Sentencia SOCIAL Nº 1812/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1411/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01812/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0002236

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001411 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000554 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaCENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLOGICAS, TRAGSATEC, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ , ,

RECURRIDO/S D/ña:CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLOGICAS, TRAGSATEC, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS , Filomena , EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA)

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ , VÍCTOR MANUEL BARBADO GARCÍA , RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ , , , , , ,

Sentencia nº 1812/22

En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1411/2022, formalizado por el Abogado del Estado en nombre y representación del CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLOGICAS, y por el Letrado D. RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ en nombre y representación de TRAGSATEC, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, contra la sentencia número 75/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 554/2021, seguidos a instancia de Filomena frente al CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLOGICAS, EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), TRAGSATEC, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Filomena presentó demanda contra el CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLOGICAS, EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), TRAGSATEC, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 75/2022, de fecha dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La trabajadora, desde mayo de 1999, vino prestando servicios de Encuestadora para el CIS, sin contrato, a tiempo parcial, con jornada flexible de 5,5 horas diarias y habiendo prestado servicios 160 días entre septiembre de 2020 y agosto de 2021, un 53,59% de jornada, salario hora de 9,95 euros, y encuadrada en el Grupo profesional E2, del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, con salario anual a efectos indemnizatorios de 8.761,76 euros incluidas dos pagas extras; la actora percibía su retribución mediante transferencia bancaria, y venía prestando servicios por Gijón y otras zonas de Asturias. La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

2º.-La demandante era convocada conjuntamente con otras personas, en Gijón, en el lugar indicado por el Coordinador, D. Roman., que venía desarrollando servicios para CIS desde el antiguo Instituto de la Opinión Pública, normalmente en su domicilio o una cafetería, y recibía las instrucciones para realizar el estudio de campo, encuestas, asignación de zona, etc. La trabajadora entregaba las encuestas realizadas al Coordinador que las remitía a CIS, hasta que éste dejó de trabajar, en el año 2020, cuando ocurrió la pandemia.

3º.-Tras el cese del Coordinador en su actividad, CIS remitía a la trabajadora un correo electrónico informándola del estudio de campo a desarrollar, los días concretos de su realización, con un formulario para que se inscriba, así como la documentación del estudio y la organización de los turnos a los que había sido asignada.

4º.-En el año 2021, CIS abonaba a la trabajadora 12,06 euros por las encuestas ordinarias realizadas y 20,40 euros por las correspondientes a los días de cierre de cuotas. La trabajadora remitía un documento al CIS con las encuestas realizadas, así como la hoja de liquidación. Además, el CIS le abonaba dietas por kilometraje. Luego, se elaboraba un documento bajo la nomenclatura de factura, en la que únicamente figuraban los datos identificativos del entrevistador/a, la entidad bancaria, y la cantidad a percibir por el estudio concreto al que se refería.

5º.-Desde septiembre de 2020 a agosto de 2021, la actora prestó servicios durante 160 días, con jornada de 5,5 horas día.

6º.-El día 26 de mayo de 2021, el Presidente del CIS remitió a la actora el siguiente correo:

'Estimada Filomena:

Como probablemente sabes, cuando fui nombrado Presidente del CIS algunos encuestadores me trasladasteis la problemática sobre las condiciones en las que veníais realizando la colaboración en la realización de encuestas. Y desde el primer momento me comprometí públicamente a buscar una solución acorde con los derechos y oportunidades laborales que reconoce la Constitución Española, y las posiciones exigidas de la actual sociedad española y su gobierno. Desde entonces hemos realizado bastantes gestiones para encontrar una solución satisfactoria y justa, habiéndonos encontrado, tras varios intentos, con las habituales resistencias propias de laAdministración que nos recordaban los límites que impone la legislación vigente.

No obstante, después de tantos esfuerzos realizados hemos encontrado una solución que en mi opinión viene a dar cumplida satisfacción a todos los que quieran continuar colaborando con el CIS con contratos formales, con todos los derechos que reconoce la Ley. Se trata de una solución que continuará teniendo al CIS como la última instancia en la realización de encuestas, aunque se producirá un incremento de costes muy notables. Costes que yo entiendo que son de justicia.

El Director de Investigación va a escribirte una carta explicando los detalles técnicos de esta solución. En el caso de que no te interese acogerte a esta solución, vamos a intentar mantener tus colaboraciones en los formatos actuales, en la medida que resulte factible en el actual contexto de notable incremento de las actividades encuestadoras del CIS.

Espero, pues, que con esta medida hayamos podido dar respuesta a las peticiones y sugerencias de muchos de vosotros/as, y esperamos que también puedas entender la cantidad de gestiones que hemos tenido que realizar para llegar a la solución que te proponemos, que es la única que en este momento resulta factible y que hemos preparado poniendo en el empeño todo nuestro compromiso y el afecto y reconocimiento por ta labor de colaboración que has venido siguiendo con el CIS.

Quisiera aprovechar esta ocasión para expresarte personalmente mi reconocimiento y gratitud.

Con todo afecto.'

SÉPTIMO.-En fecha 26 de mayo de 2021, el Director de investigación del CIS remitió un correo a la actora a las 18:55 horas, que concretamente indica:

'Informarte que próximamente se va a implementar una exigencia del Tribunal de Cuentas y de la Intervención General del Estado por la cual se debe modificar el régimen jurídico de la Red de Campo del CIS. Se trata de una causa objetiva y suficiente para que la modificación se realice con una mejora de las condiciones de todos los encuestadores y del CIS.

Como sabes, durante los últimos años (prácticamente desde la fundación del CIS-IOP, hace 60 años) los encuestadores han tenido contratos mercantiles con el CIS, de acuerdo a los que se cobraba por el número de entrevistas finalizadas en cada estudio (aparte de las compensaciones de gastos de desplazamiento, manutención, alojamiento, coordinadores, en los estudios de entrevistas presenciales PAPI/CAPI).

Para dar este paso, el CIS realizará un encargo de larga duración con una empresa pública (Tragsatec) que realizará un proceso de selección para cubrir los puestos necesarios a través de contratos laborales.

Así, podrás presentarte a este proceso de selección, donde tu experiencia pueda ser justamente valorada.

Hasta que pueda ser implementado este sistema en unos meses, el CIS continuará trabajando de la misma forma que lo ha hecho hasta ahora, a través de los contratos mercantiles por entrevistas realizadas.

Desde el CIS, te animamos a que te presentes al proceso de selección con el fin de consolidar laboralmente la Red de Campo de acuerdo con la normativa vigente. Por favor las dudas que puedas tener al respecto, trataremos de responderlas de manera colectiva. Todo quedará bien explicado en las bases de la convocatoria de las plazas y serás avisado el día en el que la misma sea publicada.

