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18/12/2015
Sentencia Social Nº 182/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2015 de 10 de Noviembre de 2015
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Orden: Social
Fecha: 10 de Noviembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA
Nº de sentencia: 182/2015
Núm. Cendoj: 28079240012015100182
Núm. Ecli: ES:AN:2015:3931
Núm. Roj: SAN 3931:2015
Encabezamiento
Materia: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente: EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
Demandante/s: FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UGT
Demandado/s: ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ADIF, ADIF- ALTA VELOCIDAD, COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CC.OO., SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CGT, SINDICATO FERROVIARIO S.F., SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO S.C.F.
Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL
Breve Resumen de la Sentencia:
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000249 /2015
Ponente Ilmo/a. Sr/a: EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D. RICARDO BODAS MARTÍN
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a diez de Noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000249 /2015 seguido por demanda de FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UGT(Letrado José Vaquero Turiño) contra ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ADIF (Letrada Concepción Casillas), ADIF-ALTA VELOCIDAD(Letrado Andrés Rodríguez), COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF (no comparece), FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CC.OO(Letrado Ángel Martín Aguado),SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CGT(no comparece), SINDICATO FERROVIARIO S.F.(Letrado Juan Durán) , SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO S.C.F. (Letrada Inés Ucelay Urech) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.
Antecedentes
Clave 039, Complemento Brigada de Incidencias.
Clave 055, Reemplazo a cargo superior.
Clave 113, Gratificación por actividad docente.
Clave 153, Compensación descanso refrigerio trabajado.
Clave 247, Plus Movimiento de Estaciones.
Clave 295, Complemento atención incidencias MMII.
Clave 322, Toma y Deje.
Clave 335. Complemento Conducción Restringida.
Clave 342, Gratificación Conducción personal IIFF
Clave 347, Gratificación Conducción personal V y O
Clave 367, Gratificación por polivalencias.
Clave 576, Indemnización Jornada Partida.
2°: El derecho de todos los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias procedentes de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de los percibidos por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes:
Clave R08, Guardia Infraestructura Vía y Obras.
Clave R09, Guardia Infraestructura Servicio Eléctrico.
Clave R10, Guardia Inspector Pral. de Movimiento.
Clave U97, Incidencias.
FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SINDICATO FERROVIARIO, S.F. SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO, S.C.F., se adhieren a la demanda.
COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO SFF-CGT , no comparecieron al acto de juicio ,pese a constar citados en legal forma.
La Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS PERROVIARIAS.- (ADIF), alegó las excepciones de inadecuación de procedimiento, cosa juzgada respecto de los conceptos de toma y deje, jornada partida, brigada de incidencias, complemento puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura-clave 295. Litispendencia respecto del concepto de toma y deje y jornada partida, excepción de pago en relación a tres conceptos que viene pagando: el complemento de conducción restringida (clave 335), reemplazo categoría superior (clave 055) y gratificación por actividad docente (clave 113) y, en cuanto al fondo, se oponen a la demanda por los motivos que argumentó, todo ello en los términos que resultan del acta del juicio y de la grabación de la vista oral.
La Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS PERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD.- (ADIF ALTA VELOCIDAD), alegó la excepción de falta de legitimación pasiva y, en cuanto al fondo, se adhirió a las alegaciones de la letrada de ADIF.
- El TS se ha pronunciado sobre la exclusión del toma y deje en sentencia.
- También sobre jornada partida.
- También sobre el complemento de brigada de incidencias.
- El complemento incidencias MMI se reguló en acuerdo 21.3.08 incorporado al II Convenio también para personal operativo y se retribuye la disponibilidad después del trabajo y genera horas extras.
- La empresa abona en vacaciones el complemento de conducción restringida conforme al acuerdo de 27.6.05 incorporado al primer convenio ADIF.
- La empresa también abona reemplazo de categoría superior cláusula 33 del XIV Convenio.
- El complemento brigada incidencias se retribuye la disponibilidad fuera trabajo por día trabajado es voluntaria y renunciable.
- El complemento incidencias MMI y personal operativo rige el mismo régimen que el anterior.
- Gratificación de conducción personal instalaciones fijas se paga por día y turno conducido y es voluntario y es distinto al contenido funcional de su trabajo.
- Gratificación conducción instalaciones funciona con el mismo régimen que el anterior.
- Se indemniza por día efectivo de guardia fuera jornada.
Hechos conformes:
- La gratificación actividad docente se abona al personal de dirección mensualmente distinguiendo del que lo cobra puntualmente que no se le paga en vacaciones.
- El complemento de bocadillo se retribuye por día trabajado. UGT demandó a través de un conflicto colectivo como horas extras y se admitió por SAN 2.7.14 .
- El plus personal movimiento está excluido por convenio.
- Gratificación polivalencia se retribuye por el día que es requerido.
