Sentencia Social Nº 1815/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4251/2004 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

7

Rec. C/Sent. nº 4251/04

Recurso contra Sentencia núm. 4251 de 2.004

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

En Valencia, a tres de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1815/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 4251/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Valencia, en los autos núm. 7619/04, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Jose Francisco asistido por el Letrado D. Santiago Marín Pujol, contra CONSTRUCCIONES LUJÁN, S.A. asistida por el Letrado D. José Manuel Zamora Nogueira, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de julio de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que, rechazando la excepción de cosa juzgada y estimando la demanda formulada por D. Jose Francisco contra Construcciones Pérez Lujan S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 1.8.02., condenando a la demandada a que abone al demandante una indemnización de 115.072,44 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante D. Jose Francisco prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Construcciones Lujan S.A., dedicada a la actividad de construcción , con antigüedad de 21.5.73, categoría profesional de Jefe de Oficina Técnica y percibiendo un salario mensual de 2.739,82 ? con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.- SEGUNDO. La empresa procedió al despido del demandante mediante escrito de fecha 11.7.02, comunicado por burofax, con efectos de 11.7.02, por la comisión de falta tipificada como muy grave, según lo dispuesto en el art. 103 del Convenio General de la Construcción de 21.11.97 (BOE 5.12.97), que se concretaba del siguiente modo: En los últimos tiempos venimos constatando una actitud de enfrentamiento por su parte con la empresa, desconociendo los motivos subjetivos que le pueden estar llevando a ello. Esa actitud de enfrentamiento se manifiesta a través de comportamientos de acoso y amenaza a los intereses de la empresa , no dudando en reiterar contínuas denuncias ante la Inspección de Trabajo, dirigidas, no a denunciar actitudes ilegítimas de la empresa, sino dentro de un plan preconcebido de acoso desde el que obtener una posición de ventaja y abrir negociaciones para la extinción indemnizada de su contrato de trabajo , a lo que esta parte no está dispuesta. A día de hoy, aun cuando el resultado de su primera denuncia fue infructuoso, ha vuelto a reiterar la misma, habiendo sufrido una nueva inspección por sorpresa que se saldó, afortunadamente sin consecuencias, pero con la advertencia por el Inspector de resolver en la misma línea que lo hiciera el Juzgado de lo Social número 9, ante el cual estábamos pendientes de comparecer, a la fecha de la inspección , en relación con una demanda interpuesta por usted. Esta actitud ha llevado a la empresa a vivir en un estado de latente amenaza que no está obligada a soportar, amenazas de las que usted es autor, y que constituye una clara trasgresión de la buena fé, de la mutua confianza que debe regir las relaciones entre empleador y trabajador. Pero no terminan ahí sus actitudes amenazantes hacia la empresa, sino que se tiene constancia, igualmente , de que usted, durante su situación de baja laboral, ha acudido a las instalaciones de la empresa, concretamente a la llamada "Base", en la localidad de Paiporta, dispuesto de una máquina de fotografiar, con la intención, no sabemos si consumada , de tomar fotos de la misma y sus operarios, siendo sorprendido por su compañero Sr. Rodolfo . Del mismo modo, la empresa tiene noticias de que va amenazando a dicha empresa afirmando "que no piensa jubilarse al cumplir los 65 años y que la empresa se va a enterar. Los hechos descritos, son subsumibles, como decimos , dentro del tipo de la trasgresión de la buena fé contractual, en su manifestación que previene el punto 3 del art. 103 del Convenio de aplicación. Dicho comportamiento no puede ser permitido por la dirección de la empresa, y en consecuencia, a la vista de los hechos, nos vemos en la obligación de sancionarlo, imponiéndole una sanción de DESPIDO, que se considera ajustada a la gravedad de la infracción cometida , atendiendo a su Categoría Profesional de Encargado General y la repercusión de los hechos en el entorno del resto de trabajadores a quienes se inquieta con su actitud y ante los que la empresa va viendo mermado su prestigio dando la impresión de que en esta empresa todo vale , y que una sola persona puede estar poniendo en jaque su autoridad".- TERCERO. El despido de fecha 12.7.02 fue impugnado por el demandante en vía judicial, dando lugar a Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Nueve de Valencia nº 426/02 en fecha 30.10.02 , por la que se declaró la nulidad del despido, que fue recurrida en suplicación por la parte demandada y anulada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 13.3.03 ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio. Dictada nueva Sentencia por el mencionado Juzgado con nº 368 en fecha 23.7.03 se declaró la nulidad del despido, condenando a la empresa Construcciones Luján S.A. a que readmitiese al actor en su mismo puesto de trabajo con abono en su caso de los salarios dejados de percibir desde el 30.12.02 hasta el 19.6.03, Sentencia que obra en autos y se da por reproducida. Recurrida en suplicación por la empresa, el recurso fue desestimado y confirmada la Sentencia por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 24.3.04 , que es firme. Esta Sentencia fue notificada y firme el día 14.5.04.- CUARTO. El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 11.1.00 al 4.11.00 y del 31.8.01 al 30.12.02 y pasó a situación de jubilación por cumplir la edad de 65 años el 19.6.03, estando percibiendo la prestación de desempleo, habiéndosele reconocido el periodo máximo de esta prestación.