Muchas gracias por todo el trabajo que estás desarrollando en colaboración con el CIS. Recibe un cordial saludo.'

8º.-El día 28 de mayo de 2021, a las 13:33 horas, el Director de investigación del CIS y el Secretario General del CIS, remitieron un correo a la actora con el siguiente contenido:

'Estimada Filomena, Te hacemos llegar la información relativa a las vacantes para los puestos laborales en TRAGSATEC, de la cual no hemos podido tener conocimiento hasta el momento en el que se ha publicado, dado que es un proceso abierto (como todos los procesos de selección en la Administración, si bien en este se tendrá en cuenta tu experiencia en el Organismo frente a otro tipo de experiencias) que no gestiona el CIS.

En primer lugar, debes acceder a los siguientes enlaces, donde encontrarás respectivamente las vacantes disponibles. Entre ellas encontraréis las relativas a los puestos de encuestador, encuestador con conocimiento de catalán y encuestador con conocimiento de gallego. Además, se incluyen otras relativas a los puestos de coordinación y organización del trabajo, a las cuales también podéis concurrir, si bien su número es muy inferior, con lo cual, no dejéis de aplicar a las de encuestador de carácter general:' Añade los enlaces para Encuestadores/as (carácter general), Encuestadores/as catalán, Sociólogo/a como Técnico/a Investigación Social Encuestas sociológicas, Jefe/a de turno (I), Jefe/a de turno (II), Jefe/a de equipo (I), Jefe/a de equipo (II).

Sigue: 'Se incluye además información sobre las funciones de cada puesto, los requisitos que se exigen y las características del contrato.

En segundo lugar, si tienes algún tipo de duda podrás dirigirte a este correo: seleccion@tragsa.es.

La inscripción en las vacantes es muy sencilla, si bien, debes tener en cuenta algunas cuestiones:

Al entrar en los enlaces, accediendo a la solicitud on line, se abrirá un formulario con algunos campos obligatorios, datos personales y preguntas sobre el puesto (las cuales debes contestar con cuidado y sin faltar a la verdad, ya que algunas de ellas son automáticamente eliminatorias en caso de ser contradictorias, con lo cual ni si quiera se revisaría la solicitud por TRAGSATEC, sino que el propio programa informático te eliminaría del proceso).

Además, puede adjuntarse un Curriculum Vitae (CV), que puedes preparar. Finalmente debes marcar la casilla relativa a la protección de datos y tras ello finalizar la solicitud.

El plazo para presentar las solicitudes se acaba de iniciar ahora y finaliza el 31/05/2021 a las 23:59h. Te animamos a participar en este proceso, recordándote que rellenes los datos y respondas a las preguntas con cuidado, y te deseamos suerte en el mismo, ya que estaríamos encantados de poder contar con tu experiencia con nosotros.

Un cordial saludo.'

9º.-El CIS encargó a TRAGSATEC en fecha 29 de julio de 2021, la ejecución de los servicios de asistencia técnica para la realización de trabajos de campo de estudios de carácter sociológico y estadístico. En el encargo se especifica que el CIS no dispone de personal entrevistador en la relación de puestos de trabajo. TRAGSATEC y TRAGSA tienen la consideración de medios propios personificados. Su contenido, obrante en las actuaciones, se da aquí por enteramente reproducido en aras a la brevedad.

10º.-La trabajadora presentó su candidatura a las vacantes de encuestadores (carácter general) que publicó TRAGSATEC, en fecha 28 de mayo de 2021, a las 20:30 horas.

11º.-El día 4 de agosto de 2021, se remitió un correo a la actora desde la dirección de correo selección@tragsa.es indicándole que no pueden tener en cuenta su candidatura al no cumplir la formación de Bachillerato o FPII (Ciclo Formativo Grado Superior).

12º.-En fecha 11 de agosto de 2021, el Departamento de investigación del CIS remitió un correo a la actora indicando que el martes, 17 de agosto, comenzaba el trabajo de campo del ICC, extendiéndose hasta el día 21 de agosto, agradeciéndole la inscripción a la mayor brevedad posible para poder garantizar los turnos equitativamente.

13º.-La actora presentó reclamación previa ante el CIS y papeleta de conciliación ante la UMAC frente a TRAGSA y TRAGSATEC, el día 30 de agosto de 2021, celebrándose el acto conciliatorio el 15 de septiembre de 2021, que terminó SIN AVENENCIA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación de TRAGSA y estimando la demanda presentada por la trabajadora frente al CIS y a TRAGSATEC, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la demandante con fecha de efectos de 21 de agosto de 2021, condenando solidariamente a las demandadas a la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto de trabajo como indefinida no fija, o alternativamente, y a elección de las entidades, a indemnizar a la trabajadora en la cantidad legalmente establecida de 17.283,47 euros con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLOGICAS y por TRAGSATEC, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Gijón de 18 de marzo de dos mil veintidós estimó la demanda declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación el ABOGADO DEL ESTADO, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando, en definitiva, la revocación de la sentencia impugnada, declarándola nula o absolviendo al C.I.S. de las pretensiones de la demanda.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación letrada de TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., S.M.E, M.P. (TRACSATEC), en este caso al amparo de lo previsto en las letras b) y c) de la L.R.J.S., para interesar la estimación del recurso, revocando la sentencia impugnada y dando favorable acogida a los motivos de suplicación alegados.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario, solicitando su respectiva desestimación por la representación procesal de la trabajadora.

SEGUNDO.-Denuncia el Abogado del Estado en el primero de los motivos de su recurso la infracción de los Arts. 24.1 CE; 218 LEC y 25 a 27, 80.1-C), 85.1, 97, 103 y ss de la L.R.J.S., así como de los Arts. 238 y ss. de la LOPJ.

Argumenta que la resolución de instancia adolece del vicio de incongruencia en relación con lo pedido en la demanda pues no se resuelve la controversia planteada, sujeta a litispendencia, ni se emite pronunciamiento en correpondencia con lo suplicado en la demanda, sino que se deja imprejuzgada la petición esencial contenida en la misma [sic. '... se declare la aptitud de la actora para el puesto de Encuestadora cuya solicitud curso al no existir razones que lo impidan ...] y se acaba ... (cita textual) 'condenando solidariamente a las demandadas a la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto de trabajo como indefinida no fija, o alternativamente, y a elección de las entidades, a indemnizar a la trabajadora en la cantidad legalmente establecida de 17.283,47 euros...'; pues, frente a lo argumentado por la juzgadora, no nos hallamos ante una supuesta acumulación de acciones indebida, sino ante el ejercicio inequívoco de una acción declarativa frente a TRACSATEC.

