesto de trabajo encuentra pues justificación no sólo en la situación de su Región sino también en la necesidad -y exigencia, en términos de responsabilidad empresarial- de ajustar su capacidad productiva a la demanda actual del mercado, precisamente siendo causas objetivas de carácter productivo y económico que legitiman la amortización de puestos de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa laboral.
Estas medidas deben adoptarse respecto a su concreto puesto de trabajo, que es el que resulta directamente afectado por esta situación en tanto que, la conclusión que obtenemos de los datos expuestos es que su actividad laboral puede ser asumida por el resto de personal de la Empresa en atención a la reorganización ya aprobada y que centraliza las funciones que usted venía desarrollando en la figura del Director Internacional, de forma que nos permite -obtener unamayor optimización de nuestros évit innecesarias y contribuyendo, además, a compensar la disminución en los ingresos obtenidos como consecuencia de la disminución de nuestra actividad.
En definitiva, teniendo en cuenta la situación de negocio en la que nos encontramos, es obligación de la Empresa adoptar medidas de gestión empresarial que nos permitan adecuar los recursos existentes a las necesidades y exigencias reales de nuestra demanda, eliminando aquellos puestos que se encuentran duplicados y/o carentes de contenido, al poder ser asumidas sus tareas y responsabilidades en el marco de la mayor flexibilidad que autoriza el Estatuto de los Trabajadores.
La amortización del puesto de trabajo de Director General, no deja otra alternativa a esta Empresa que extinguir su contrato de trabajo en los términos expuestos, siendo dicha medida coherente con la situación expuesta dado que, con dicha extinción:
a) Se racionaliza la estructura organizativa de la Empresa, optimizando los recursos existentes.
b) Se reducen los gastos de personal, ya que la extinción de su contrato comportará un ahorro anual de 287.000 € aproximadamente.
c) Se contribuye a la viabilidad futura de una unidad de producción en un momento crítico, no solo para la Empresa y el entorno, sino también para la región.
En último lugar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, le informamos que, a fin de cumplir con el requisito de simultaneidad exigido en dicha norma, la Empresa ha procedido a transferir a su cuenta bancaria la cantidad de 268.553,87 € brutos, correspondientes a la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio.
Asimismo, y respecto al
Así mismo, le hacemos entrega en este acto del documento finiquito-liquidación de la relación laboral que ha mantenido con esta Compañía, así como de su certificado de empresa.
Sin otro particular, y lamentando sinceramente la situación que ha motivado la decisión adoptada, rogamos firme la presente meros efectos de recibí.
Una copia del correo electrónico obra al folio 23 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
CA 01/2019-09/2019 : 44.919.545,46 Euros.
CA01/2020-09/2020:
En el primero de ellos las causas consistían en la comunicaciones de diferentes clientes en las que se anunciaba que se había decidido interrumpir de forma temporal su actividad industrial con motivo del COVID -19 , con la consiguiente suspensión de operaciones de los clientes a los que estaban directamente asignados determinados trabajadores y una caída significativa de su actividad.
El período de consultas finalizó con acuerdo.
Una copia de la memoria, del informe técnico y del acta de acuerdo obra a los folios 269 a 304 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
La inclusión de los miembros de la dirección en el ERTE fue una decisión que había sido adoptada por el equipo directivo de la empresa.
Rex Spain: 8.933,352 ( 1,20%)
Una copia del acuerdo obra a los folios 158 y 159 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
Octubre de 2019: 8.902,71 Euros.
Noviembre de 2019: 12.774,30 Euros.
Diciembre de 2019: 7.792,64 Euros.
Enero de 2020: 2.598,61 Euros.
Una copia de la política de bonus excepcional para el año 2020 y de los objetivos del actor para el año 2020 obra a los folios 162 a 166 y 167 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
Salario base: 8.874,43 Euros.
Plus producción: 2.00,57 Euros
Seguro Convenio: 0,21 Euros
Incentivos: 1.267,86 Euros.
Además cobraba dos pagas de 12.143,07 Euros cada una de ellas y como retribución en especie percibía 7.071,6 Euros al mes.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
El primero pretende que la revocación de la sentencia lo sea para declarar nulo el despido, con las consecuencias legales oportunas y la segunda, para que se considere procedente el mismo y se fije, además, un salario regulador del despido inferior al considerado en la sentencia recurrida.