- Guardias personal FEVE infraestructuras vías y obras y servicios eléctricos se caracteriza por disponibilidad voluntariedad por día trabajado.
- Guardia inspección principal movimiento se regula en acta 13 de comisión paritaria del XVII convenio reuniones 27-6-07; 3-7-07; 4-7-07; 5-7-07 y en el plenario de la comisión negociadora de 12-7-07.
- Las incidencias: hay dos tipos, gratificación ordinaria o incidencias, esta última es orientativa, se paga por día de trabajo.
Resultado y así se declaran, los siguiente
Hechos
La Disposición adicional primera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , establece que la entidad pública empresarial RENFE pasa a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y asume las funciones asignadas al administrador de infraestructuras ferroviarias en dicha Ley. El Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF ) se constituye como una entidad pública empresarial, que se rige por lo establecido en la Ley del Sector Ferroviario, en la propia Ley 6/1997, de 14 de abril, en las normas de desarrollo de ambas, en su Estatuto aprobado por el Real Decreto 2395/2004 , de 30 diciembre y en la legislación presupuestaria y demás normas que le sean de aplicación.
La
Disposición adicional tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , crea la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, cuyo objeto es la prestación de servicios de transporte ferroviario, tanto de mercancías como de Viajeros, y de otros servicios o actividades complementarias o vinculadas al transporte ferroviario, en los términos establecidos por la propia
Ley del Sector Ferroviario y su normativa de desarrollo ,
y el núm. 14 de la misma disposición adicional tercera señala que 'A efectos de lo previsto en el
artículo 44 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se entenderá que existe sucesión de empresas entre la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles y la entidad pública empresarial RENFE-Operadora. Los trabajadores de la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles se integrarán en la entidad pública empresarial RENFE- Operadora en función de las actividades y los servicios que presten en aquélla correspondientes a la entidad pública empresarial RENFE- Operadora, de acuerdo con lo establecido en esta ley'. La
disposición adicional segunda del
En el I Convenio Colectivo del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF ) (BOE 17/06/2008) - prorrogado durante 2009 por Acuerdo publicado en el BOE de 07/04/2009 - se contiene una Cláusula 13.ª, que dispone que 'la normativa laboral de ADIF está constituida por la vigente a 1 de enero de 2005, y aquellos acuerdos, con carácter normativo, alcanzados entre la Dirección de la Empresa y la Representación de los Trabajadores desde la citada fecha'; y una Cláusula 22.ª 'disposición derogatoria', ordenando que 'en todas las materias que no hayan sido objeto de modificación en este Convenio Colectivo, seguirán siendo de aplicación las regulaciones y aspectos normativos declarados vigentes en el XV Convenio Colectivo de Renfe. El presente Convenio Colectivo deroga expresamente toda la regulación y los preceptos que se opongan a la que se efectúa en el mismo, por lo que a su entrada en vigor tan sólo seguirán vigentes aquellos preceptos del XV Convenio Colectivo que no se opongan a la normación colectiva y a la regulación contenida en él'.
En la cláusula 21ª del I convenio colectivo de ADIF (BOE de 17 de junio de 2008) se incorpora el Acuerdo de 27 de junio de 2005, para la implantación y desarrollo de la actividad de conducción restringida en el ámbito de la Dirección Ejecutiva de Terminales de Mercancías.
En el apartado cuarto del Acuerdo se recoge: '
En la cláusula 5ª del II convenio colectivo de ADIF (BOE 16 de enero de 2013) se recoge la aplicación de toda la normativa laboral de ADIF vigente a la fecha de entrada en vigor del presente convenio colectivo. (Descriptor 32).
Por Acuerdo de la dirección de la empresa y el Comité general de empresa de fecha 31 de marzo de 2008, que se eleva al II convenio colectivo de ADIF (BOE de 7 de marzo de 2013), en relación al complemento de puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura-clave 295-se establece: '
En el apartado Décimo de la citada orden se dice lo siguiente:
'
En el mismo BOE se publica la Orden Ministerial FOM 2818/2012, cuyo tercer apartado dice lo siguiente:
'
El Real Decreto ley 22/2012, publicado también el mismo día extingue FEVE con efectos del 31 de diciembre de 2012.
Los trabajadores de la extinta FEVE que pasan a ADIF, (Orden Ministerial FOM 2814/2013), se rigen por el XIX Convenio Colectivo de Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha de fecha 31 de diciembre de 2012. (Hecho conforme).
El artículo 7 del convenio establece que es de aplicación toda la normativa laboral de FEVE vigente a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio, el XVIII Convenio colectivo, incluida su disposición final segunda así como los acuerdos de las Comisiones Paritarias y Normativas alcanzadas durante la vigencia del XVIII Convenio Colectivo . (Descriptor 65).