El artículo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

Al respecto tiene declarado el TC que: 'sobre la incongruencia por error se ha destacado que al tratarse de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, su invocación provoca que este Tribunal deba aplicar el parámetro de control referido a esos dos tipos de incongruencia, conforme al cual el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Igualmente, se ha puesto de relieve que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -, y que, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi' (por todas, SSTC 166/2006, de 5 de junio, FJ 5º , y 216/2007, de 8 de octubre, FJ 2º).

Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 4 de marzo de 1996 y 8 de junio de 1996) que: 'la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos; fuera de su ámbito queda la consistencia de las argumentaciones jurídicas utilizadas'.

La aplicación de la doctrina antes reseñada al supuesto sometido a nuestra consideración conduce a la desestimación del motivo. La lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el órgano judicial no ha modificado los términos en los que fue planteado el debate en la demanda y en la contestación a la misma.

De acuerdo con el hecho séptimo de la demanda el objeto propio de la misma era: 'que se declare la aptitud de la actora para el puesto de trabajo cuya solicitud curso dada la experiencia de más de 20 años desempeñando el mismo, siendo en consecuencia una relación laboral la que la vinculaba con el CIS, reputándose, en consecuencia tanto su cese en el CIS como su rechazo para el puesto de encuestadora como despido dada la vinculación existente entre la demanda y el CIS, con las consecuencias legales y económicas que de tal declaración y reconocimiento se deriven', petición que se reiteraba en el suplico de la misma.

Pues bien, la lectura de la Sentencia permite excluir de la misma el vicio de incongruencia que se predica por la parte recurrente, y así se puede constatar que en el fundamento de derecho segundo, en el que la jugadora a quo consideró que se habían acumulado indebidamente dos acciones en la demanda rectora, una de reconocimiento del derecho a ser declarada apta para el puesto de encuestadora en atención a la experiencia acumulada con una segunda de despido, por el cese en el CIS y su falta de contratación en TRANSATEC, resolviendo en el fallo sobre la acción de despido por considerar que era la acción principal ejercitada en el pleito, sin que tal razonamiento adolezca de falta de claridad o de excesiva concisión.

En definitiva, el fallo de la demanda no incurre en incongruencia, pues la resolución de instancia no omitió la consideración de ninguna de las dos alegaciones concretas que resultaban sustanciales para el caso y que nutrían la pretensión actora.

TERCERO. -En un segundo motivo del recurso, también al amparo de la letra a) del Art.193 -a) de la LRJS denuncia la infracción del Art. 24.1 CE; Arts. 71 a 73 y 218 LEC; Arts. 25 a 27, 80.1-c), 85.1, 97, 103 y ss. de la LRJS.; y Arts. 238 y ss. de la LOPJ.

Argumenta, en sustancia, que la sentencia no es válida en derecho porque resuelve de manera conjunta acciones dirigidas contra el organismo público y contra la mercantil estatal que son excluyentes y se emiten pronunciamientos también excluyentes; sostiene en tal sentido que la declaración de existencia de relación laboral entre la actora y el C.I.S., es decir, de su pertenencia a la plantilla laboral del mismo, y la declaración de despido improcedente con reconocimiento del derecho a la reincorporación, es incompatible tanto con la pretensión de reconocimiento del derecho a ser contratada y pasar a formar parte de la plantilla de TRAGSATEC, como con la condena de ésta, también por despido improcedente, a proceder a su reincorporación.

El apartado a) del Art. 193 de la LRJS tiene por objeto la reposición de los autos al estado del momento de infracción de normas del procedimiento y se refiere a errores de procedimiento entre los cuales se incluye evidentemente la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Sucede que la estimación de este motivo, no conduce, como es la norma general para todos los demás motivos de impugnación procesal, a la nulidad de actuaciones, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate ex Art. 202.2 de la de la Ley 36/2011.

Recoge así el precepto la doctrina tradicional de la Sala IV que había venido entendiendo que: 'el hecho de que el órgano jurisdiccional de suplicación, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, dicte su resolución calificando, con apoyo en los mismos, el despido (procedente, improcedente o nulo), no puede entenderse, por las consideraciones expuestas, vulnere el derecho de defensa de las partes, dado que, por un lado, éstas han tenido la posibilidad de alegar o manifestar, en vía de suplicación, lo que a su derecho interesaba... y, de otra, el órgano jurisdiccional de suplicación si bien se encuentra vinculado, en su decisión, a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no lo está, según ya se ha significado anteriormente, a la calificación de las faltas y, posteriormente, del despido efectuada por el Juzgador de instancia, aun teniendo en cuenta la inmediación que caracteriza su actuación. De aquí que, aun siendo evidente la importancia de ésta, no puede atribuírsele el alcance que la parte recurrente le asigna, en lo que respecta a la indefensión que se alega, en cuanto que al afectar la decisión a adoptar, no al ámbito de valoración de los elementos de convicción, sino a la aplicación del derecho, el criterio de los Tribunales de suplicación, puede ser diferente al que sostuviese o, en su caso, hubiera mantenido, Juzgador de instancia, cuando, por otra parte y como asimismo se ha señalado, lo decisivo, a estos efectos, no es esta valoración, sino la de los elementos de convicción, que la sentencia de instancia ha efectuado, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral' (por todas STS de 14 de diciembre de 2009, rec. 728/2009).

Será, por tanto, al analizar las denuncias relativas a la infracción de las normas sustantivas cuando se proceda a analizar la tacha que en el presente motivo se formula.

CUARTO.-En un tercer motivo denuncia de nuevo la infracción de las repetidas normas procesales: Art. 24.1 CE; Arts. 71 a 73 y 218 LEC; Arts. 25 a 27, 80.1-c), 85.1, 97, 103 y ss. de la LRJS.; y Arts. 238 y ss. de la LOPJ, ahora para alegar que en el apartado de 'hechos probados' de la resolución de instancia se contienen numerosas afirmaciones que no son tales, sino que comportan valoraciones, apreciaciones y conclusiones de carácter jurídico que prejuzgan y predeterminan, en favor de la parte actora, el resultado expresado en el fallo, lo que a su juicio comportaría la nulidad de la sentencia.

El artículo 97.2 de la LRJS y el 209-3 de la Lec establecen los términos en que el Juez debe redactar la sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas, máxime si las mismas son predeterminantes del fallo, ya que éstas tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia. A este respecto la jurisprudencia (por todas, SSTS de 17-6-93 y 17-4-96) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, si bien el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de los mismos en los hechos probados conduce a tenerlos por no puestos, y no a la nulidad de la sentencia, de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales ( SSTS de 20-5-1987, 2-6-1987 y 4-4-1991).

QUINTO.-En el cuarto de los motivos interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados primero, cuarto, quinto y decimo para que se supriman de los mismos las palabras y frases que resalta con negrita al contener calificaciones jurídicas que predeterminan la controversia.