- QUINTO. En fecha 14.6.02 se dictó Sentencia nº 242 por el Juzgado de lo Social Nº Nueve de los de Valencia, por la que se desestimó la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada sobre rescisión de contrato de trabajo, obrante en autos y que se da por reproducida , que fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana de 18.12.02 y devino firme. - SEXTO. En fecha 13.2.03 se dictó Sentencia nº 65 por el Juzgado de lo Social Nº Doce de los de valencia en procedimiento sobre despido y resolución de contrato de trabajo seguido a demanda del actor contra la empresa demandada, por la que se estimó la excepción de falta de acción respecto del despido (el de fecha 1.8.02) y la de cosa juzgada respecto de la rescisión de contrato por incumplimientos contractuales por referencia a la Sentencia nº 242/02 dictada por el juzgado de lo Social Nº Nueve de los de Valencia, absolviendo a la demandada de la demanda. Habiendo sido anulada la Sentencia nº 65 por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 18.8.03 a fin de que se dictare un pronunciamiento sobre el fondo, en fecha 2.12.03 se dictó nueva Sentencia, con nº 493, por el Juzgado de lo Social Nº Doce de valencia por la que se estimó la excepción de falta de acción respecto del despido indicado y se estimó la demanda sobre rescisión del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales , declarando extinguido el contrato de trabajo que ligaba al demandante D. Jose Francisco con la empresa Construcciones Luján S.L., condenando a ésta a que le indemnizase en cuantía de 115.072,44 ?. Dicha sentencia obra en autos y se da por reproducida, no siendo firme.- SEPTIMO. Las partes han sostenido diversos pleitos, a demandas del actor, sobre diferencias salariales y sobre complemento de prestación por incapacidad temporal.- OCTAVO. Mediante escrito de fecha 1.8.02, notificado al demandante al día siguiente, la empresa le comunicó su despido disciplinario, al haber tenido conocimiento de la comisión de hechos graves que eran constitutivos , a tenor lo dispuesto en el art. 103 del Convenio General de la Construcción de 21.11.97 (BOE 5.12.97), de falta tipificada como muy grave, que se concretaba en lo siguiente: "En los últimos tiempos, venimos constatando una actitud de enfrentamiento por su parte con la empresa , desconociendo los motivos subjetivos que le pueden estar llevando a ello. Esa actitud de enfrentamiento se ha venido manifestando a través de comportamientos de acoso y amenaza a los intereses de la empresa, no dudando en reiterar continuas denuncias ante la Inspección de Trabajo, dirigidas, no a denunciar actitudes ilegítimas de la empresa, sino dentro de un plan preconcebido de acoso desde el que obtener una posición de ventaja y abrir negociaciones para la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, a lo que esta parte no está dispuesta. La dirección de esta empresa, mediante comunicación escrita de 11 de julio de 2.002, ya ha procedido a adoptar la medida disciplinaria adecuada a su comportamiento, sancionándole con el despido. No obstante , desde dicha fecha usted ha sido igualmente autor de otros graves hechos, pese a estar ya extinguida su relación laboral, que obligan a la empresa, con carácter cautelar, y a resultas de la impugnación del despido anterior que ha tenido lugar por su parte, a sancionarle nuevamente. Así nos encontramos, que además de los hechos ya sancionados, y tras la comunicación del despido de fecha 11 de julio de 2.002 , Usted ha vuelto a personarse en las instalaciones que la empresa tiene en el municipio de Paiporta, entrando dentro de sus instalaciones , cuando usted ya es personal ajeno a la empresa desde la indicada fecha y, por tanto, no puede permanecer en su interior. Su presencia en dichas instalaciones fue en todo momento ajena a su antigua relación con la empresa, ya que se personó con una cámara de fotografiar y efectuó varias fotografías, todo ello en presencia Don. Rodolfo, trabajador de esta empresa, a quién , por lo demás hostigó para que declarara y actuara contra la empresa. Los hechos descritos, al igual que los que ya fueron sancionados , son subsumibles, como decimos, dentro del tipo de la trasgresión de la buena fé contractual , en su manifestación que previene el punto 3 del art. 103 del Convenio de aplicación. Dicho comportamiento no puede ser permitido por la dirección de la empresa, y en consecuencia, a la vista de los hechos, nos vemos en la obligación de sancionarlo , imponiéndole una sanción de DESPIDO, que se considera ajustada a la gravedad de la infracción cometida, atendiendo a su Categoría Profesional de Encargado General y la repercusión de los hechos en el entorno del resto de trabajadores a quienes se inquieta con su actitud y ante los que la empresa va viendo mermado su prestigio dando la impresión de que en esta empresa todo vale, y que una sola persona puede estar poniendo en jaque su autoridad. El presente despido lo es, como decimos, ad cautelam del resultado de la medida disciplinaria anterior, y, por tanto, surtirá efectos , una vez resulte firme, y a su favor, en su caso, lo cual dudamos, la impugnación que del despido anterior usted ha llevado a cabo".- NOVENO. Don. Rodolfo, trabajador de la empresa (conductor) y representante de los trabajadores, vió al actor el día 2 de mayo de 2001 frente a la empresa haciendo fotografías. Lo vió , asimismo , en el mes de julio de 2002 (bien avanzado el mes) en el entorno de la base o centro de trabajo situado en Paiporta. El actor fue a buscar a dicho trabajador solicitando su intervención como representante de los trabajadores en relación con una documentación relativa a horas extras , negándose Don. Rodolfo a prestar su colaboración al demandante por no tener la representación del actor, dado que este formaba parte del grupo de técnicos y Administrativos, habiendo sido elegido aquél por el colegio de especialistas y no cualificados, habiéndole solicitado el actor que declarase como testigo en procedimiento judicial pendiente, manteniendo una conversación acalorada y manifestándose el actor en tono de reproche.- DECIMO. No consta que el actor haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores en el seno de la empresa.- UNDECIMO. En fecha 26.5.04 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue debidamente impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que declara la improcedencia del despido del actor, considera inapreciable la existencia de la conducta supuestamente transgresora imputada al actor. Y dado que a la fecha de la Sentencia el contrato ya se había extinguido por jubilación del trabajador , considera equiparable tal supuesto al de extinción del contrato temporal por vencimiento del plazo y aplica la doctrina que entiende que al desaparecer uno de los términos de la obligación alternativa, debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil, por lo que al ser imposible la readmisión procede a condenar al abono de la indemnización correspondiente al despido improcedente, como consecuencia del daño producido por éste.