El artículo 75 de la normativa laboral de FEVE elevado al XVI convenio colectivo de FEVE (BOE nº 153, de 27 de junio de 2000), establece:
'plus vacaciones variables. Éste plus se abonará durante las vacaciones anuales de los trabajadores. Se tendrá en cuenta el promedio obtenido, durante los días de trabajo efectivo realizados por el trabajador en los tres últimos meses anteriores, de los siguientes conceptos variables: prima festivos, plus de nocturnidad (artículo 72), plus de expendición, sueldo específico puesto de trabajo, prima taller (variable), plus de recaudación en ruta, complemento de suplencias, plus pernoctación conducción y trenes, plus pernoctación personal de movimiento, plus bloqueo por ocupación (guarda Barreras, obrero primero y obrero especializado), plus disponibilidad (jefe de distrito y capataz vía y obras), plus servicio eléctrico/vía y obras, prima conducción vía y obras y servicio eléctrico, diferencia de cargo, plus de toxicidad-peligrosidad, así como cualquier otro concepto salarial aplicable. (Descriptor 46).
ADIF no abona durante las vacaciones los siguientes conceptos: clave R08: guardia infraestructura Vía y Obras, clave R 09: guardia infraestructura Servicio Eléctrico, clave R 10 guardia inspector principal de movimiento y clave U 97: incidencias.
Por sentencia de la SAN de 2-7-2014, dictada en el proc. de conflicto colectivo nº114/2014 , en relación a la 'compensación descanso diario bocadillo trabajado' y 'complemento de puesto por compensación refrigerio' (tabla sexta). Se declara que los períodos de descanso por refrigerio, que no pueden disfrutarse, tienen naturaleza propia de horas extraordinarias, si dicho período no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que no disfrutan el descanso y el período no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias , se estima la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirieron CCOO, SCF y CGT, y se declara el derecho de los trabajadores de ADIF que no puedan disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo, (veinte minutos diarios) conforme al valor de la valor ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional autos 193/2012.(Hecho conforme, descriptor 35).
Las guardias personal FEVE infraestructuras vías y obras y servicios eléctricos se caracterizan por disponibilidad y voluntariedad y se abonan por día trabajado.(Hecho conforme).
La referida resolución ha sido recurrida en casación por ADIF, el sindicato de circulación ferroviario y por la Federación de servicios a la ciudadanía de CC.OO, estando pendiente de la sentencia que se dicte por el TS.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
Clave 039, Complemento Brigada de Incidencias.
Clave 055, Reemplazo a cargo superior.
Clave 113, Gratificación por actividad docente.
Clave 153, Compensación descanso refrigerio trabajado.
Clave 247, Plus Movimiento de Estaciones.
Clave 295, Complemento atención incidencias MMII.
Clave 322, Toma y Deje.
Clave 335. Complemento Conducción Restringida.
Clave 342, Gratificación Conducción personal IIFF
Clave 347, Gratificación Conducción personal V y O
Clave 367, Gratificación por polivalencias.
Clave 576, Indemnización Jornada Partida.
2°: El derecho de todos los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias procedentes de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de los percibidos por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes:
Clave R08, Guardia Infraestructura Vía y Obras.
Clave R09, Guardia Infraestructura Servicio Eléctrico.
Clave R10, Guardia Inspector Pral. de Movimiento.
Clave U97, Incidencias.
FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SINDICATO FERROVIARIO, S.F. SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO, S.C.F., se adhieren a la demanda.
COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO SFF-CGT , no comparecieron al acto de juicio ,pese a constar citados en legal forma.
La Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS PERROVIARIAS.- (ADIF), alegó las excepciones de inadecuación de procedimiento, cosa juzgada respecto de los conceptos de toma y deje, jornada partida, brigada de incidencias, complemento puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura-clave 295. Litispendencia respecto del concepto de toma y deje y jornada partida , excepción de pago en relación a tres conceptos que viene pagando: el complemento de conducción restringida (clave 335 ), reemplazo categoría superior (clave 055) y gratificación por actividad docente (clave 113) y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda alegando que los conceptos que integran la remuneración de los trabajadores de Renfe en el período vacacional aparecen recogidos en el vigente artículo 245 del X CC de Renfe, lo que es conforme a derecho tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo al señalar que el convenio colectivo pueda establecer, siempre que no transgreda el mínimo exigible, la fijación de la remuneración de vacaciones, sin que proceda la inclusión en la retribución de vacaciones de los conceptos reclamados por que responden o bien a jornadas extraordinarias o cantidades que se abonan puntualmente no se trata de indemnización o compensación por los perjuicios ocasionados. La Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS PERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD.- (ADIF ALTA VELOCIDAD), alegó la excepción de falta de legitimación pasiva y, en cuanto al fondo, se adhirió a las alegaciones de la letrada de ADIF.