El recurso del demandante contiene un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo se cita como infringido, aunque no sólo pero sí esencialmente, el artículo 2 de del Real Decreto- ley 9/2000, de 27 de marzo, por el que se establecen medidas urgentes complementarias en el ámbito económico y social como consecuencia de la situación ocasionada por el coronavirus (COVID-19) en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, citando varios precedentes de este Tribunal y Sala, como son sus sentencias de 26 de enero y 23 de febrero de 2021 ( sentencias 119/2021 y 331/2021). El mismo es impugnado por la demandada.
A su vez ésta formula tres motivos de impugnación, de los que el primero es enfocado con cita del apartado b del artículo 193 indicado y los otros dos, por la del c. Con el primero pretende la supresión de una parte de una frase contenida en el cuarto hecho probado de la sentencia. En el segundo, aduce la infracción del artículo 52, letra c del vigente Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con su artículo 51, punto 1, citando diversa jurisprudencia sobre las causas justificativas y los límites judiciales de control de este tipo de despidos objetivos. Y en el tercero, aduce la infracción del artículo 26, punto 1 y del artículo 56, punto 2, ambos también del Estatuto de los Trabajadores, de la doctrina jurisprudencial recaída al interpretar esos preceptos, así como del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de la jurisprudencia que interpreta los límites de la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, todo ello en relación con los artículos 7, punto 1 y 1258 del Código Civil, así como con la doctrina de los actos propios y el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978. El mismo también es impugnado por el demandante.
Por razones de método, estudiamos en primer lugar el recurso de la demandada, que además fue el primero en ser formalizado.
De forma sintética, se ha de decir que el razonar judicial descansa en la idea de que el despido del demandante lo fue más por una razón organizativa que productiva -fundamento de derecho cuarto- y que respondió más a la idea de la conveniencia empresarial que a la de que existiese una real necesidad de amortizar su puesto de trabajo, pues aunque hayan bajado el volumen de negocio y el resultado de la explotación -cifra de negocios y facturación bruta y neta son variables mencionadas en la carta de despido- en el año 2020 en relación con el 2019, estas cifras por sí mismas no hacen ver la necesidad de la medida empresarial acordada, puesto que las medidas que hacía el demandante no dejan de deber de realizarse en la empresa, ya que se trata de funciones estructurales, que se han de seguir realizando, si bien la empresa ha decidido que las haga otro cargo, el director internacional de la compañía, siendo que, por otra parte, enmarcándose la carta de despido en la idea de que la coyuntura imponía una reorganización que incidiría en varios ámbitos - reestructuraciones de departamentos cambios en organigrama del país y de la región, con equipos comerciales ordenados por sectores, dependiendo de un director de área cada uno de ellos, lo cierto es que solo consta que se ha adoptado el despido del demandante como medida objetiva - fundamento de derecho quinto-.
Por su parte, la demandada aduce que la jurisprudencia permite suprimir un puesto de trabajo por esta vía, aunque las funciones que hacía el despedido las haga otra persona de la organización empresarial o el propio empresario, que ya en el año 2020 el demandante comenzó a compartir funciones con quien luego de su despido va a asumir sus funciones, que la Juzgadora hace un juicio de oportunidad y no de necesidad, superando los límites del control judicial permitido por la Ley de este tipo de medidas empresariales, que es claro que hay necesidad y no conveniencia, pues así lo indican las causas productivas y económicas constatadas, siendo medida que conlleva ahorro de costes salariales y otro tipo de efectos, siendo superfluo el que no consten otro tipo de medidas organizativas que en la carta de despido se anuncian como acontecimientos de futuro.
Con independencia de la sentencia de esta Sala ( de 28 de mayo de 2019, recurso 820/2019) que al efecto ya se cita en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, un resumen breve y didáctico de los límites del control judicial de este tipo de medida lo encontramos en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2020 (recurso 143/2019) cuando dice: '
En términos similares, mas recientemente, en su sentencia de 20 de octubre de 2021 (recurso 88/2021) ha vuelto a recordar la sentencia del Pleno de dicha Sala de 20 de junio de 2018 (recurso 168/2017), cuando se recalcó la vigencia del triple test: el de la adecuación de la medida (si esa medida sirve para conseguir el fin pretendido), el de la necesidad de la medida (averiguar si no hay medida menos lesiva que la extinción contractual) y el de la ponderación (valorar las circunstancias del caso para apreciar si es o no racional esa medida).
