Sentencia Social Nº 1818/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1624/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1624/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003784

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003784

SENTENCIA Nº: 1818/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintiocho de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm.735/15, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, y AYERDI MOTOR S.L., sobre Prestación de Incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Ceferino , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 de 1987, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , de profesión carrocero pintor, prestaba sus servicios de trabajador por cuenta ajena para la entidad Ayerdi Motor S.L., cuando sufrió un accidente de trabajo (folio 65).

2º).- El actor sufrió un accidente de trabajo in itenere el 12 de mayo de 2014, y tras el proceso de tratamiento y rehabilitación oportuno, el INSS acordó el 15 de septiembre de 2015 que se le declaraba afecto de una lesión permanente no invalidante indemnizable según el baremo nº 77. Frente a ello se interpuso reclamación administrativa el 5 de octubre de 2015, interesando que se le declarase afecto a una incapacidad permanente. Así pues, tras las alegaciones de la Mutua el 21 de octubre de 2015, favorables a al acuerdo del INSS, se resolvió el 23 de octubre en el sentido de desestimar dicha reclamación (folio 6)

Frente a dicha desestimación se formuló la demanda que dio lugar a los presentes autos.

3).- El informe médico de evaluación de capacidad laboral emitido por INSS determinó: A) Cuadro clínico residual: fractura de radio distal derecho, intraarticular desplazada; y B) Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de movilidad en muñeca derecha.

Se encuadra como lesión permanente no invalidante recogida en el baremo nº 77. (Folio 65).

4).- Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 2000,84 euros; y para la parcial de 2002,75€. La fecha de efectos sería el 8 de septiembre de 2015, tal y como manifestó la letrada del INSS sin protesta alguna, y de acuerdo al expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Ceferino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Muprespa, y Ayerdi Motor S.L., absolviendo a éstos de las pretensiones interesadas en su contra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad colaboradora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de julio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 27 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 de septiembre de ese mismo año en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio causante de esta suplicación lo promovió el ahora recurrente, carrocero-pintor en un taller de reparación de vehículos, con la pretensión de que se le reconociera afecto de una incapacidad permanente en el grado de total y subsidiariamente en el de parcial en razón de las secuelas que como consecuencia de la fractura del radio distal derecho sufrida en accidente 'in itinere' el día 12 de mayo de 2014, presenta en esa muñeca, que es la del miembro dominante.

El juzgador de instancia asumió como cierta la descripción que del cuadro residual hizo el médico evaluador, y a la vista del mismo desestimó la demanda al considerar que la calificación efectuada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como constitutivo de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el número 77 del Baremo vigente (limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50 %) resultaba ajustada a derecho.

Aunque como señala la parte recurrente, en la fundamentación jurídica de la sentencia no se hace expresar referencia al grado solicitado con carácter subsidiario, de su contenido se deduce que debe considerarse tácitamente denegado

SEGUNDO.-Frente a la resolución judicial así cimentada se alza el actor ante esta Sala con la exclusiva finalidad de que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial, con las consecuencias económicas inherentes. A tal objeto articula tres motivos de impugnación, de los que los dos primeros aparecen formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, el restante, del apartado c) de ese mismo precepto.

La cuestión que constituye el núcleo del recurso afecta a la valoración de la prueba efectuada por el juez 'a quo'. Éste, a la hora de establecer las secuelas, se basó en el informe médico del EVI datado el 4 de septiembre de 2015, argumentando que lo hacía atendiendo a la objetividad e imparcialidad de su autor, a lo que se añadía la adhesión del perito propuesto por la Mutua demandada, no apreciando razones objetivas para dar mayor credibilidad al facultativo que depuso como perito a instancia del afectado.

Pues bien, a merito del recurrente, al no dar prevalencia al informe de 8 de octubre de 2015, suscrito por el Dr. Humberto , al que acudió en su momento en busca de una segunda opinión, el juzgador quebrantó las reglas de la sana crítica al tratarse de un especialista de mano cuyas indicaciones se revelaron más certeras que las del contratado por la entidad colaboradora. Solicita, por ello, con base en el dictamen de ese doctor, respaldado por su perito, que se consideren probadas las secuelas que figuran en dicho informe.