Por lo que se refiere al complemento de jornada partida, el artículo 186 de la Normativa Laboral de Renfe ( artículo 186 del X Convenio Colectivo de Renfe ) prevé la posibilidad de que la red, previo informe del Comité General de Empresa, determine los puestos de trabajo concretos a los que se aplicará el régimen de jornada partida.
El artículo 188, en relación con el complemento de jornada partida, prescribe que los agentes que realicen sus funciones en puestos con régimen de jornada partida, percibirán la indemnización fijada para este concepto en las Tablas Salariales vigentes por día trabajado, que será compatible con las restantes percepciones incluidos destacamentos y gastos de viaje y que no servirá para el cálculo de los excesos de jornada ni tendrá, repercusión en ningún otro concepto salarial, además el complemento retributivo por jornada partida no está comprendido en la relación de conceptos remuneratorios que recoge el artículo 245 de la Normativa Laboral de Renfe en el que aparecen recogidos los conceptos que integran la remuneración de los trabajadores de Renfe en el período vacacional. Siendo así que la jurisprudencia del TS ya se ha pronunciado sentencia de 25 de abril de 2006 declarando que el complemento de jornada partida no se incluye en la retribución de vacaciones porque no aparece recogido en el artículo 245,lo que es conforme a la Directiva atendiendo a su naturaleza dado que nos hallamos ante una indemnización que solo se abona por día efectivo de trabajo y viene a compensar un mayor gasto ocasionado por tener que comer fuera de domicilio o, en su caso, realizar un doble desplazamiento. Así conceptuado por voluntad de las partes en el convenio colectivo, su exclusión en la paga de vacaciones es ajustada a la jurisprudencia TJUE, según la cual, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (sentencia Williams y otros, EU.C: 2011:588, apartado 25). Recogida su vez en la sentencia Lock de 22 de mayo de 2014 , apartado 31.
En virtud de lo razonado anteriormente, procede desestimar la demanda interpuesta en la que se solicita el reconocimiento del derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a percibir durante sus vacaciones anuales las retribuciones de toma y deje del servicio y el complemento de jornada partida.
3) Así enfocada la cuestión planteada en el presente procedimiento, es necesario concluir La identidad de los sujetos entre el presente litigio y el precedente al que se refiere la excepción de litispendencia. La causa de pedir es así mismo coincidente en ambos procesos. En uno y otro se plantea la aplicación del artículo 7, apartado 1 de la Directiva Comunitaria 2003/1988 CE y de la jurisprudencia del TJUE, entre otras de la sentencia de 22/05/2014, asunto Lock (TJUE 2014,191).
En fin, el objeto del litigio es también el mismo. La inclusión en la retribución de vacaciones del plus de toma y deje de servicio y del complemento de jornada partida, sin que en el litigio actual la parte haya alegado hechos nuevos y distintos a la mera aplicación de la disposición cuestionada en el proceso precedente que pudieran justificar una tutela diferenciada del derecho que se dice lesionado. La reclamación que ha originado el proceso que estamos resolviendo ahora en lo que se refiere a los complementos citados, tiene por tanto el mismo objeto que la reclamación planteada en el proceso precedente respecto del cual se ha alegado litispendencia. Y, como la situación de litispendencia surge cuando la misma pretensión entre las mismas partes está sometida al conocimiento del mismo o de otro órgano jurisdiccional, y sin que haya recaído resolución firme, pues de darse esta circunstancia operaria el efecto de la cosa juzgada material; siendo la finalidad de esta figura garantizar la seguridad jurídica a que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución , impidiendo así que la misma cuestión jurídica sea resuelta por sentencia de signo contrario, se cumplen, por tanto, los estrictos requisitos de la litispendencia ; lo que determina por razones de seguridad jurídica, coherencia jurisdiccional y economía procesal en las que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial , se basan los institutos de la cosa juzgada y de la litispendencia (contemplado este último en el art. 410 LEC )la estimación de la excepción de litispendencia planteada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones de los conceptos de toma y deje del servicio y al complemento de jornada partida, en lo relativo a las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto.
El art. 163.4 LRJS dice lo siguiente: 'La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos'.
Así pues, nada impide impugnar actos, causados por la aplicación de un convenio colectivo ilegal, con base a la ilicitud del convenio, mediante conflicto colectivo por los sujetos legitimados, como ya ha resuelto la Sala en SSAN -12- 2014, proc. 268/2014, 16-12-2014 , nº 200/2014 , proc. 301/2014 y 25-09-2015 , proc. 179/2015 .
Por consiguiente, acreditado que los demandantes solicitan que durante el período de vacaciones se les retribuya con la media de los conceptos reflejados en demanda percibidos por cada trabajador por considerar que las disposiciones contenidas en el convenio no son conformes a Derecho, procede desestimar la excepción propuesta.