Y con este triple test de un lado, lo que se pretende es evitar entrar en juicios sobre la valoración de la medida como la más oportuna y de otro, también, evitar sancionar como legal lo que son medidas de pura conveniencia empresarial, sin fundamento en una razón seria y constatada, siendo esta vía del despido objetivo el cauce razonable para solventar un real y grave problema empresarial, problema que, precisamente, se pretende solventar con la medida.
Por otra parte, asumimos que efectivamente la jurisprudencia ha consagrado la posibilidad de acudir al despido objetivo cuando las funciones que realizaba el despedido pasan a ser realizadas por otro trabajador o incluso el propio empresario. Así lo dicen, entre otras que cita la parte recurrente, las sentencias, también de la Sala Cuarta, del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2012 y 15 de octubre de 2003 ( recursos 3638/2011 y 1205/2003).
Pero, por encima de ello, lo que se trata de ver es si se daba o no un real y serio problema organizativo que justificase la adopción de la medida.
Y partiendo de ello, entendemos acertado el criterio judicial impugnada.
La Juzgadora no da por probada la justificación de la medida, sino que considera que es evidente que hay una merma en la cifra de negocios y cuenta de explotación en la comparativa entre los nueve primeros meses del año 2019 y los nueve primeros meses del año 2020. Y partiendo de la realidad de esas cifras, pondera también otras circunstancias.
Y es que es de considerar, en cuanto a esas variables económicas, que en la carta de despido se valúa la disminución de negocio en un veintiuno por ciento, debiendo destacarse que el personal de la empresa ha superado los mil trabajadores solo en España en el año 2019, donde tiene muchas oficinas, aunque a la fecha del despido se indica que tal personal es de 943 efectivos.
Siguiendo con esas cifras, como apunta la parte demandante, resulta que en el primer trimestre a comparar entre los años 2020 y 2019 no se aprecia una merma tan relevante como la indicadsa, sino que ésta precisamente empieza a incrementarse justo con el inicio de los efectos de la pandemia COVID-19.
Pues bien, no cabe obviar que en la propia carta de despido se asume la incidencia de la pandemia en aquellas cifras, resaltándose la existencia de dos ERTES - del 14 de abril al 30 de mayo y otro del 8 de junio al 30 de agosto, ambos del año 2020 y por causas productivas-, siendo el demandante incluido en el primero y viendo reducida su jornada en un cincuenta por ciento. Es decir, se ha de ponderar aquella merma en el propio contexto COVID, siendo que, por ello, esa merma está sin duda relacionada con un claro descenso productivo derivado de ello.
Por otra parte, ya desde el inicio del año 2020 una parte de la gestión que se atribuía antes al demandante comenzó a ser realizada el director internacional que dice la empresa que asumirá las funciones del demandante luego de su despido, pero resulta también que, ya en junio de tal año 2020 estaba tomada la decisión de despedir al demandante, existiendo a posteriori (ese verano y hasta el despido en 22 de octubre de 2020), oferta de recolocación rechazada por el demandante una serie de conversaciones negociaciones de esa salida hasta el indicado despido.
Por otra parte, en la carta de despido se anunciaban como de futuro un conjunto de medidas reorganizativas entre la que se incluía el despido del demandante. Pues bien, desde luego a la fecha del juicio, a la Magistrada autora de la sentencia no se le probó una sola del resto de las entonces anunciadas, constando solo como medida reorganizativa aquel despido.
Entendemos que estos datos revelan el acierto judicial de los razonamientos contenidos en el quinto fundamento de derecho, por lo que desestimamos el segundo motivo del recurso de suplicación de la demandada, pues efectivamente consideramos que no había propiamente una necesidad de resolver un problema organizativo y/o productivo grave, sino que respondió a la simple conveniencia empresarial.
En el primer motivo de impugnación, la demandante pretende la supresión parcial de cuarto hecho probado de la sentencia. El mismo dice: ' Por parte de la empresa se abonó al actor la indemnización indicada en la carta de despido, que asciende a 268.553,87 euros y que se corresponde con 12 mensualidades'. Pretende que diga: 'Por parte de la empresa se abonó al actor la indemnización indicada en la carta de despido, que asciende a 268.553,87 euros.'
En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se dice que tal hecho probado no ha sido discutido.