Contra dicho pronunciamiento recurre la empresa en base a varios motivos fundados en los apartados a y c del art. 191 de la LPL.

Con fundamento en el apartado a) se denuncia la infracción de lo preceptuado en el art. 97 de la LPL en relación con los arts 209 y 218.1 de la LEC así como el llamado Principio de congruencia derivado del art. 24 de la C.E. . Entiende el recurrente que son contradictorios el hecho probado Noveno que manifiesta que el actor y el testigo Don Rodolfo mantuvieron una conversación acalorada y en tono de reproche por parte del primero, cuando éste acudió en el mes de Julio del 2002 , mientras que el fundamento de derecho segundo, entiende que no valora tales manifestaciones coherentemente, pues se limita a señalar y valorar que el actor acudió a las instalaciones a hablar con dicho trabajador para que interviniera en la obtención de unos documentos. Pero es evidente que tal nulidad no puede prosperar, pues para que, en términos generales pueda decirse que una Sentencia incurre en el vicio de incongruencia debe darse una falta de respuesta razonada en la Resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Es decir, o que no se responda a lo pedido o que se deje de resolver algún extremo importante expresado en la demanda o, por ultimo, que la sentencia carezca de la necesaria coordinación entre sus razonamientos y su fallo , de manera que pueda coherentemente deducirse que el órgano judicial cometió un error de apreciación del recurso y lo trasladó indebidamente a la Sentencia. En cuanto a la indefensión se entiende por la jurisprudencia que se trata de un requisito sine qua non para que el recurso pueda prosperar, la cual consiste, (ST.C. 145/90, de 11 de octubre) "...en un impedimento del Derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios Derechos, y en su manifestación más trascendente es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del Derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los Derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción". Para que esa indefensión produzca la nulidad de los actos procesales se requiere: 1) que sea material y no meramente formal (ST.S. 3-5-90 y 9-2-90); 2) que el defecto o falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó (S.T.C. 48/90 , de 20 de marzo) y 3) que se haya efectuado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta (S.T.S. 15-4-81 y 17-7-86). Ciertamente que la motivación de las Sentencias y la suficiencia de los hechos declarados probados son aspectos de la tutela judicial efectiva cuya omisión puede causar indefensión (STC 192/94, de 23 de junio), pero también es evidente que en el caso concreto no puede apreciarse en modo alguno, que exista incongruencia, pues la Sentencia simplemente se ha limitado a relatar los hechos probados en dicho apartado y a valorar los que estimaba relevantes, en los fundamentos, sin que de ahí pueda afirmarse que ha dejado de conocer o de valorar los probados. Del mismo modo no cabe afirmar que exista indefensión por ello , pues la empresa ha podido alegar y acreditar lo que ha estimado oportuno, a través de la presentación del testigo, que ha contestado las preguntas formuladas a su propia instancia.

