Sentencia Social Nº 1817/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1573/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1573/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002801

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002801

SENTENCIA Nº: 1817/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha diez de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 665/15, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, yARCELOR MITTAL DISTRIBUCION NORTE S.L., sobre Lesiones permanente no invalidantes (AEL).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el trabajador Don Higinio , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde 1994 en los puestos de trabajo 'esmerilado nº3' y 'esmerilado nº 4', como operador de transformación de metales en Arcelor Mittal Distribucion Norte S.L.

La empresa Arcelor Mittal Distribucion Norte S.L. tiene concertada con la Mutua Asepeyo la cobertura de las contingencias profesionales, hallándose al corriente de pagos por cotizaciones.

2).- Que por Resolución de fecha 15/05/2015 de la Dirección provincial del INSS de Álava, se le reconoció al demandante una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de 'operadores transformación metales', derivada de enfermedad común, con efectos desde el 12/05/2015, siendo la misma notificada con fecha 25/05/2015.

3).- Que con fecha 31/07/2015, el demandante presentó ante la Dirección Provincial del INSS de Álava, una solicitud de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivada de enfermedad profesional.

4).- Que por Resolución de la Dirección provincial del INSS de Álava, de fecha 26/08/2015, se deniega la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por no encontrarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social.

5).- Que dicha Resolución fue dictada, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se concluye:

Deficiencias más significativas:Audición conservada sin afectación del área conversacional: cuadro de afectación significativa de frecuencias agudas en oído izquierdo con nromalizada de oído derecho.

Limitaciones orgánicas y funcionales:Protección acústica.

Conclusiones: Cuadro descrito que no reviste las características del correspondiente al trauma acústico crónico.

6).- Que frente a la mencionada resolución, el demandante interpuso reclamación previa, siendo la misma desestimada, por Resolución de 6/10/2015.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por la Letrada Dª. Amaya Díez Merino, en nombre y representación del Sindicato C.C.O.O. y de Higinio contra Tesorería General de la Seguridad Social, Arcelor Mittal Distribucion Norte S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Asepeyo, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, el demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la representación de la Seguridad Social así como por la de la entidad colaboradora.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de julio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 26 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 de septiembre de ese mismo año en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las causas por las que la sentencia objeto de impugnación desestimó la demanda formulada por el actor, antiguo operario de la empresa Arcelor Mittal Distribución Norte S.L., en reconocimiento de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional correspondiente al epígrafe 10 del Baremo vigente, siendo la primera que en la fecha de solicitud de la prestación, el día 31 de julio de 2015, no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social, dado que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 15 de mayo de 2015, le había declarado afecto de incapacidad permanente y total por la contingencia de enfermedad común, y, la segunda de ellas, que no concurre el presupuesto de la exposición laboral prolongada a niveles de ruido superiores a los 80 decibelios.

SEGUNDO.-Frente a la referida decisión judicial el asegurado ha interpuesto recurso de suplicación . Lo formaliza en dos motivos, articulados ambos al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Uno, denuncia la infracción del artículo 165.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , referencia que debemos entender hecha al artículo 124.1 de aquél al que sustituyó, aplicable en este caso por razones cronológicas, al entender que su condición de pensionista de incapacidad permanente total se halla en situación asimilada a la dfe alta. En el otro motivo señala como vulnerado el artículo 202 del mismo Texto Refundido (artículo 151 del aplicable), bajo el argumento de que de la documental aportada se deduce que desde el año 2002, en el desarrollo de su trabajo estuvo expuesto de manera diaria a niveles de ruido muy superiores al tolerable y al máximo legalmente admitido, y con unos picos inaceptables.

En el escrito de impugnación del recurso, el Letrado de la Seguridad Social, aparte de oponerse a los motivos formulados por la contraparte, sostiene que la hipoacusia que padece el actor no reviste las características de la correspondiente al trauma acústico crónico, al no ser bilateral y simétrica, y noocasionar un escotoma en las frecuencias agudas. Sobre este requisito, cuyo cumplimiento fue expresamente negado en el acto de juicio, no se pronunció expresamente el órgano de instancia, aún cuando en el hecho probado quinto de su sentencia incorporó la conclusión opuesta alcanzada por el médico evaluador, omisión que no impide su examen en este trámite, conforme a lo previsto en el artículo 197 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

TERCERO.-El primer motivo de recurso merece ser estimado pues el hecho de que el demandante hubiese cesado en la prestación de servicios en la que manifiesta estaba presente el riesgo de enfermedad profesional, después de haberle sido reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, no impide que pueda acceder a la prestación reclamada por permitirlo el artículo 36.9 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero que, aún referido específicamente a la incapacidad permanente, resulta aplicable asimismo a las lesiones permanentes no invalidantes al apreciarse identidad de razón.

Dicho precepto declara en situación asimilada al alta a los trabajadores que aún cuando hubieran cesado en la prestación de servicios y no se encuentren en alta ni en situación asimilada al alta, hubieran desempeñado un puesto de trabajo que ofreciera riesgo de enfermedad profesionaly, a los solos efectos de que pueda reconocerse una incapacidad permanente debida a dicha contingencia.

El actor encaja en esa situación, con independencia de que en el momento de solicitar la prestación litigiosa estuviera inactivo, y de la solución que corresponda dar en cuanto al fondo.