En todo caso, es cierto que el final de la versión judicial del hecho supone ya una valoración sobre cuál es el salario regulador del despido y es evidente que, sobre ello, hubo discusión en juicio y por ello, no existe problema en suprimir esa mención, puesto que lo que es pacífico es el importe de lo abonado.
Sin embargo, el tercer motivo de impugnación de impugnación ha de ser desestimado. En la carta de despido, casi a su final, literalmente se dice: 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1,b del Estatuto de los Trabajadores, le informamos que, a fin de cumplir con el requisito de simultaneidad exigido en dicha norma, la Empresa ha procedido a transferir a su cuenta bancaria la cantidad de 268.553,87 E brutos, correspondientes a la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio'.
Presentándose discrepancia sobre diversos aspectos del componente salarial de las retribuciones del demandante -fundamento de derecho sexto- y asumiendo que la empresa tenía razón en cuanto a que el demandante no tenía consolidado como retribución variable el importe de 91,481 euros y ello al margen de cumplimiento o no de objetivos, lo cierto es que la Juzgadora atiende a un acto propio empresarial inconcuso y revelador de cuál es el salario que consideró correspondía al demandante al tiempo del despido: el indicado en la propia carta de despido.
De hecho, la empresa entregó aquella cantidad de 268.553,87 euros, que era la que se fijaba en la carta de despido como la que debía percibir en base al ya indicado artículo 53, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores, que expresamente se mencionaba que era la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio. Como quiera que la antigüedad del demandante en la empresa -año 1996- determinaba que se fijase la indemnización en el tope del salario de un año, conforme el ya indicado artículo 53, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores y atendió a ese acto propio empresarial para fijar el salario regulador del despido, ya que en la carta de despido había fijado esa misma cantidad citando tal precepto, lo que nos parece razonable, pues en tal cifra se ha de concluir que cuantificó la empresa esa anualidad de su salario.
Los actos propios suponen la vinculación de un autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma, lo que deriva en que es ineficaz que luego asuma una conducta contradictoria con la misma. En tal sentido, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2019 y 20 de junio de 2018 ( recursos 40/2018 y 168/2017).
En este caso, la misma se contiene en un documento de eficacia jurídica, como es la carta de despido, es claro el sentido de las expresiones utilizadas y hace ver como lógica la inferencia judicial que se discute ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Corroborador de lo dicho son los diversos correos que cita la parte demandante al impugnar este recurso y que aluden a esa cifra como la manejada en diversos momentos de la negociación y de la confección de la carta de despido.
Por tanto, igualmente desestimamos el primer y tercer motivo del recurso del demandado y con el mismo, todo el recurso.
La mayoría de los conformamos el equipo de deliberación consideramos que el despido debe ser declarado nulo por vulneración del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 ya indicado, siendo ese el efecto propio de soslayar el contenido de tal precepto.
Dice tal precepto:
En la carta de despido se argumentaban causas productivas y organizativas y también se relacionaban las cifras de merma con los efectos de la pandemia.
Por otra parte, es claro que ha habido en la empresa dos ERTES en el año 2020, ambos por causas productivas y al amparo del artículo 23 del Real Decreto 8/2020.
También es claro que, terminando el primero en mayo, se toma la decisión de despedir al demandante al mes siguiente, en junio.
Al efecto, entendemos que no es relevante que fuese una decisión del equipo de dirección incluir a sus miembros en aquel primer ERTE y ello porque es evidente que ello no podía suponer una renuncia a derechos o a la aplicación de aquella normativa o que tuviese una finalidad de blindar su permanencia en la empresa -la decisión de despedir se adoptó no antes de terminar el mismo y la de iniciar el ERTE forzosamente antes de su inicio- siendo claro que esas causa productivas también fueron invocadas en la carta de despido, donde se asume su relación con el COVID y ello con independencia de que la Magistrada considere que, en realidad, se alegaba más una causa organizativa. Se alegaron ambos tipos de causa en la carta de despido y es claro que ambos ERTES, el anterior y el posterior a la toma de la decisión de despedir lo eran por causas productivas. Por otro lado, la carta de despido se data al mes siguiente de finalizar el segundo ERTE, también por causa productiva. Por estas razones, entendemos que el despido enjuiciado ataca la prohibición de poder justificar el despido en aquellas causas, que es lo que fija aquel artículo 2.