Aun cuando la formulación del motivo carece de cualquier razonamiento es evidente que resultando cuestionada la naturaleza de la relación que vincula a las partes, resulta inadmisible la inclusión de una frase en la que se diga que la trabajadora venía prestando servicios como encuestadora para el CIS 'encuadrada en el Grupo profesional E2, del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado', pues ello impide que la sentencia pueda cumplir adecuadamente la obligación constitucional de motivar adecuadamente las resoluciones , ya que en los hechos probados se ha anticipado lo que es el contenido propio de la fundamentación jurídica, predeterminando en los hechos probados el fallo de la resolución.

En cambio, y frente a lo que pretende el recurrente, no predetermina la naturaleza de la relación que vinculaba a las partes la inclusión en el relato factico de aquellos extremos relativos a las concretas circunstancias en las que se desenvolvía la prestación de servicios entre las partes, o de la contraprestación percibida, utilizando conceptos descriptivos de las mismas, pues solamente a partir del conocimiento de tales circunstancias se podrá examinar en sede de fundamentación jurídica si la relación laboral que mantenían las partes era por cuenta propia como sostiene el recurrente o por cuenta ajena como pretendía la demandante.

Por otra banda, no cabe perder de vista que nos encontramos ante una sentencia dictada en un procedimiento por despido, en cuyo contenido mínimo resultan obligadas, entre otras menciones, el salario regulador a efectos indemnizatorios, el tiempo y forma de pago; la jornada o el lugar de prestación de servicios etc., entre otros.

Recuerda en tal sentido la STS de 18 de septiembre de 2012, (rec. 4184/2011) que: 'el artículo 107 de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable por razones cronológicas, establece que en la sentencia de despido deberán hacerse constar las siguientes circunstancias:

a) Fecha de despido

b) Salario del trabajador

c) Lugar de trabajo, categoría profesional, antigüedad, concretando los periodos en que se han prestado los servicios, características particulares si las hubiere y el trabajo que realizaba el demandante antes de producirse el despido.

d) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido la condición de Delegado de personal, miembro del Comité de empresa o Delegado Sindical.

Es cierto que la sentencia, de instancia, confirmada por la ahora recurrida, no contiene todos esos datos, pues el relato de hechos probados es muy parco y tampoco aparecen en los fundamentos de derecho afirmaciones con valor de hechos probados que completen tales datos, pero la constatación de tales omisiones no genera 'per se' la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma. En efecto, tal nulidad únicamente procede en el supuesto de que se hayan omitido datos esenciales que el Tribunal 'ad quem' considere necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, que el Tribunal 'ad quem' tenga los hechos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida. En el asunto examinado los datos relevantes, imprescindibles para resolver la cuestión litigiosa, aparecen debidamente consignados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por lo que no procede declarar la nulidad interesada por el recurrente.'

En lo que se refiere a la revisión del segundo de los hechos probados, cuya supresión postula, invocando la inexistencia de prueba suficiente porque, argumenta, el testigo mantiene una relación de amistad con la actora, tampoco puede ser estimada. Y es que no cabe admitir a efectos de la revisión de hechos probados la alegación de inexistencia de prueba suficiente 'eficaz' a la que la doctrina se refiere como 'obstrucción negativa', ya que esto implica nueva e inadmisible valoración probatoria ( STS 3-6-1985, 21-12-89 ó 27-3-90, entre tantas otras).

SEXTO.-En el quinto de los motivos, ya en sede de censura jurídica, se denuncia la vulneración de los Arts. 59 ET y 103 de la LRJS. A su decir 'La acción legal dirigida frente al C.I.S. habría incurrido en caducidad, en caso de considerarse que el mismo adoptó alguna decisión extintiva de relación laboral, por transcurso del plazo de 20 días legalmente establecido'.

Debe de indicarse que el contenido del motivo se reduce a lo que se deja expuesto - cita de un precepto legal - por lo que carece de la mínima fundamentación jurídica, incumpliendo así el Art. 196.2 LRJS, que exige se razone la pertinencia y fundamentación de la infracción que se denuncia. Esta carencia de argumentación razonada acerca del error cometido por la juzgadora a quo obliga, de facto, a que el recurso sea construido por esa Sala, quien debería analizar, en clave del art. 59 ET, cuál ha sido el mencionado error partiendo de los hechos probados de la sentencia, colocando a la recurrida en una situación de clara indefensión puesto que el silencio de la parte recurrente sobre las razones por las que debe revocarse la sentencia impide su adecuada impugnación, de modo que esa construcción de oficio del recurso quebraría el art. 24 CE.

SÉPTIMO. -En el sexto de los ordinales insiste en tachar a la resolución de instancia del vicio de incongruencia, reiterando la cita del Art. 24.1 CE; Art. 218 LEC; Arts. 25 a 27, 80.1-c), 85.1, 97, 103 y ss. de la LRJS.; y Arts. 238 y ss. de la LOPJ, por lo que no cabe sino remitirnos, por razones de economía procesal, a lo que en anterior fundamento se ha razonado.

OCTAVO. -Denuncia seguidamente la infracción del estatuto de los trabajadores (arts. 1 a 3) y de la jurisprudencia, en lo referido a los presupuestos y elementos necesarios para declarar existente una relación laboral, remitiéndose al efecto a las argumentaciones que ya expuso en trámite de juicio oral y a las contenidas en las sentencias judiciales aportadas a título ilustrativo como documental (documento 100 del expediente judicial digital), dandolas por reproducidas.

Pues bien, con independencia de que, como recuerda la doctrina unificada [ SSTS de 17 de marzo de 2021 (rec. 14/2021) y 16 de diciembre de 2021 (rec. 147/22021)], la técnica de este recurso extraordinario se desconoce cuándo se reiteran los argumentos de la demanda o la contestación y no se fijan las concretas infracciones cometidas por la sentencia frente a la que se interpone el recurso, es patente que el alegato del recurrente no puede prosperar pues la Sala no puede apartarse del criterio de instancia en orden a la naturaleza de la relación laboral que nos ocupa, dado el sustrato factico en el que se apoya, y la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora, de la que destacamos su corrección, extensión y justificación pormenorizada no solamente en la elección de las concretas pruebas, también de la argumentación que desarrolla para concluir del modo en que lo hace, no apreciando las vulneraciones de las infracciones jurídicas que sustentan el recurso de suplicación, pues de hecho ni el Abogado del Estado recurrente ni la representación procesal de TRACSATET opusieron la excepción de incompetencia de la jurisdicción.