Además, la parte vencida en la instancia interesa la adición de determinados datos referidos a: 1º) los tratamientos aplicados y las vicisitudes del proceso de incapacidad temporal; 2º) el resultado de la RM practicada el 9 de mayo de 2015; 3º) la decisión adoptada por su empleador de extinguir la relación con efectos de 31 de julio de 2015 por ineptitud sobrevenida, con causa en que el servicio de prevención ajeno le había declarado apto para desempeñar su puesto de trabajo con restricciones para el uso de maquinaria vibratoria y para la realización de tareas que impliquen movimientos repetitivos con la mano derecha.

TERCERO.-La anterior reseña pone de manifiesto una múltiple problemática. En primer lugar, que el juez 'a quo', en su sentencia, no tuvo en cuenta el informe Don. Humberto , pese a que al visionado del acto de juicio revela que la Letrada del actor le atribuyó una importancia decisiva.

En segundo lugar, la pluralidad de informes médicos con contenidos manifiestamente contrapuestos en un aspecto fundamental como es la valoración de la amplitud de los movimientos de la articulación de la muñeca, en tanto que determinantes de una mayor o menor limitación funcional. Así, frente a la medición del balance articular realizada por el médico evaluador en el sentido de que alcanza 50º a la flexión palmar y 45º a la extensión, estando limitados los últimos grados de supinación en antebrazo derecho, lo que es indicativo, cabe añadir, de un déficit leve, a lo que se une la buena funcionalidad de la mano (el actor puede hacer puño completo así como pinza con todos los dedos pero con pérdida de fuerza en la del pulgar con el meñique), Don. Humberto señala que a la flexión alcanza 30º, a la extensión 10º y a la supinación 75º, existiendo una pérdida de 15º a la pronación. Por su parte el perito Dr. Lucio en su informe datado el 11 de noviembre de 2015, deja constancia de que a la flexión alcanza 40º, a la extensión 30º, 15º a la desviación radial y 20º a la cubital, existiendo una limitación a los altos grados de la supinación.

En tercer lugar, que la antítesis es aún más radical en lo que respecta a la existencia de un dolor residual en la muñeca afectada, que el médico evaluador no detectó en la exploración practicada, frente a lo señalado por Don. Humberto y por Don. Lucio .

En cuarto lugar, el actor, por razones que se desconocen pero que cabe presumir relacionadas con que no avalaba su pretensión principal, no aportó al proceso el informe del Dr. Pedro , del Servicio de Prevención Ajeno, en el que se basa su calificación como apto para el desempeño de su puesto de trabajo con restricciones, documento que según manifestó Don. Humberto obraba en poder del trabajador. La actuación procesal del asegurado impide valorar adecuadamente la decisión adoptada por su empresario de extinguir la relación laboral con apoyo en el informe Don. Pedro , medida que en todo caso no condiciona el sentido de la resolución que le corresponde dictar a esta Sala en función del cuadro residual que considere finalmente acreditado lo que implica que la adición postulada al efecto devenga improcedente por irrelevante.

Un último problema con el que nos enfrentamos es la discordancia entre la situación que Don. Humberto refleja en su informe y la petición deducida en el presente recurso, e incluso los razonamientos empleados por el Letrado recurrente, desde el momento en que una limitación de la movilidad de la muñeca y un dolor residual de las características reflejadas por el mencionado facultativo serían incompatibles con un trabajo que exige lijar previamente la carrocería del vehículo con una máquina que produce vibraciones que inciden en la muñeca; manejar la pistola para aplicar la imprimación y acabar de pintar el automóvil con amplios y continuos movimientos de muñeca.