Para dar respuesta a la excepción invocada, es preciso partir de la doctrina sentada por las SSTS citadas sobre la interpretación de los arts.'220 y 243 y siguientes (especialmente el 245)', que, en lo que aquí interesa, planteándose en dichas sentencias el problema de la inclusión en los haberes vacacionales del plus de las brigadas de socorro e incidencias, de los trabajadores de Renfe, llega a la conclusión de que este plus no se incluye en tales haberes. Los argumentos de estas sentencias, se pueden resumir del siguiente modo:
1).-'La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe en principio la exclusión de determinados conceptos retributivos del cálculo de la remuneración de las vacaciones cuando, como ocurre en el presente caso... tal exclusión se ha pactado en convenio colectivo (T.S. 20-12-91, 20-1-92, 1-2-93, 21-10-94, entre otras)';
2).- En este caso 'existe cláusula o pacto expreso declarando que el plus de brigada (de socorro y de incidencias) no se considerará para el cálculo de otras partidas retributivas (art. 220: 'estas cantidades no se computarán a ningún efecto')'; 3).-'Tal complemento salarial no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo (art. 245 del X convenio colectivo)'.
En el presente caso, constituye la causa de pedir del presente proceso la interpretación de la normativa laboral de Renfe a la luz de la Directiva Comunitaria 2003/88 CE y de la jurisprudencia del TJUE, entre otras, de la sentencia de 22/05/2014, asunto Lock (TJUE 2014,191) sobre lo que no se han pronunciado las sentencias citadas del Tribunal Supremo, de modo que no pueden desplegarse los efectos positivos de la cosa juzgada, por cuanto concurre nueva causa de pedir.
Por tanto, no concurre entre los procesos resueltos por el TS y la acción ejercitada por la Federación Estatal de Servicios para La Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores en el presente proceso de reconocimiento del derecho a percibir durante las vacaciones anuales la media de las retribuciones correspondientes a los conceptos reflejados en demanda, el efecto positivo de la cosa juzgada, pues ambos procesos tienen causa de pedir distinta. En suma, debemos desestimar la excepción de cosa juzgada alegada por la representación legal de la empresa demandada.
En cualquier caso, aunque no se produce aquí dicho efecto positivo de la cosa juzgada, debemos partir de las pautas y criterios que viene manteniendo el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia referida a la exclusión del complemento brigada de incidencias (clave 039), y complemento atención incidencias MMII (clave 295).
Analizando la regulación de los referidos complementos para resolver si el convenio contempla su inclusión en la retribución durante el período de vacaciones.
1.- La clave 335: ' complemento conducción restringida' no aparece recogida en el artículo 142 del X convenio colectivo de Renfe como sostiene la parte demandante ya que este precepto regula la gratificación por conducción para el personal de instalaciones fijas cuya clave es la 342 tal y como aparece recogida en las tablas salariales del II CC de ADIF.
En la cláusula 21ª del I convenio colectivo de ADIF (BOE de 17 de junio de 2008) se incorpora el Acuerdo de 27 de junio de 2005, para la implantación y desarrollo de la actividad de conducción restringida en el ámbito de la Dirección Ejecutiva de Terminales de Mercancías.
En el apartado cuarto del Acuerdo se recoge: '
2.- La clave 055: 'reemplazo a cargo superior' se contempla en la cláusula 33 del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE 11 de agosto de 2003) en los siguientes términos: '
3.- La clave 113: 'gratificación por actividad docente' se regula en el artículo 436 de XI convenio colectivo de Renfe, cuyo tenor literal es el siguiente:'Se establecen las siguientes gratificaciones de formación:
Del texto transcrito resulta que el convenio prevé que la gratificación por actividad docente se abone durante el período de vacaciones cuando se trata de Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo, tanto por su función lectiva como por el resto de sus funciones docentes incluidas las de preparación y utilización de soportes técnicos y pedagógicos, corrección de exámenes, etc., sin que esté previsto el abono de la gratificación por actividad docente durante las vacaciones cuando se trata de profesores de clases prácticas, ni para el personal colaborador en actividades docentes.
Por tanto, de los anteriores conceptos está reconocido en el convenio y justificado el pago de la clave 335 ' complemento conducción restringida', La clave 055: 'reemplazo a cargo superior' y de la clave 113: 'gratificación por actividad docente' en parte, en lo referido al Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo, , sin que esté previsto el abono de la gratificación por actividad docente durante las vacaciones cuando se trata de profesores de clases prácticas, ni para el personal colaborador en actividades docentes , cuyo abono procede para las profesores de clases prácticas siempre que la clase se imparta dentro de la jornada ordinaria, como más adelante se razonará, procediendo por tanto, la estimación en parte de la demanda en lo que se refiere a la clave 113 en relación a los profesores de clases prácticas , no en lo que se refiere al personal colaborador en actividades docentes, que puede entenderse que son aquellos trabajadores que de manera extraordinaria son llamados para impartir clases y se les retribuya por horas. Excluyendo los supuestos en que la clases se imparta fuera la jornada ordinaria y el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 436 transcrito, cuando La enseñanza se imparta fuera del horario normal de trabajo tanto por personal no afecto a la Dirección de Formación y Selección y que actúe como Colaborador como por Profesores de Clases Prácticas afectos a la Dirección de Formación y Selección.