En efecto Las SSTS de 27-5-1992, 26-1-1994 y 14-2-1994 concluyeron que no debe ofrecer duda la concurrencia de todos los requisitos esenciales del vínculo laboral, voluntariedad, prestación de servicios con dependencia y retribución, en la relación entre los encuestadores y las empresas dedicadas a esta actividad, y ello aun cuando tengan libertad de horario, no tengan obligatoriedad de aceptación de cada encargo y cobren por encuesta realizada a satisfacción de la empleadora; pues, por lo que al fundamental requisito de la dependencia se refiere, es preciso tener en cuenta que no es necesaria una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en el ámbito organicista y rector, que se estimaba existente porque las entrevistas encomendadas por la demandada a los trabajadores fueron realizadas por éstos poniendo sólo su trabajo, de la manera personal que era exigida y previa su libre aceptación; la remuneración recibida dependía únicamente de que el servicio fuera cumplido, siendo ajenos los accionantes al riesgo del negocio, que únicamente era asumido por la demandada, tenían que atender el servicio encomendado dentro del plazo que se les fijaba y siguiendo las instrucciones concretas que al efecto se les impartían.

En el mismo sentido la STSJ de Navarra de 28-12-2004 (rec.: 364/2004) pone de relieve, en cuanto a la dependencia, que en el actual sistema productivo, caracterizado por una gran variedad de prestaciones de servicios, esta nota no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos, etc., sino que se refleja también en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, destacando al efecto si es la empresa y no los profesionales quien programa el trabajo de éstos, mediante la asignación y rotación de tareas. Debe atenderse pues a si la ordenación del trabajo se lleva a cabo, además, mediante directrices y comunicaciones de régimen interior detalladas y minuciosas, que exceden claramente lo que sería la mera concreción del objeto del contrato o si se naturaleza meramente descriptiva (o de concreción del objeto del contrato) de las instrucciones recibidas, o a la existencia de colaboradores a su servicio, son indicadores inequívocos de la prestación de los servicios profesionales en régimen de autonomía.limita a ésta. Por otra parte, debe tenerse en cuenta si la aceptación o rechazo de las tareas encargadas depende de la voluntad de los profesionales y si la empresa coordina, supervisa y controla su actuación. Así, la facultad de un profesional de rechazar tareas ofrecidas, unida a la

Pues bien, aplicando la citada doctrina al caso debatido, la solución no puede ser otra que la de confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia pues, de una parte, la trabajadora ha venido prestando sus servicios desde mayo de 1999 a agosto de 2021 para cubrir una necesidad del CIS de carácter permanente (la realización de encuestas que contribuyan al conocimiento científico de la sociedad española), es decir, reiterada en el tiempo, y por otra, tanto de las declaraciones del coordinador designado por el organismo autónomo como de los correos electrónicos aportados es posible vislumbrar la concurrencia de aquéllas notas definidoras de la relación laboral, dado que es el CIS y no la encuestadora quien programa los estudios a realizar, asignando tareas, zonas y turnos de trabajo, entregando la documentación correspondiente; encuestas que debían ser devueltas por la trabajadora, una vez cumplimentadas dentro de los plazos marcados por el CIS junto con la hoja de liquidación del estudio; recibiendo a cambio como contraprestación 12,06 euros por encuesta ordinaria y de 20,40 euros por encuesta realizada en días de cierre, aparte de los gastos de desplazamiento por kilometraje, es decir, la remuneración recibida dependía únicamente de que el servicio fuera cumplido.

En otras palabras y como señala la juzgadora a quo, la demandante desarrollaba su actividad en el marco organizativo que le fijaba la demandada, primero según instrucciones del Coordinador y después, siguiendo las directrices que recibía directamente de la empleadora por correo electrónico, unas directrices que exceden por su detalle y minuciosidad de lo que sería la mera concreción del objeto del contrato; de modo que, bien que la actora podía rechazar la realización de alguna encuesta, pero de forma evidente, son los encargos y la distribución y organización del trabajo los elementos fundamentales de la prestación, sin los cuales, no podría trabajar, y sin que en su fijación tenga la actora intervención alguna.

NOVENO.-En el último de los motivos de su recurso y con carácter subsidiario denuncia el recurrente la infracción del Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, manifestando que 'los hechos declarados probados no revelan una relación continuada, sino discontinua, lo que habría de ser tenido en cuenta en la fijación de la indemnización, conforme a la jurisprudencia más reciente del TS'.

Como recuerda la STSJ-Cantabria de 17 de marzo de 2009 (rec. 132/2009): 'Aunque el carácter excepcional de las contrataciones relativas a censo de elecciones ha sido declarado por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de fecha 24-12-2007. Es también reiterada la doctrina de dicha Sala 4ª del Tribunal Supremo, a la que ya antes se ha hecho referencia, en la sentencia de fecha 30-5-2007, en materia de contratación de encuestadores por la demandada, que declara, cuando la contratación de los trabajadores temporales, ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogenidad y totalmente previsible, como era en aquel supuesto, la realización de diversas encuestas de carácter anual, que la actividad ordinaria de la función estadística pública, en la ejecución de los proyectos estadísticos que le sean requeridos por el Gobierno en el seno del plan estadístico nacional (con vigencia de 4 años), justifica la declaración de relación laboral indefinida. Y, siendo las encuestas referidas en la sentencia de instancia, según declara, actividad ordinaria, anual o bianual, del INE dentro de su propia estructura orgánica, aprobada por RD 139/1998 de 31 de enero, encargada de la ejecución y el análisis de las estadísticas que no podría confeccionar, sin contar previamente con los datos proporcionados por la encuesta correspondiente. La aludida doctrina, considera dichas contrataciones que se reiteran en el tiempo, indefinidas discontinuas, por el carácter de administración pública de la demandada que impide la consideración de trabajador fijo, aun con irregularidades en la contratación laboral. Ya que no atiende a la cobertura reglamentariamente establecida de la plaza, por los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y capacidad, que vinculan a la administración.'.

Sucede que en el presente supuesto lo que se declara probado es que la actora viene prestando sus servicios a tiempo parcial, a razón de 5,5 horas diarias y un porcentaje de parcialidad del 53,59 %; por tanto, el motivo se halla destinado al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras más recientes- por todas, STS de 28 de marzo de 2012 (rec. 119/2010) - no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente.

DECIMO.-Pasando a examinar el recurso de TRACSATEC, el primer motivo se dirige a instar la supresión del ordinal quinto y a la revisión del ordinal primero, postulando en este segundo caso la supresión de determinadas frases por entender que contienen consideraciones jurídicas que exceden del plano fáctico, debiendo quedar redactado definitivamente en los siguientes términos:

'La trabajadora, desde mayo de 1999, vino prestando servicios de Encuestadora para el CIS, sin contrato, de forma intermitente y flexible, habiendo prestado servicios 160 días entre septiembre de 2020 y agosto de 2021. La actora percibía contraprestaciones por cada encuesta realizada por transferencia bancaria, y venía prestando servicios por Gijón y otras zonas de Asturias. La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.'.