SEGUNDO.- Se denuncia , al amparo del apartado c), la infracción de lo preceptuado en el art. 24.1 y 9.3 de la CE en relación con lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ. Se reitera en éste segundo motivo el contenido de las mismas alegaciones que en el anterior , pues vuelve el recurrente a insistir en que la Sentencia no ha analizado la verdadera razón de la discusión acalorada mantenida entre el testigo Don. Rodolfo y el trabajador, que fue el hecho de que éste estaba haciendo fotos. Considera el recurrente que ello supone un error patente y una arbitrariedad que debe ser corregida por la vía de éste recurso.

Pero tal supuesto error, consistente en considerar que el motivo de la discusión entre estas dos personas era el hecho de estar haciendo fotos, y no el querer que Don Rodolfo obtuviese determinados documentos, lo que éste rechazaba, es absolutamente irrelevante, pues nada permite suponer que alguna de tales hechos , entendidos como precursores o causa de la discusión , fueran constitutivos de una conducta desleal para con la empresa, ya que se ignora tanto el contenido de las fotos como el de los documentos que se mencionan, de los que nadie señala que fueran reservados o no accesibles para el actor. Por tanto , conocer cual fue el sentido de la supuesta discusión, que la Sentencia y el testigo denominaron "conversación en tono de reproche" y no discusión acalorada como alega ahora la empresa recurrente, es cuestión que no afecta al fondo de la cuestión debatida, por lo que es obvio por ello que no puede considerarse un error de la Sentencia.

TERCERO.- También se alega la infracción, por interpretación errónea, de los arts 218.2 in fine de la vigente L.E.C. , arts 97.2 de la LPL y arts 334,348 y 376 de la LEC sobre valoración de las pruebas, al considerar que las reglas allí señaladas , se han incumplido por la Sentencia.

Dice la doctrina constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero) que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien , el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990 , de 15 febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Organo Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 al disponer que la Sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de Derecho "a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". En éste supuesto, la Sentencia ha apreciado con libertad de criterio la prueba testifical que la empresa señala y aporta, pero no llega a las mismas conclusiones que una de las partes del procedimiento, lo cual es una consecuencia no solo posible , sino la natural en éste tipo de procesos, y realiza tal valoración desde el propio contenido de tal declaración, en la que el testigo dice haber visto al actor haciendo fotos en mayo, y afirma que también lo vió en Julio, donde el actor le pidió unos papeles relativos a horas extras, añadiendo que la conversación fue en relación a las fotos y fué en tono de reproche. Pero dicho esto no se comprende que mayor relevancia puede darse a tal manifestación que la Sentencia no haya analizado ya, pues el que Don Rodolfo reprochase al actor estar haciendo fotos no constituye una valoración de tal conducta, cuya finalidad y sentido se ignora por ésta Sala , pues nada parece indicar que tales fotos se tomaran acerca de elementos o personas con infracción de los deberes de lealtad o afueran atentatorias al Derecho a la imagen o cualquier otro , por lo que, la alegación acerca del error en la valoración de la prueba carece de relevancia ya que no menciona en que consiste tal error o que evidencias han dejado de tomarse en consideración.

