Sentencia Social Nº 1819/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1385/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CJ

SENT. NÚM. 1819/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1385/15, interpuesto por DON Maximiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN, en fecha 4 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 52/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Maximiliano en reclamación sobre DESPIDO, contra FOGASA Y LUISA MARIA VILCHES SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de Marzo de 2015 , por la que se que siendo competente esta jurisdicción la competente para resolver sobre la acción de despido, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Maximiliano contra la empresa LUISA MARIA RUIZ VILCHEZ SLU absolviendo a ésta de los pedimentos contenidos en demanda por despido.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Que D. Maximiliano mayor de edad con DNI num NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LUISA MARIA RUIZ VILCHEZ SLU dedicada a la actividad de arquitectura, con la categoría de delineante proyectista desde el 12 de mayo de 2009 y con un salario de 1.552 euros, sin haber suscrito contrato alguno ni de trabajo ni de arrendamiento de servicios, pero constando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores de la Seguridad Social.

2º.-Durante el periodo señalado en el ordinal anterior el demandante ha realizado trabajos como delineante de forma puntual a cargo de la empresa demandada .

Carece el actor de despacho profesional propio abierto al público.

3º.-Por la prestación de sus servicios, el demandante percibía una retribución mensual de la sociedad demandada. Estas sumas se percibían contra factura emitida por el actor conforme a la legislación tributaria.

Durante los últimos años, desde 2011 estas facturas han sido correlativas mes a mes, percibiendo en 2011 1600 euros mes 1825 euros en el año 2012 y desde el año 2013 viene a percibir 1552 euros fijos mensuales.

4º.-Los servicios prestados por el actor, se desarrollaban en el despacho profesional abierto por la sociedad.

El actor utilizaba los medios proporcionados por el despacho para la ejecución de las tareas encargadas.

5º.-Que el 7 de octubre de 2014 la empresa comunico al actor que prescindía de sus servicios.

6º.-El actor no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores

7º.-Que en fecha 23 de octubre de 2014 presento papeleta de conciliación ante el CMAC con resultado el 7 de noviembre de 2014 sin efecto. La fecha de presentación de la papeleta de conciliación es de 14.11.14.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Maximiliano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, la sentencia de instancia que estimando la existencia de relación laboral entre actor y demandada, desestima la pretensión de que se declare de que ha sido despedido de forma improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

Al amparo del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal octavo, que debe quedar redactado en los siguientes términos:

'OCTAVO.- Las retenciones realizadas sobre las pagas realizadas por la empresa al actor, ascendieron en el ejercicio 2014 a la suma de 3.009,30, realizadas sobre una percepción integra de 14.330,00 €, que corresponde a la suma de:

- Las facturas mensuales por importe de 1.552,00 € de los meses de Enero a Agosto de 2014.

-La ultima factura relativa a los trabajos del actor, por importe de 1.914,00 €, relativa al mes de septiembre, por importe de 1.552,00 € y 7 días de octubre por valor de 362 €'.

Es doctrina reiterada y constante de este Tribunal en establecer que si bien el apartado b) del art. 193 LJS permite la revisión de los hechos probados, ello queda supeditado a que, entre otros, concurra en el supuesto examinado el requisito de que la misma venga amparada por una prueba documental o pericial obrante en autos que ponga de manifiesto el error del Juzgado de Instancia de una manera clara y patente, sin necesidad de acudir a interpretaciones o conjeturas. Ello comporta que el motivo puede ser acogido en todos sus extremos, por así venir refrendado por la documental alegada, salvo la referencia a 'y 7 días de octubre por valor de 362 €', por cuanto no hay documento que así lo diga, en cuanto, para acreditar la afirmación de la parte, en lo que aquí interesa, de que le fueron abonadas 362 €, por 7 días del mes de octubre, nos remite a la factura correspondiente al mes de septiembre, la que se limita a recoger, que responde a la 'prestación servicios septiembre' sin mención alguna a abonos correspondientes al mes de octubre. Por otra parte, el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no obligaba a la Magistrada a dar por probados los hechos que el demandante pretendía acreditar con la documentación que no aportó la empresa, simplemente le da la facultad de hacerlo. Así que el hecho de que no haya declarados probados esos hechos no constituye infracción alguna de ese precepto legal.