Como quiera que idéntica cuestión ya fue analizada al examinar el recurso del CIS, se ha de estar a lo allí razonado sobre el contenido mínimo de las sentencias que resuelven la acción de despido.

UNDÉCIMO.-Postula seguidamente el Letrado recurrente la introducción de nuevo ordinal, que por razones sistemáticas debería de ser el noveno, para el que ofrece el siguiente texto:

'El régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC viene regulado en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, que lo desarrolla, estableciendo que TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las Administraciones Públicas. La propia Disposición Adicional vigésima cuarta prevé que las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encargos de los previstos en el artículo 32 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado'.

La naturaleza jurídica de TRACSATEC como sociedad mercantil con un régimen especial en materia de contratación con los poderes adjudicadores es una cuestión jurídica y, como en anterior el anetrior motivo se ha razonado por el recurrente, impropia de figurar en el relato fáctico, sino que ésta tiene su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia, si bien, como mas arriba se ha señalado el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de los mismos en los hechos probados conduce a tenerlos por no puestos.

Correlativamente, esta misma consideración debe llevar a la Sala a denegar la revisión fáctica pretendida en el recurso de suplicación, cuando en la redacción propuesta de los hechos probados se contienen concepto o valoraciones jurídicas, como ocurre en el presente supuesto; en otra palabras el derecho se alega, no está sujeto a prueba.

DUODÉCIMO.-En el tercer motivo del recurso,ya en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Jurisprudencia predominante sobre los indicios que determinan la laboralidad de una determinada relación contractual (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017), argumentando que la actora era una colaboradora del CIS, no personal laboral.

La naturaleza laboral de la relación que vinculaba a la trabajadora con el CIS ya ha sido objeto de análisis en el fundamente jurídico octavo de la presente resolución y, en atención a lo allí razonado, el presente motivo tampoco puede prosperar.

TRIGÉSIMO.-Con amparo procesal asimismo en la letra c) del Art. 193 de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia seguidamente la infracción por inaplicación del Art. 97 de la ley de ritos.

Insiste en que la juzgadora a quo no indica en modo alguno los elementos probatorios de cuya apreciación resulta acreditado que la actora trabajaba con una jornada del 53,59% distribuida en 5,5 horas diarias, ni los cálculos conducentes a la determinación de un salario de 9,95 euros la hora, por lo que debe ser suprimido tal hecho Probado Primero y por extensión el Hecho Probado Quinto.

Nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS, no siendo lícito sustituir la imparcial y objetiva afirmación efectuada por el mismo, por la parcial y subjetiva de parte, siendo sólo posible la modificación de los hechos probados cuando se acredita el error patente de dicho Magistrado a través de prueba documental y/o pericial hábil y fehaciente que no resulte contradicha en otros medios probatorios, y evidencie de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador; lo que no acontece en el recurso, en que la Entidad recurrente se limita a afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente.

Con independencia de que la juzgadora a quo expresamente significa en el tercero de los fundamentos jurídicos que el relato factico se ha construido fundamentalmente a partir de la testifical practicada en el acto del juicio y de los correos electrónicos remitos por la empleadora, añadiendo en el cuarto de los ordinales que bajo la nomenclatura de factura se elaboraba un documento con la cantidad a percibir por el estudio realizado, de nuevo se ha de insistir en que la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)' ( SSTS/IV 23- abril-2012 - rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada ( STC 294/1993).

CUADRAGÉSIMO.-En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Vigésimo Cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), así como del Art. 32 del mismo Texto legal; y de los Arts. 3 y 4 del Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC.

Argumenta que la juzgadora a quo, para declarar la responsabilidad solidaria de la recurrente, realizo un análisis previo de la relación existente entre el CIS y TRAGSATEC, concluyendo, en síntesis, que el medio propio TRAGSATEC actúa como un departamento o unidad administrativa más del CIS, asumiendo las funciones de un mando intermedio en relación con los trabajadores que prestan servicios para aquella, criterio que no se ajusta a la realidad por las siguientes razones:

a) porque, de acuerdo con su régimen jurídico, TRAGSATEC está obligada a realizar los trabajos que le hayan sido encargados por el CIS en su condición de poder adjudicador, de forma que no se puede afirmar que ambas codemandadas hayan colaborado para encubrir la relación laboral de la actora.

b) Porque TRAGSATEC, en cuanto medios propios personificados y servicios técnicos de las Administraciones, en efecto ejecutan los encargos de manera dependiente y subordinada, pero lo cual no significa que actúen como un departamento más del poder adjudicador y que exista una la confusión de la personalidad jurídica de ambos entes, tal como resulta de lo dispuesto en el Art. 32.2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

c) Que la colaboración entre el CIS y TRAGSATEC tiene su origen en el encargo de 29 de julio de 2021, y este es el acto que marca el inicio y alcance de dicha colaboración, determinando específicamente las actividades y servicios a desempeñar, sin que de ello pueda deducirse una actuación connivente previa del poder adjudicador y su medio propio porque, además, tal encargo cuenta con la fiscalización

por la Intervención General de la Administración del Estado así como por el Tribunal de Cuentas y la previa de la Intervención del propio CIS.

Conforme la disposición adicional 24ª de la Ley 9/2017, relativa al régimen jurídico de la «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., S.M.E., M.P.» (TRAGSATEC), ambas mercantiles disponen de un régimen especial en materia de contratación, que se justifica porque su función es la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias y otros ámbitos conexos, teniendo la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de, entre otras Administraciones Públicas, las entidades del sector público dependientes de la Administración General del Estado que tenga la condición de poderes adjudicadores

Los elementos principales de este régimen especial son los siguientes:

1ª)Las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encargos ( art.32 LCSP), por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

2ª)No pueden participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por las entidades del sector público de las que sea medio propio personificado. No obstante, cuando no concurra ningún licitador, puede encargarse a estas sociedades la ejecución de la actividad objeto de licitación pública.

3ª)El importe de las obras, trabajos, proyectos, estudios y suministros realizados por TRAGSA y su filial TRAGSATEC se determina aplicando a las unidades ejecutadas las tarifas correspondientes. Dichas tarifas han de calcularse de manera que representen los costes reales de realización, y su aplicación a las unidades producidas sirve de justificante de la inversión o de los servicios realizados. La elaboración y aprobación de las tarifas ha de realizarse por las Administraciones de las que el grupo es medio propio personificado, con arreglo al procedimiento establecido reglamentariamente.