1º.-El Convenio de la OIT 132, de 24 de junio de 1970 (ratificado por Instrumento de 16 de junio 1972), relativo a las vacaciones anuales pagadas, señala en su art. 7.1 : ' Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'.
El precepto de la norma internacional ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de la Sala IV, cuya doctrina puede resumirse del modo siguiente. La retribución de las vacaciones anuales se rige por la regla general de la retribución habitual o promedio de todos los emolumentos de la jornada ordinaria. Ello supone que han de excluirse los conceptos que remuneran actividades extraordinarias. Sin embargo, se ha reiterado que el convenio colectivo puede especificar los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, y apartarse de la regla general, siempre que con ello se respeten los mínimos indisponibles. Así puede leerse en las STS de 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ); 2 de febrero (rec. 57/2006 ), 19 de abril (rcud. 1000/2006 ), 30 de abril (rcud. 701/2006 ), 3 de octubre (rcud. 2083/2006 ) y 21 de diciembre de 2007 rcud. 1989/2006) 6 , así como la de 18 de marzo de 2009 (rcud. 98/2007 ); todas ellas citadas en la STS de 26 de julio de 2010 (rcud. 199/2009 ), en la que se afirmaba que ' A falta de regulación en el Convenio Colectivo, y conforme a la jurisprudencia social expuesta, debe estarse directamente a lo establecido en el Convenio núm. 132 de la OIT, es decir, conforme precisa nuestra jurisprudencia, a la ' regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual '.
En suma, pues, el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria. En este sentido, la STS de 9 de diciembre de 2009 (rec. 8/2008 ) analizó la retribución del permiso de maternidad para sostener que no podía implicar pérdida económica, afirmación esta que, a diferencia de lo que opina el Ministerio Fiscal, también pudiera adecuarse a los permisos que se recogen en el listado del precepto convencional analizado, pues se trata en muchos de ellos de situaciones propias de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Ocurre, no obstante, que el mantenimiento del nivel retributivo se debe hacer en atención a la habitualidad y regularidad de la actividad que se retribuye, concepto este que resulta acorde en la doctrina de esta sentencia con la que hemos sentado en las sentencias anteriormente mencionadas. ( STS 6-3-2012, rec. 80/2011 ).
2º.- En concreto en relación a la empresa demandada en el presente procedimiento, el Tribunal Supremo ha declarado:
3º.- Resta por determinar la incidencia en la cuestión analizada de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE y de la jurisprudencia del TJUE, al argumentar la demanda que la doctrina del Tribunal Supremo debe revisarse a la luz de la Directiva y jurisprudencia del TJUE que la interpreta.
El artículo 7 de la Directiva 2033/88 , que lleva por título 'Vacaciones anuales', está redactado en los siguientes términos:
'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.'
La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 1ª, S 22-5-2014, nº C-539/2012 ,nos recuerda, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.
En este contexto, procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue.
Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson- Steele y otros, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE VILLA DE ARICO. PERSONAL LABORAL/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 58).
En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C: 2006:177, apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, EU: C: 2009:18, apartado 60).
Procede considerar que, a pesar de la retribución que percibe el trabajador durante el período en que efectivamente disfruta de sus vacaciones anuales, ese trabajador puede ser disuadido de ejercer su derecho a disfrutar vacaciones anuales debido a la desventaja financiera diferida, pero sufrida de manera muy cierta durante el período que sigue al de sus vacaciones anuales.
Pues bien, esa disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la sentencia Williams y otros, C-155/10, EU: C: 2011:588, apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra, como en el asunto principal, después del período de vacaciones anuales.
Concluye la sentencia respondiendo a las dos primeras cuestiones planteadas que:
'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.'
Continúa la sentencia señalando, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C: 2011:588, apartado 21).
Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 22).
En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 24).
Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, Convenio Colectivo de Empresa de COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS/08, EU: C: 2010:391, apartado 73, y Williams y otros, EU: C: 2011:588, apartado 27).
En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU: C: 2011:588, apartado 25).
4º.- La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 , ha examinado la incidencia del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 y de la TJUE 22-05-2014, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO/12 en el régimen retributivo de las vacaciones, y llega a la conclusión de que regla general es que las vacaciones son de retribuirse de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta de trabajo habitual. Y, por tanto, la retribución por vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción de los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias.
En
SAN 17-09-2014 se recoge '...