Ante este complejo panorama, y aún siendo consciente la Sala de que el recurso de suplicación no concede una oportunidad para revisar la totalidad del material probatorio disponible, la falta de toma en consideración por el juez 'a quo' de un informe que el actor consideró de trascendental importancia y que en principio merecía cuando menos sucinta referencia, justifica, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, y teniendo en cuenta que el recurrente no ha solicitado la nulidad de la sentencia por esa causa, que el Tribunal proceda a evaluar ese documento, junto con el resto de la prueba practicada, a fin de verificar si, como sostiene el trabajador, su preterición contradice las más elementales directrices de la lógica humana que representan las reglas de la sana crítica.

Normas que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento deben guiar la valoración de los medios de prueba, y entre las que cabe consignar las siguientes: a) la especialización de los facultativos que evacuan los informes o dictámenes, así como el motivo por el que lo hacen en tanto contribuye a determinar en qué medida actúan con independencia respecto de los intereses que se ventilan en el proceso; b) la razón de ciencia que ofrecen y el método en el que basan sus conclusiones en cuanto tanto inciden en su grado de fiabilidad; c) el nivel de coincidencia o discrepancia con los restantes informes; d) la concurrencia de otras circunstancias que los respalden o contradigan:

Pues bien, aun tomando en consideración el informe del DEr. Humberto , la decisión del órgano de instancia de inclinarse por la descripción de las secuelas que figura en el informe médico del EVI responde a las reglas del raciocinio lógico a virtud de las siguientes consideraciones:

1ª) El informe por el que ha optado el juzgador está dotado de una especial fuerza de convicción, no solo porque su autor es un funcionario público cuya objetividad e imparcialidad se presume, y que está especializado en la valoración de las secuelas, sino porque su contenido encuentra apoyo en la exploración personal y directa realizada el 4 de septiembre de 2015, en la que el facultativo comprobó que el balance articular de la muñeca era el anteriormente expuesto y que el balance muscular estaba dentro de la normalidad, sin detectar dolor alguno. A similar conclusión llegó el perito propuesto por la Mutua.

2ª) Sin desconocer la especialización Don. Humberto en cirugía de la mano, su informe, datado el 8 de octubre de 2015, no guarda relación con ningún acto médico y se basa, al igual que el del médico evaluador, en el examen físico del asegurado, acto en el que no cabe presuponerle una superior capacidad a la que tiene el médico evaluador. Además, el resultado del reconocimiento no sólo se aparta de manera manifiesta del alcanzado por el médico evaluador y por el facultativo de la Mutua, sino también del plasmado por el perito que intervino a instancias del demandante. Por lo demás no consta que el asegurado requiera tratamiento alguno para el supuesto dolor residual ni necesidad de asistencia con posterioridad al alta médica. Bajo otra perspectiva, los posibles errores cometidos por los servicios médicos de la Mutua en el tratamiento de las lesiones no se proyectan sobre la actuación el médico evaluador, por lo que los datos que se quieren introducir al respecto carecen de trascendencia para la resolución del recurso, lo que determina el rechazo de la adición postulada.

3ª) El médico evaluador ya tuvo en cuenta las últimas pruebas diagnósticas, como el EMG y la RM practicados el 7 y el 9 de mayo de 2015, por lo que la inclusión de este último en el apartado histórico resulta irrelevante. A ello se une que el resultado de la RM no resulta concluyente por las razones que expuso el perito de la Mutua en la vista oral.

CUARTO.-La infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que se denuncia en el tercer y último motivo del recurso, se basa en el éxito de las modificaciones propuestas en los precedentes, por lo que su fracaso arrastranecesariamente el del presente.

Ello es así, porque la única secuela que padece el actor en la muñeca derecha es una pequeña limitación a la movilidad, a expensas básicamente de la flexoextensión, que no alcanza el 50 %, sin que se haya acreditado sufra dolor residual, por lo que está en condiciones de desarrollar las tareas de su oficio de carrocero-pintor, aunque el mismo requiera utilizar una máquina que provoca vibraciones y realizar movimientos repetitivos con la mano afectada.

Cuanto se deja razonado nos lleva a concluir que el demandante no es tributario del único grado de incapacidad permanente que solicita. Procede, pues, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

QUINTO.-El actor tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia de fecha 28 de abril de 2016 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1624-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1624-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.