Esta configuración suscito la duda de si la mera creación por las Administraciones Públicas de estos entes instrumentales, cumpliendo los requisitos de la Sentencia Teckal ( STJCE de 18 de noviembre de 1999, asunto C-107/98), permite que se sustraigan de la libre competencia materias que de otra forma estarían sometidas a las garantías de la contratación pública; dudas que trataron de resolverse a través de la cuestión prejudicial que formulo la Sala Tercera del Tribunal Supremo al TJCE; tales cuestiones, sin embargo, quedaron sin respuesta en la STJCE de 19 de abril de 2007, asunto C-295 'ASEMFO contra TRAGSA y Administración del Estado'.

En la posterior sentencia del Tribunal Supremo ( STS de 30 de enero de 2008, rec. 548/2002) se señala:

'49 En el caso de autos, en primer lugar procede hacer constar que, a tenor del artículo 88, apartados 1 y 2, de la Ley 66/1997,'T., S.A.' es una sociedad estatal en cuyo capital social también pueden participar las Comunidades Autónomas. El apartado 4 del mismo artículo 88 y el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, del Real Decreto 371/1999 precisan que 'T., S.A.' es un medio propio instrumental y un servicio técnico de la Administración General del Estado y de la de cada Comunidad Autónoma interesada.

50 Por otra parte, como resulta de los artículos 3, apartados 2 a 5, y 4, apartados 1, 2 y 7, del Real Decreto 371/1999, 'T., S.A.' está obligada a realizar los trabajos que le encomienden, en las materias que constituyen su objeto social, la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas, y no tiene la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones.

51 Por último, según el artículo 3, apartado 6, del referido Real Decreto, las relaciones de 'T., S.A.' con estos entes públicos no tienen naturaleza contractual, sino que son, a todos los efectos, de carácter interno, dependiente y subordinado, en la medida en que esta sociedad constituye un medio propio instrumental y un servicio técnico de tales entes.

53 A este respecto, es preciso recordar que, en el apartado 205 de la sentencia España/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia consideró, en un contexto que no es el del asunto principal, que 'T., S.A.', en cuanto medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración española, está obligada a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas.'

La STS/IV de 6 de julio de 2016 (rec. 229/2015), por su parte, aclaraba la postura de la Sala IV en la materia, señalando:

' Nuestra sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente.

La claridad de la regulación legal -en su exposición por el intérprete constitucional máximo- hace que resulte ociosa cualquier otra consideración, como las efectuadas por la recurrida con apoyo, incluso, de afirmaciones literales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala III de este Tribunal Supremo.

Tales afirmaciones en manera alguna vinculan a esta Sala IV, entre otras razones porque las mismas se hacen en orden a un específico tema de debate -la libre competencia -, y por ello la doctrina sentada no puede surtir eficacia más allá de ese limitado objeto del proceso, que era el relativo a la incidencia que sobre la Ley de Defensa de la Competencia y las Directivas Comunitarias 92/50/CEE (18/Junio), 93/36/CEE (14/Junio) y 93/37/CEE (14/Junio), relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos -de servicios, suministros y obras respectivamente-, pudieran tener las «encomiendas» atribuidas por las AAPP a TRAGSA.

Y si bien a tales efectos manifestó la Sala III -es cierto- que «las relaciones de TRAGSA y sus filiales con las Administraciones Públicas, en su condición de medio propio y servicio técnico, tienen naturaleza instrumental y no contractual, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado» (así, SSTS 29/09/00 -rec. 1161/98-; y 30/01/08 -rec. 548/02-), esta contundente afirmación no puede sacarse del concreto contexto en el que fue efectuada -libre competencia- ni puede extrapolarse a cuestiones ajenas a aquella materia, tal como derivar de ella consecuencia jurídico-laborales y atribuir a la relación de TRAGSA con sus empleados unos efectos diversos a los que dimanan de disposiciones legales -las arriba citadas y las que se dirán-, que destacan por su claridad, como ya dijimos.'.

En otras palabras y como ya había afirmado el TS: 'de igual forma hemos de rechazar que estemos en presencia de una utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con la creación de una empresa «aparente». Como destaca el relato de los HDP, TRAGSA es una sociedad anónima con su íntegro capital de titularidad pública (SEPI, el 51%; Fondo Especial de Garantía Agraria, el 38?9%; DG de Patrimonio del Estado, el 9?9% a; y CCAA, 1 simbólico euro), y con un Consejo de Administración en el que están representados sus accionistas. Por su parte, TRAGSATEC es filial de TRAGSA, titular del 100% de su capital, y aunque por ello nombra su Consejo de Administración, sus miembros no son los mismos que los del Consejo de TRAGSA. Por otra parte, ambas están incluidas en la DA 25ª de la LCSP (EDL 2011/2 52769); tienen -las dos- la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la AGE, las Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicatarios dependientes de ellas; y tanto la una como la otra -conforme al texto definitivo de los HDP- poseen organigrama, empleados, bienes -muebles e inmuebles- y actividades propios, en los términos que más arriba se han indicado.' ( STS de 20 de octubre de 2015)

La conclusión que cabe extraer de dicha regulación es que, a diferencia de lo razonado en la resolución de instancia, no resulta aplicable al supuesto de hecho la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Como es sabido uno de los principales problemas suscitados por las personas jurídicas es la posibilidad de que se produzca el denominado 'abuso de la personalidad jurídica'. Nuestra jurisprudencia ha acogido la llamada 'técnica del levantamiento del velo' para poner coto a los actos abusivos. Recuerda en tal sentido la STS-I de 20 de junio de 1991 que:

'La práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o formal legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude ( artículo 6.4 del CC) o la conducta fraudulenta en general, admitiéndose la posibilidad de que los jueces pueden penetrar (levantar el velo) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( artículo 7 2 CC), en daño ajeno o de los derechos de los demás, fundamento del orden público y de la paz social, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SS. de 4 de marzo de 1988, 24 de setiembre de 1987, o 5 de mayo de 1958 y 28 de mayo de 1984, por citar sólo algunas).'.

En el presente supuesto, el hecho de constituir un medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración española, no supone su utilización como cobertura para incumplir con obligaciones, ni permite calificar la relación que mantiene la recurrente con el poder adjudicador como el de una unidad administrativa más del CIS por el hecho de venir obligada a asumir el encargo, sino que estamos en presencia de una sociedad mercantil que siendo de titularidad pública, en su capital social no participa el CIS, y que cuenta con organigrama, bienes -muebles e inmuebles-, actividades y empleados propios, cuyas relaciones se rigen por lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores y por el EBEP.

En concreto y por lo que atañe al acceso al empleo, que es la segunda cuestión suscitada en la demanda rectora, resultaría de aplicación la doctrina recogida en la STS 18 de junio de 2020 (rec. 1911/2018), a cuyo tenor: 'el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional'.