Pues bien tanto el indicado Real Decreto Ley 9/2020 como el previo 8/2020 son una primera legislación que es especial, puesto que se trata de una normativa excepcional derivada de una situación crítica e imprevista, como es la que generó la pandemia COVID 19.
Esta crítica situación no estaba prevista. Hubo de hacerse frente a ella en todos los órdenes sociales y personales de la ciudadanía. Entre ello, también se hubo de afrontar el problema en el orden jurídico laboral y a tal idea responden ambos textos legales.
Y el medio fue distinto al habitual. Frente al criterio general de fomentar los acuerdos derivados de la negociación colectiva, en este caso los poderes públicos regularon directamente diversos aspectos de las relaciones laborales de forma imperativa. Y ello se hizo en aras de proteger los intereses de los trabajadores y del Estado. Es decir, fue directamente el poder público encarnado en el Gobierno del Estado quien asumió la tarea legislativa durante el estado de excepción promulgado en marzo de 2020 y en el ejercicio de esa tarea decidió fijar normas que no admitían fuesen excepcionadas por la vía del acuerdo individual o colectivo. Se decidió, pues, optar por lo que denominamos normas indisponibles.
De hecho, porque se consideró que nos encontrábamos en un escenario excepcional y que debían de adoptarse decisiones necesarias y urgentes, se acudió por el Gobierno al cauce del Decreto Ley que autoriza el artículo 86, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (en tal sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 27/2015, de 19 de febrero). Recordar que en un Estado de derecho y derivado del sistema de división de poderes, en principio es el poder legislativo quien promulga las leyes. Ahora bien, esa normativa constitucional permite al poder gubernativo dictar leyes, pero solo en caso de urgencia y necesidad cabe usar esa vía excepcional, que es la que se usó con aquellos dos Reales Decretos Leyes.
Por esta vía se fijó un sistema institucional 'ad hoc' para dar una respuesta de los poderes públicos a la situación crítica generada por la pandemia y dirigida a la contención de los calamitosos efectos de la pandemia también en el empleo.
Es decir, que esa normativa indisponible se fijó para afrontar concreta inesperada coyuntura y con el objetivo de evitar una masiva pérdida de empleo.
Pues bien, a fecha de hoy, ya se remarca con mayor intensidad la pretensión del legislador de evitar esa pérdida de empleo, pues a aquellos Reales Decretos Leyes, les ha seguido, por ejemplo, el Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo o la ya citada Ley 3/2021, que reitera aquel postulado de que no cabe despedir en el ámbito que ya fijaba el Real Decreto Ley 8/2020, remarcó el Real Decreto Ley 9/2020 y estos dos últimos textos posteriores y una vez constatado y tenido en cuenta que esa pandemia, surgida de forma súbita e imprevisible, va expandiendo sus efectos en un periodo prolongado de tiempo, manteniéndose la prescripción legal que en principio era norma de urgente necesidad. Y todavía más recientemente el Real Decreto Ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, que vuelve a prorrogar aquellas medidas excepcionales. La más reciente normativa, como se ve, incluso ya superado el estado de alarma en su día acordado, mantiene diversas medidas laborales.
Por lo que hace al caso, pasado un año de la promulgación del indicado artículo 2 del Real Decreto Ley se mantiene prorrogada de forma indefinida esa prohibición inicial, teniendo los poderes públicos ya pleno conocimiento de lo que acontece en el tejido empresarial y su difícil supervivencia y a fecha actual cuando menos se mantiene ese 'status quo' hasta fin de este año.
Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde debemos fijar los efectos de contravenir aquel artículo 2.
Y en este punto, la mayoría de los que firmamos esta sentencia consideramos que la hermenéutica jurídica de la misma impone la nulidad y no la declaración del despido no ajustado a Derecho, siguiendo así el criterio votado mayoritariamente por esta Sala y del que son exponente, entre otras, las dos sentencias que cita el demandante en su recurso y otras posteriores, como la de 5 de julio de 2021 (demanda 25/2021 y acumulados) y las allí señaladas, criterio compartido por alguna otra Sala de lo Social, como es el caso de la sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 30 de marzo de 2021 y 26 de octubre de 2020 ( recursos 384/2021 y 27/2020).
Ya se ha dicho que el indicado artículo 2 del Real Decreto Ley está incluido dentro de una batería de medidas legislativas en origen decididas por el Gobierno y luego ratificadas por el Parlamento. Las mismas procuran la preservación de la paz y el estado social y se considera justificada la misma en la finalidad de mantener el empleo en esta situación excepcional.