SEGUNDO.-En lo que hace al derecho aplicado, se denuncia la infracción de los artículos 49.1 d ), 55.1 y 55.2 y 56. del ET , artículos 217.2 , 217.7 y 386 de la LEC , artículos 75 , 94.2 , 97 , 108 y 110 de la LRJS , así como demás normas y doctrina jurisprudencial que se cita.

La sentencia de instancia, tras declarar su competencia para conocer de la acción ejercitada en la demanda, en tanto 'ha quedado acreditada que la existencia de relación laboral entre las partes', desestima la demanda sobre despido porque 'no ha podido acreditar el despido verbal o la voluntad clara y contundente de la empresa de prescindir de sus servicios, ante la alegación efectuada por esta de la decisión unilateral del actor de marcharse'.

En principio, debe recordarse que, el examen de la infracción jurídica comporta el establecer si en base a los hechos que se dan por probados ha existido error al obtener la consecuencia jurídica que establece la norma aplicada. En el presente caso, la sentencia de instancia tras aplicar correctamente la doctrina sobre la carga de la prueba en materia de despido verbal, que puede resumirse, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 1990 que 'es criterio jurisprudencial el de que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho el constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la asistencia de hechos concluyentes en tal sentido', concluye desestimando la demanda, por, como queda dicho, 'no ha podido acreditar el despido verbal o la voluntad clara y contundente de la empresa de prescindir de sus servicios', ahora bien, si lee el hecho probado quinto del a sentencia, se recoge expresamente 'que el 7 de octubre de 2014 la empresa comunico al actor que prescindía de sus servicios', sin que en los fundamentos jurídicos se haga valoración de dicha afirmación, lo que hace que nos encontremos ante una sentencia claramente incongruente, sin que ello se pretendiera aclarar por la parte actora en instancia, ni se de razón por la parte impugnante del alcance de dicho hecho, ni solicitada por ninguna de ellas la nulidad de la sentencia por incongruente, ante ello, esta Sala se ve obliga a resolver la cuestión debatida, partiendo, como ha quedado expuesto, en base a si del relato de hechos probados se ha obtenido la conclusión jurídica correcta y teniendo presente que fue 'la empresa demandada la que comunico al actor que prescindía de sus servicio', ello solo puede calificarse como despido improcedente, ante la falta de constancia de carta de despido, ya que conforme al art. 55.1 ET 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ', y según establece el art. 55.4 ET 'Será improcedente... cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

TERCERO.-Por ultimo, con igual amparo procesal, se entiende que la sentencia recurrida infringe el art. 56 del ET . en cuanto a las consecuencias de la declaración de la improcedencia del despido. En el presente caso, el cese del demandante que es de fecha de efectos 07- 10-2014, es calificado como un despido improcedente, por lo que los efectos derivados de dicha calificación, deben ser acordes a la norma vigente al tiempo de la efectividad del cese.

Dice el referido articulo que: 1. 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación'.

La disp. trans. 5ª Ley 3/2012 de 6 julio, establece que '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En el presente caso, al encontrarnos ante un contrato suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley, será de aplicación el apartado segundo de dicha Disposición, lo que comporta que la indemnización se calcule a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor -12-05- 2009 a 11-2-2012- y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior -12-2-2012 a -07-10-2014, por lo que no puede ser establecerse la indemnización a 45 días de salario por año durante todo el periodo de contratación, como es pretensión de la parte actora. Resultando, ante un salario diario de 51,02 €, un montante indemnizatorio de 10.786,75 €.

A la vista de lo anteriormente razonado, procede estimar el recurso interpuesto en los términos expuesto, con revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por DON Maximiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º UNO DE LOS DE JAEN, el día 4 de Marzo de 2015, en el procedimiento nº 52/15, sobre despido seguido a instancia del recurrente contra FOGASA Y LUISA MARIA VILCHES SLU, debemos revocar dicha sentencia y estimando parcialmente la demanda formulada por DON Maximiliano , declarando la improcedencia del despido del demandante, producido el 7 de octubre de 2014, condenando a la empresa LUISA MARIA VILCHES SLU, a estar y pasar por tal declaración, y a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde 7 de octubre de 2014, a razón de 51,02 € diarios, hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o abonar a los mismo una indemnización de 10.786,75 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.