Las SSAN de 25-09 2015 , 20-03 2015 y 17-09 2014 son expresivas de que la retribución de vacaciones debe satisfacer todos los emolumentos salariales que percibe el trabajador en jornada ordinaria.
1.-En relación a la clave 153 '
El primero de los preceptos convencionales citados señala:
El artículo 197 establece
Habiéndose dictado sentencia por esta Sala S. de 2-7-2014, en el proc. de conflicto colectivo nº114/2014 , en relación a la 'compensación descanso diario bocadillo trabajado' y 'complemento de puesto por compensación refrigerio' (tabla sexta), en la que se declara que los períodos de descanso por refrigerio, que no pueden disfrutarse, tienen naturaleza propia de horas extraordinarias, si dicho período no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que no disfrutan el descanso y el período no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias , criterio que mantenemos por razones de seguridad jurídica, por lo que no puede reputarse jornada ordinaria, además de no estar expresamente incluido el concepto en el artículo 245 del convenio colectivo y por tanto no procede su cómputo para la retribución de vacaciones atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal, como más extensamente se razonará .
3.-La clave 295 .Por Acuerdo de la Dirección de la Empresa y el Comité General de Empresa de fecha 31 de marzo de 2008, que se eleva al II convenio colectivo de ADIF (BOE de 7 de marzo de 2013), en relación al complemento de puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura se establece: '
Tanto la clave 039 'complemento brigada de incidencias', como el 'complemento de puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura'-clave 295 no figuran en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el artículo 245 del Xconvenio colectivo, en ambos casos nos hallamos ante supuestos en los que una vez finalizada la jornada de trabajo y fuera de del horario ordinario permanece el trabajador localizable en el teléfono móvil por si se producen accidentes, averías o incidencias , debiendo tenerse en cuenta que las SSTS de 22 de septiembre de 1995 recaída en un proceso de conflicto colectivo y de 25 de abril de 2006 (recurso 16 -2005) sobre la interpretación de los artículos 220 y 245 del X convenio colectivo en relación con los trabajadores que forman parte de las brigadas de socorro y de incidencias declaran que cabe la exclusión de este concepto retributivo en el cálculo de la remuneración de las vacaciones cuando, como ocurre en el presente caso... Tal exclusión se ha pactado en convenio colectivo, existe cláusula o pacto expreso declarando que el plus de brigada de socorro y de incidencias no se considerará para el cálculo de otras partidas retributivas y tal complemento salarial no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo por tanto la conclusión que tiene que adoptar la Sala en la misma a la que llegan estas sentencias habida cuenta que sus razonamientos son aplicables a este litigio, salvo que tal interpretación fuera contraria a la Directiva Comunitaria 2003/88 CE y a la jurisprudencia del TJUE, a lo que anticipamos una respuesta negativa como más adelante razonaremos.
Este complemento no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo ( artículo 245). Dicha exclusión válida hasta ahora según reiterada jurisprudencia, se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/1998 y a la interpretación de la doctrina comunitaria como más adelante razonaremos.
6.-La clave 347 'gratificación conducción personal V y O' , se regulan en el artículo 149 del X convenio colectivo de Renfe en los siguientes términos: '
Estos complementos no figuran en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo ( artículo 245). Dicha exclusión válida hasta ahora según reiterada jurisprudencia, se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/1998 y a la interpretación de la doctrina comunitaria como más adelante razonaremos.
Este complemento no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo ( artículo 245). Dicha exclusión válida hasta ahora según reiterada jurisprudencia, se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/1998 y a la interpretación de la doctrina comunitaria como más adelante razonaremos.
La clave 335, 'complemento conducción restringida' en la cláusula 21ª del I convenio colectivo de ADIF (BOE de 17 de junio de 2008) que incorpora el Acuerdo de 27 de junio de 2005 , para la implantación y desarrollo de la actividad de conducción restringida en el ámbito de la Dirección Ejecutiva de Terminales de Mercancías.
La clave 055, 'reemplazo a cargo superior' se contempla en la cláusula 33 del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE 11 de agosto de 2003)
La clave 113, 'gratificación por actividad docente' se regula en el artículo 436 de XI convenio colectivo de Renfe.
En estos preceptos, el convenio reconoce el derecho al percibo durante el período de vacaciones, de la clave 335 'complemento conducción restringida', La clave 055: 'reemplazo a cargo superior' y de la clave 113: 'gratificación por actividad docente', en parte, en lo referido al Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo. Y se ha probado que la empresa demandada retribuye durante las vacaciones estos conceptos salariales.