También como ya se ha dicho más arriba, el Estado - como tercer protagonista de la regulación de las relaciones laborales- ha asumido una prerrogativa propia que se impone los tradicionales negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad, ha tomado la decisión de que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas o del dificultoso desarrollo de las mismas por razón de la pandemia.
En este contexto excepcional, es muy clara esa intención de legislador: excepcionar temporalmente las posibilidades ordinarias extintivas previstas en el Estatuto de los Trabajadores, debiendo respetarse lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 en todo caso y por ello, dentro del periodo de vigencia temporal de esa normativa específica y por tanto, debiendo acudirse a los ERTES allí regulados si se producen las causas de fuerza mayor, económicas, organizativas, productivas o técnicas previstas en la Ley, siempre y cuando tengan relación con la pandemia en este contexto temporal en el que rigen esas normas imperativas.
Y esa prohibición de usar esas causas en estos casos se ha aclarado por el legislador tanto en el Real Decreto Ley 9/20 como luego en la Ley 3/2021, haciendo expresa manifestación de ello (interpretación auténtica) en el artículo 2 ambos textos. Todo ello en aras a preservar el empleo y que el mismo no se pierda por la pandemia.
El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución 'ad integrum' del vínculo laboral. Y ello por varias razones. Primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias. Segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el inicial pronunciamiento de estado de alarma (Real Decreto 463/2020, 14 de marzo), la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido. Tercera, porque la 'vis atractiva' de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis, les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, obligándoles a asumir un instrumento concreto fuera del cual - en los supuestos del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020-, no hay alternativa: se ha de acudir al ERTE, no al despido: es 'ope legis'. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad. Cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el artículo 2 indicado conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre, se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.
Y si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias.
Por otra parte, también es de destacar que el despido objetivo presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento - vía artículos 52 y no vía 51 del Estatuto de los Trabajadores- la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, recurso 142/2013); en los casos en los que el despido, aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( sentencia de 17 de mayo de 2016, recurso 3037/14) o cuando han mediado posiciones empresariales fraudulentas ( sentencia de 8 de septiembre de 2020, recurso 225/14). Por tanto, hemos de decir que la operatividad del despido nulo en los casos de despido objetivo es más amplia que en los supuestos del despido disciplinario, pues a los previstos legalmente de estos últimos -ex artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores- se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).
Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.
En primer término, ya lo hemos enunciado: las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a explicar cuál es la interpretación que se les debe realizar, dictándose nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido (interpretación auténtica), con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.
El artículo 2, tanto del Real Decreto Ley 9/2020, como de la Ley 3/21 son dos de estos supuestos. Con ellos se ha pretendido reforzar la previsión de los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 y aclarar sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el artículo 56ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual.
En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los Reales Decretos Leyes 8/2020 y 9/2020, y ahora el art. 2 de la Ley 3/2021. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( artículo 6, punto 4 del Código Civil).
Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex artículo 6, punto 3 del Código Civil-. El despido -individual y colectivo- es un negocio jurídico que contiene una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido, se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.
En consecuencia, estimamos el recurso del demandante, declarando la nulidad del despido del demandante, con las consecuencias legales procedentes.
Procede imponer las costas de su recurso a la demandada, fijándose en 1.200 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, debiendo abonar cada parte las causadas en el recurso formulado por el demandante ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).
Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).
Fallo
Que
En su consecuencia,
Condenamos a la demandada al pago de los honorarios de letrado de la parte demandante, abogado señor don José María Acedo Peña, en importe de 1.200 euros por su recurso y acordamos que cada parte pague las causadas a su instancia en relación con las del demandante.
Así mismo se acuerda la pérdida y el destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Voto
que formula la Ilma. Sra. magistrada doña Maite Alejandro Aranzamendi en el recurso número 1897/2021, el que se apoya en el artículo 260LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer:
Mi discrepancia radica en que, a mi entender, la sala debería haber confirmado la calificación de improcedencia del despido declarada por la sentencia recurrida del juzgado de lo social número cuatro de Vitoria-Gasteiz de 14/04/2021 pues no comparto el criterio mayoritario de este tribunal en esta concreta cuestión.