Por tanto, el hecho de que TRAGSATEC haya realizado un proceso de selección para la contratación de personal necesario para llevar a cabo el Encargo recibido del CIS, proceso selectivo en el que ha sido descartada la trabajadora por no ostentar la titulación requerida, no puede calificarse como una 'decisión que adopta TRAGSATEC como medio o instrumento propio del CIS, y conforme a las instrucciones recibidas del Organismo', pue tal conclusión no se extrae de los términos del encargo sino que, como se estipula en la letra e) de la instrucción segunda, '(TRAGSATEC) ejecutará el encargo a su riesgo y ventura. Para ello contará con los recursos humanos y materiales necesarios para la ejecución de los trabajos de acuerdo a las necesidades expresadas por el CIS'.

La instrucción Cuarta, relativa al personal destinado por TRAGSATEC a la ejecución del encargo, determina a su vez:

'1. Corresponde exclusivamente a TRAGSATEC la selección del personal que, ateniéndose a las características y perfiles indicados por el CIS, reúna los requisitos de titulación y experiencia exigidos, y que formará parte del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del encargo, sin perjuicio de la verificación por parte del CIS del cumplimiento de aquellos requisitos.

TRAGSATEC procurará que exista estabilidad en el equipo de trabajo, y que las variaciones en su composición sean puntuales y obedezcan a razones justificadas, en orden a no alterar l buen funcionamiento del servicio, informando en todo momento al CIS.

2. TRAGSATEC asume la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo puesto al servicio de la ejecución del Encargo, el poder de dirección inherente todo empresario. En particular, asumirá la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, las sustituciones de los trabajadores en casos de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad Social, incluido el abono de cotizaciones y pago de prestaciones, cuando proceda, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.'.

En un supuesto tal cabe plantearse, como así hace la STSJ-Aragón de 4 de abril de 2022 (rec.189/2022), la existencia de una sucesión empresarial por parte de Tragsatec, al haberse producido una transmisión de plantilla, tal como se desprendería de los términos de los correos remitidos por el Presidente, el Director de Investigación y Secretario General del CIS a la actora los días 26 y 28 de mayo de 2021 (ordinales sexto, séptimo y octavo).

A este respecto advierte la STS 8 de junio de 2021 (rec. 3004/2018): 'Como recuerda la STS 45/2020, 21 de enero de 2020 (rec. 159/2018), 'la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa ( artículo 38 CE)'. De manera que, en los términos ahora de la STS 197/2021, 12 de febrero de 2021 (rcud 2839/2019), el servicio de limpieza de las habitaciones -tarea 'sin duda de mayor complejidad y esfuerzo de lo que muchas veces se ha tendido a pensar', señala esta sentencia- es una actividad que, 'aun correspondiéndose con el 'núcleo central' de una empresa hotelera, se puede lícitamente subcontratar, siempre, naturalmente, que no se incurra en una ilícita cesión de trabajadores ( artículo 43 ET)'. La sentencia recurrida en el presente recurso habla de 'núcleo esencial' de la actividad del hotel.

En actividades como la de limpieza, que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa. En definitiva, como dijera la STS 769/2016, 22 de septiembre de 2016 (rcud 1438/2014), 'la doctrina comunitaria deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria'.

(...)

Por lo que se refiere a la existencia de sucesión empresarial, como resume la STS 37/2019, 22 de enero de 2019 (rcud 3975/2016), con amplia cita de la jurisprudencia del TJUE, en un supuesto 'en el que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra', solo estaremos ante 'un supuesto de sucesión de plantilla' cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata aportando su propio personal, sino que se hace cargo además de una parte sustancial de la plantilla anterior, por lo que asume la obligación de subrogarse en la relación laboral de todos los destinados en la misma y bajo el régimen jurídico del art. 44 ET'.

La STS de 22 de enero de 2019 (rec. 3975/2016) precisa a su vez que:

'Tampoco desmerece la existencia de sucesión de plantilla el hecho de que los trabajadores contratados por la empresa hubieren participado en un proceso selectivo efectuado por la misma, cuando lo cierto es que finalmente contrata a la mayor parte de los que venían prestando servicios en esa misma actividad por cuenta de las anteriores entidades que la gestionaban. Se hizo por lo tanto cargo de una parte esencial de ese personal, y el hecho de que pudiere haber puesto en marcha un proceso selectivo para llegar a ese resultado final no impide estimar la concurrencia de sucesión de plantilla.'

La STS de 15 de diciembre de 2021 (rec. 4236/2019), en fin, afirma que:

'Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones 'número relevante o significativo' de trabajadores asumidos, 'asunción de personas cuantitativa y cualitativa' o 'parte esencial, en términos de número y competencias'. Hemos señalado que 'La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23', y que 'un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014).

En STS 12.11.2019, rcud 357/2017, al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata.'.

Lo determinante, en suma, para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tareas, siendo en consecuencia indiferente el instrumento a través del cual se haya articulado la asunción de dicho personal.

En el presente supuesto la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra pues se trata de la ejecución de los servicios de asistencia técnica para la realización de los trabajos de campo de estudio de carácter sociológico y estadístico, en concreto, y según las prescripciones técnicas del encargo: 'TRAGSATEC realizará el trabajo de Campo para las encuestas CATI siguiendo las condiciones técnicas de cada estudio establecidas por el CIS en cuanto a ámbito, diseño muestral, fechas de Campo, listado telefónico, cuotas y cuestionario.... realización las entrevistas CATI, por el personal entrevistador'.

Sucede que el relato fáctico se halla huérfano de toda referencia al ámbito cuantitativo del proceso selectivo, y en concreto al número de contrataciones a realizar por TRAGSATEC S.A., y de ellas cuantas habían prestado servicios previamente para el CIS en el desarrollo de tales cometidos, y, este vacío factico no se ha tratado de subsanar ni por la vía de los recurso ni tampoco por las de al impugnación; en consecuencia la Sala no puede pronunciarse sobre la aplicación del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que se haya producido una subrogación de la recurrente por mediar sucesión de plantillas.

Lo expuesto determina la estimación del presente motivo del recurso y, la consiguiente absolución de TRACSATEC de las pretensiones frente a ella formuladas en la demanda rectora de las actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO y estimamos en parte el formulado por la representación procesal de la empresa TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., S.M.E, M.P. (TRACSATEC), contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en los autos acumulados núm. 554/21, seguidos a instancias de Dª Filomena contra el CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS -CIS-, y las empresas, TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC), sobre despido, la cual revocamos en parte, absolviendo a la codemandada TRAGSATEC de las pretensiones frente a ella formuladas en la demanda. Se confirma la resolución impugnada en todos los demás pronunciamientos.

Condenamos a las costas del recurso al CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS (CIS), que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante de su recurso, IVA aparte.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.