Sentencia SOCIAL Nº 1814/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1663/2019

NIG PV 48.04.4-18/005476

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0005476

SENTENCIA N.º: 1814/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de abril de 2019, dictada en proceso núm. 535/2018 sobre IAC, y entablado por Beatriz frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La actora DÑA. Beatriz, nacida el NUM000/1960, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, es de profesión Dependienta de tienda de productos comestibles.

Segundo.-Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 13/04/2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones de carácter definitivo que presenta no afectan a su capacidad de trabajo en grado alguno suficiente para constituir una incapacidad permanente por enfermedad común en grado alguno.

La actora interpuso reclamación previa en fecha 9/05/2018 que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 17/05/2018.

Tercero.- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes (IMS de fecha 5/04/2018):

Carcinoma ductal infiltrante mama derecha pT1 cNN0M9 en remisión total septiembre 2005, cervicoartrosis C3-C7, hombro derecho síndrome subacromial, leve tendinopatía del supraespinoso y bursitis subacromio-subdeltoidea.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, presenta limitación dolorosa de columna cervical en los últimos grados de giro y latero-flexión hacia la derecha, y en hombro derecho arco doloroso en abducción-flexión a partir de 120º, restricción de la abducción-rotación interna a D12, rotación externa a 75º/90º y extensión 40º/60º.

Cuarto.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 455,30 euros y la fecha de efectos de 11/04/2018.

Quinto.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Beatriz contra INSS y TGSS sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de Incapacidad Permanente Total para su categoría profesional de Dependienta en tienda de comestibles (con posterioridad veremos que se trata de una trabajadora autónoma), nacida el NUM000 de 1960, y que ha presentado históricamente un carcinoma ductal infiltrante de mama derecha en remisión total desde septiembre de 2005 (sin evidente lincedema), además de un cuadro de cervicoartrosis con limitaciones en hombro derecho que se consideran de grado leve o moderado en relación a la limitación de la movilidad. La juzgadora de instancia advierte de un mantenimiento del resto articulaciones de la extremidad superior izquierda así como de las inferiores, y constatando que no hay lincedema residual considera que los padecimientos solo serías incapacitantes para actividades de esfuerzos físicos de importancia o carga funcional, que no son los propios de las tareas de Dependienta en bipedestación y sin requerimientos físicos de gran importancia.

Disconforme con tal resolución de instancia la beneficiaria plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación por parte de la entidad gestora que plantea una revisión del Hecho declarado probado respecto del régimen de encuadramiento de la trabajadora.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del Hecho Probado tercero al objeto de incluir que existe linfedema en el brazo derecho, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto de la documental que refiere la recurrente no se infiere esa advertencia de importancia que quiere mencionar, por cuanto en la clínica actual no existe tal especificidad ni su tratamiento, que tampoco se justifica por las pruebas de electromiografía practicadas, máxime cuando estamos ante un carcinoma del año 2005, intervenido, sin pruebas posteriores que signifiquen en la actualidad un padecimiento de linfedema.

Por lo mencionado entendemos que debe denegarse la revisión fáctica propuesta por la recurrente por cuanto sus instrumentos probatorios documentales no consiguen, salvo deducciones, conjeturas o interpretaciones interesadas, entrar en contradicción con la valoración judicial efectuada por la juzgadora de instancia, que no se ha demostrado sea inidónea, absurda o ilógica.

En lo que se refiere a la precisión de encuadramiento de régimen, que postula la entidad gestora impugnante, para que se cifre que la trabajadora está incluida en el régimen especial de trabajadores autónomos, al objeto de su valoración de Incapacidad Permanente y profesión, dicha especificidad la podemos dar por admitida, por cuanto se infiere de la documental obrante en el expediente administrativo.

Por lo mencionado procede desestimar la revisión fáctica propuesta por la beneficiaria estimando la de la entidad gestora.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la beneficiaria recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1 y b) de la Ley General de Seguridad Social de 2015 mencionando de forma directa la Incapacidad Permanente Total para su categoría profesional de Dependienta de comestibles (autónoma), valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en labores de Dependienta de tienda de comestibles, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común.

Piénsese que estamos ante un padecimiento histórico de un carninoma ductal de mama derecha, cuya intervención a partir del 2005 presenta una denominada remisión total, habiendo prestado servicios durante más de diez años de forma exitosa, donde el resto de padecimientos del cuadro traumatológico y artrósico referidos al ámbito y cervical y de hombro derecho, simplemente supone limitaciones dolorosas de últimos grados sin radiculopatías, contracturas o mayores inestabilidades en patologías leves o moderadas cuyas grados de reducción o restricción no incapacitan, y quedan reflejadas no solo en el Hecho Probado tercero sino en el Fundamento de Derecho segundo, para concluir que las leves patologías no son imposibilitadoras de la mayoría o de las fundamentales tareas de la profesión habitual de Dependienta autónoma, al no mantener una bipedestación constante y no requiriendo esfuerzos mantenidos o carga de grandes pesos.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Beatriz contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 535/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1663-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1663-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.