Comparto que la regulación de las medidas complementarias adoptadas en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19 es excepcional pues se ha dictado a esos efectos para regular una situación excepcional. Pero se trata de una normativa parca que plantea muchos interrogantes. Me refiero en este caso a la disposición contenida en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo que el único motivo del recurso del demandante invoca como infringida y en concreto, en lo que interesa a este recurso, no aclara si su incumplimiento conlleva la declaración de improcedencia o nulidad de la extinción del contrato de trabajo acordada por el empleador en el ámbito de la pandemia y de dicho precepto, ya que sólo establece que '
En primer lugar diré que, igual que la sentencia mayoritaria, parto de que la juzgadora de instancia asume que este despido está dentro del ámbito de aplicación objetivo del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020, siendo así que en este caso la propia empresa en la carta de despido invoca causas productivas y organizativas y también relaciona las cifras de merma con los efectos de la pandemia.
Siendo la calificación del despido ilegítimo el tema aquí discutido y a la espera de que el Tribunal Supremo unifique doctrina para terminar con la no deseable inseguridad jurídica actual, con todo el respeto hacia la opinión mayoritaria, discrepo de la misma y considero que los despidos que se realicen con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 2 del RDL 9/2020 deben ser declarados improcedentes y no nulos, por las razones que expresa la sentencia del juzgado de lo social recurrida, y en la misma línea que ha resuelto el TSJ Andalucía Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid en su sentencia de 25/11/2020 recurso 590/2020, Cataluña en su sentencia de 31/03/2021 recurso 3825/2020, Galicia en su sentencia de 11/03/2021 recurso 150/2021, Castilla y León/Valladolid 26/03/2021 recurso 300/2021, entre otras. En resumen, porque ni la normativa excepcional ni la ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación mayoritaria de la nulidad del despido.
La cuestión es importante no sólo por el debate que suscita desde el punto de vista técnico jurídico, sino también por sus consecuencias. La declaración de la nulidad del despido según nuestra legislación sustantiva y procesal conlleva el resarcimiento
En este caso, es indiscutido que la extinción de la relación laboral del trabajador recurrente es cuando menos improcedente, pues así se reconoció por la empresa demandada y se ha declarado por la sentencia de instancia. Entiendo que la regulación de emergencia anti COVID no permite alcanzar solución diferente.
Desde el punto de vista literal, comparto con la sentencia recurrida su consideración de que el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura ('
Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las normas prohibitivas.
Y sin que quepa acudir a la nulidad con las consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia consolidada califica de improcedente y no nulo el despido sin causa (por ejemplo, STS 27/01/2009 R 602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R 2659/2014). Este criterio ha sido también el de esta sala adoptado en sentencias como la de 03/02/2015 R 15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016.
Desecho el argumento del fraude de ley, pues el artículo 6.4Código Civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Comparto el planteamiento de la sentencia mayoritaria de que nos encontramos ante una normativa excepcional que trata de regular una coyuntura excepcional cuya finalidad es el mantenimiento del empleo, y que la empresa que no acude a los mecanismos de flexibilidad interna expresamente dispuestos y reforzados en la normativa excepcional, como son los ERTES, y despide a un trabajador en esta coyuntura, podría conseguir en este momento de crisis un fin contrario al ordenamiento jurídico, la estabilidad en el empleo, en determinados casos. Pero la sanción por esa posible conducta fraudulenta en tal sentido debería ser la improcedencia y no la nulidad de tal decisión, en coherencia con la doctrina jurisprudencial consolidada ( STS 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc).
En este sentido me parece muy importante destacar que si el legislador excepcional hubiera querido disponer otro efecto, lo habría hecho, pues ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión a lo largo de las numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el estado de alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En concreto, la vigencia del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo se fue prorrogando sucesivamente sin abordarse este extremo, por lo que no puedo presumir que la voluntad de legislador de emergencia haya sido cambiar el criterio que se deduce de la legislación anterior, que continúa vigente.
Resalto también que la propia exposición de motivos del Real decreto ley 9/2020 salva la vigencia de las causas de despido del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral, por lo que volvemos al ámbito de las causas, único en el que debe analizarse la limitación legal, ya que nada se dispone en relación a la calificación de las extinciones que tengan lugar con infracción de lo dispuesto en el artículo 2.
Por todo ello, es mi parecer que la calificación de dicha extinción como despido improcedente y no nulo es la más ajustada a las circunstancias del caso, debiendo haberse confirmado en este punto la sentencia.
Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1897-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1897-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.