A la misma solución llega, aún con diferentes argumentos, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio de 2011 (Rec. 2994/10 ), dictada en un caso similar al enjuiciado, en el que el trabajador solicitó la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes desde la situación de incapacidad permanente total dimanante de enfermedad común. Razona el Tribunal que por su propia naturaleza la enfermedad profesional sólo puede adquirirse en tanto el asegurado mantuvo su actividad profesional, durante la que rige la presunción de alta de pleno derecho con arreglo artículo 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que por encontrarse en el Capítulo comprensivo de normas que rigen las condiciones generales de las prestaciones sin estar limitada al régimen de invalidez permanente no sugiere una interpretación restrictiva del mismo por lo que la consideración de alta debe amparar las consecuencias que se deriven aún cuando éstas no resulten apreciadas hasta transcurrido un tiempo entre la finalización de la actividad y la concreción de las secuelas.

Cuestión distinta, que afecta al fondo del asunto, es si en la pérdida auditiva que padece el actor concurren los presupuestos exigidos reglamentariamenmte para su calificación como enfermedad profesional.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso ha de correr distintasuerte que el anterior por tres órdenes de razones:

I.-En primer lugar, porque según doctrina pacífica de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tan reiterada y notoria que hace ociosa la concreta cita de las sentencias que la contienen, aun en lugar inadecuado, los datos fácticos incorporados a los fundamentos jurídicos de una resolución judicial tienen valor de hechos probados condicionantes del sentido de la decisión que se toma que, como tales, pueden y deber ser tenidos en cuenta a la hora de resolver un recurso extraordinario, y ser impugnados en ese trámite por el cauce procesal adecuado. Pues bien, en el último párrafo del tercer razonamiento jurídico de la sentencia cuestionada se afirma, con valor integrador del 'factum', que en las mediciones efectuadas en los años 2002 a 2014 el nivel de ruido ambiental existente en el puesto de trabajo ocupado por el actor no alcanzaba, con el empleo de los equipos de protección facilitados por la empresa (tapones y orejera), efectivamente utilizados por los trabajadores, 80 decibelios, aserto que no ha sido impugnado por el cauce procesal habilitado al efecto lo que hace improsperable el motivo.

II.-En segundo lugar, porque el objeto de la vía impugnatoria por la que ha optado el recurrente se contrae, exclusivamente, a determinar si, a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce procesal, se dejó de aplicar incorrectamente por el órgano 'a quo' el precepto sustantivo cuya vulneración se le imputa, pues tal conducto sólo es idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas, que han de ser las fijadas por el órgano 'a quo', de no haber sido modificadas con base en el artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social.

En este caso, el recurrente lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen de la conclusión probatoria alcanzada por el juzgador, invocando una documentación que no identifica, pretendiendo sustituir la convicción judicial por la suya propia, y que la Sala acoja las alegaciones que formula en régimen de impugnación abierta, por un conducto inhábil y sin soporte probatorio alguno, lo que resulta inadmisible.

III.-En tercer y último lugar, porque el reconocimiento de la prestación por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional está condicionada a que la hipoacusia merezca esa consideración, estableciendo el Anexo I, grupo 2, agente A, subagente 01, del Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre que para que la sordera pueda ser conceptuada como profesional, debe darse una doble condición: a) que haya sido provocada por el ruido, lo que excluye la que tenga su origen en otros factores; b) que en la realización de su trabajo el asegurado haya estado sometido a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente sea igual o superior a 80 decibelios. Sólo si se cumplen ambos requisitos se presumirá la existencia de nexo causal entre el ambiente donde se ha desarrollado la prestación de servicios y la disminución de la capacidad auditiva, sin que sea necesario probar que ésta ha sido causada por el ruido de origen laboral. Como señala la sentencia de 24 de junio de 2004 (RJ 4984), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el juego de la presunción legal resultante de la inscripción de la hipoacusia en el listado de enfermedades profesionales no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta. Ello supone que el trabajador debe acreditar tanto que la hipoacusia ha sido causada por el ruido como que el nivel sonoro de su trabajo supera el umbral reglamentariamente fijado.

En el supuesto enjuiciado, y a tenor de los que la sentencia de instancia declara probado no concurre ninguno de de los presupuestos exigidos para la consideración de la sordera del actor como ocupacional. De un lado, no ha quedado acreditado en el proceso, antes al contrario, que en el desempeño de sus funciones de esmerilado soportase un ambiente ruidoso continuo que llegase al mínimo reglamentario. De otro, el órgano de instancia considera acreditado, en términos que no han sido combatidos en el recurso, que el cuadro que presenta - oído derecho dentro de la normalidad y afectación significativa de frecuencias agudas en el izquierdo- no reviste las características del correspondiente al trauma acústico crónico.

La falta de los presupuestos necesarios para poder conceptuar la hipoacusia del demandante como enfermedad profesional impide reconocerle la prestación que solicita por tal contingencia. Procede, pues desestimar la pretensión deducida en el recurso y confirmar la sentencia de instancia con base en su segunda línea argumental, así como con la razónadicional esgrimida por el Letrado de la entidad gestora.

CUARTO.- Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponer al recurrente las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio , frente a la sentencia d fecha 10 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria , en proceso sobre Lesiones permanentes no invalidantes, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1573-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1573-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.