CUARTO.- Se denuncia en un nuevo apartado , la infracción del art. 54.2 d) del E.T. y art 103 del Convenio Colectivo para la Construcción en relación con los arts 7.1 CC, 75 LPL y 11 LOPJ al considerar que la conducta del actor debe incardinarse dentro de la denominada transgresión de la buena fe contractual , basando la misma en el hecho de haber acudido a la base de la empresa en Paiporta con una cámara de fotos y haber tenido allí una discusión acalorada con un antiguo compañero de trabajo. Pero tales hechos, en sí mismos considerados, no pueden conformar una conducta transgresora , ni suponer la deslealtad del trabajador causa de un despido disciplinario, y ello, porque, tal y como ya se concretó anteriormente, no existió tal discusión acalorada, sino una "conversación " en tono de reproche por lo de las fotos, manifestación que en sí misma no quiere decir nada. Si la empresa demandada quería dar a entender que existió una conducta de espionaje o deslealtad, debió ser más clara y concreta al preguntar al testigo sobre lo sucedido, y al no haberlo hecho no puede pretender que por vía de simples deducciones , que en éste caso serían hipótesis, se llegue a la conclusión de que el actor estaba actuando de manera contraria a la buena fé contractual, y no en defensa de sus Derechos , como afirma la Sentencia de la instancia. Por tanto, también debe rechazarse este motivo de recurso.

QUINTO.- Por último, se denuncia la infracción de los arts 56 y 49 del ET en relación con lo dispuesto en los arts 1132, 1135 y 1136 del Código Civil, la Teoría de los actos propios y el art. 36 del Convenio Colectivo Provincial para la Construcción, pues al condenar la Sentencia al abono de la indemnización, por imposible readmisión del trabajador, que a la fecha de la Sentencia ya estaba jubilado voluntariamente, cuando podía haberse mantenido en situación de desempleo , está primando una conducta que estima la culpa de la empresa, sin que sea posible apreciar la existencia de una jubilación forzosa.

El tema de cual es la solución a adoptar en el caso de que, antes de dictarse Sentencia en materia de despido improcedente, se produzca una causa de extinción de la relación laboral, bien sea la jubilación o el fallecimiento del trabajador, constituye una cuestión que va íntimamente unida a la naturaleza de negocio jurídico bilateral de la relación de trabajo, cuya calificación judicial bien como improcedente , procedente o nulo solo se considera a efectos valorativos de la licitud o ilicitud del acto empresarial producido en su momento. A partir de ésta premisa el Tribunal Supremo ha venido considerando que la extinción injustificada del contrato de trabajo por la sola voluntad del empresario implica para éste una responsabilidad y para el trabajador un Derecho a ser resarcido, que se concreta en el caso del despido calificado como improcedente en otorgar a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar. El problema surge cuando la readmisión es imposible, pues ello obliga a determinar si la opción legal contiene una obligación alternativa o se trata de una condena con distinto alcance material dirigida a reparar el daño causado. Pues bien, dicho lo anterior, nuestro Tribunal Supremo reiterando doctrina anterior aplicada a supuestos similares ha pronunciado en fecha 13 de mayo del 2003 Sentencia resolutoria del recurso de casación nº 813/02 donde en un supuesto de hecho en que tras el despido se produce el fallecimiento del trabajador, ha entendido aplicable los arts 1132,1134 y 1136 del Código Civil. Dice la citada Resolución que "adquiridos desde la fecha del despido los Derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el art 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujección a las leyes si no se hubiere pactado lo contrario, perdiendo el Derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si solo una de ellas fuere realizable , ya que el deudor no tendrá Derecho a elegir las prestaciones imposibles , y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio" Y en consecuencia con ello condena a la empresa a satisfacer la indemnización a los herederos del trabajador fallecido. No obstante ser discutible esta postura doctrinal, a la vista de los razonamientos del voto particular suscrito por cinco de los Magistrados de la Sala, la misma resulta de plena aplicación al presente supuesto , reitera la doctrina anterior y puede aplicarse directamente y sin flecos a un supuesto como el presente en el que el trabajador ha cumplido 65 años y se ha jubilado a la fecha de la Sentencia firme, por lo que la readmisión en su puesto de trabajo deviene imposible. Por tanto, y dado que la jubilación se produjo, debe considerarse que no tuvo en ella voluntad alguna el trabajador, por lo que concurre el supuesto legal de imposibilidad de alternativa, lo que conlleva, en aplicación estricta de la doctrina jurisprudencial señalada, la confirmación de la Sentencia de la instancia, previo rechazo del recurso de suplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa CONSTRUCCIONES LUJAN, S.A. contra la Sentencia de fecha 20 de julio del 2004 dictada por el juzgado de lo Social número SIETE de VALENCIA en autos de juicio oral por despido seguido con el número 7619/04 en el que ha sido parte el trabajador D Jose Francisco .

Se confirma la Sentencia de la instancia.

Se condena al recurrente a la pérdida del depósito y a que abone a la contraparte, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso, la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.