En relación al resto de los conceptos , clave 113, gratificación por actividad docente cuando se trata de profesores de clases prácticas, y de personal colaborador en actividades docentes , procede reconocer su abono a los profesores en prácticas durante el período de vacaciones siempre que la clase se imparta dentro de la jornada ordinaria, no en lo que se refiere al personal colaborador en actividades docentes, que puede entenderse que son aquellos trabajadores que de manera extraordinaria son llamados para impartir clases y se les retribuya por horas. Excluyendo los supuestos en que la clases se imparta fuera la jornada ordinaria y el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 436 transcrito, cuando La enseñanza se imparta fuera del horario normal de trabajo tanto por personal no afecto a la Dirección de Formación y Selección y que actúe como Colaborador como por Profesores de Clases Prácticas afectos a la Dirección de Formación y Selección.
Y también se deben excluir los supuestos contemplados en el convenio '
Las claves: 247, plus movimiento de estaciones , cuyo importe se cifra, por tipos salariales, en las cuantías fijas mensuales establecidas en las tablas salariales vigentes; 342, gratificación conducción personal IIFF, que se abona por día y turno conducido, fijándose su cuantía en las tablas salariales vigentes; 347, gratificación conducción personal V y O
No cabe admitir que el trabajo que retribuye estos conceptos resulte esporádico ni extraordinario, la sentencia del TJUE 22-05- 2014 declara en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluye las comisiones de la retribución de vacaciones se opone al artículo 7.1 de la Directiva, dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ((sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17), sin que el convenio colectivo pueda, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.
Respecto a la clave 153, (cuya regulación aparece recogida en el fundamento de derecho noveno de esta resolución, apartado 1) se ha dictado sentencia por esta Sala S. de 2-7-2014, en el proc. de conflicto colectivo nº114/2014 , en relación a la 'compensación descanso diario bocadillo trabajado' y 'complemento de puesto por compensación refrigerio' (tabla sexta), en la que se declara que los períodos de descanso por refrigerio, que no pueden disfrutarse, tienen naturaleza propia de horas extraordinarias, si dicho período no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que no disfrutan el descanso y el período no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias , criterio que mantenemos por razones de seguridad jurídica, por lo que no puede reputarse jornada ordinaria, además de no estar expresamente incluido el concepto en el artículo 245 del convenio colectivo y por tanto , tampoco procede su cómputo para la retribución de vacaciones atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal sino que atiende a un exceso de la duración de esta y por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, retribución normal o media, que es la que conforme al artículo siete, apartado uno, de la directiva ha de tenerse en cuenta para la retribución de las vacaciones.
El artículo 75 de la normativa laboral de FEVE elevado al XVI convenio colectivo de FEVE (BOE nº 153, de 27 de junio de 2000), establece:
'plus vacaciones variables. Éste plus se abonará durante las vacaciones anuales de los trabajadores. Se tendrá en cuenta el promedio obtenido, durante los días de trabajo efectivo realizados por el trabajador en los tres últimos meses anteriores, de los siguientes conceptos variables: prima festivos, plus de nocturnidad (artículo 72), plus de expendición, sueldo específico puesto de trabajo, prima taller (variable), plus de recaudación en ruta, complemento de suplencias, plus pernoctación conducción y trenes, plus pernoctación personal de movimiento, plus bloqueo por ocupación (guarda Barreras, obrero primero y obrero especializado), plus disponibilidad (jefe de distrito y capataz vía y obras), plus servicio eléctrico/vía y obras, prima conducción vía y obras y servicio eléctrico, diferencia de cargo, plus de toxicidad-peligrosidad, así como cualquier otro concepto salarial aplicable.
1.-La clave R08, 'guardia infraestructura Vía y Obras' y la clave R09, 'guardia infraestructura Servicios Eléctricos' aparecen recogidas en el artículo 25 del XVIII convenio colectivo de FEVE (BOE) en los siguientes términos:
en ambos casos nos hallamos ante supuestos en los que una vez finalizada la jornada de trabajo y fuera de del horario ordinario permanece el trabajador de guardia, localizable por si fuera requerido por el responsable de las guardias para atender situaciones que comprometan de forma importante la seguridad o regularidad en las diferentes situaciones de la explotación , debiendo tenerse en cuenta que el concepto es similar al complemento de brigada de incidencias regulado en el artículo 220 del X convenio colectivo de Renfe sobre el que se han pronunciado las SSTS de 22 de septiembre de 1995 recaída en un proceso de conflicto colectivo y de 25 de abril de 2006 (recurso 16 -2005) sobre la interpretación de los artículos 220 y 245 del X convenio colectivo en relación con los trabajadores que forman parte de las brigadas de socorro y de incidencias declaran que cabe la exclusión de este concepto retributivo en el cálculo de la remuneración de las vacaciones cuando, como ocurre en el presente caso... Tal exclusión se ha pactado en convenio colectivo, existe cláusula o pacto expreso declarando que el plus de brigada de socorro y de incidencias no se considerará para el cálculo de otras partidas retributivas y tal complemento salarial no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo por tanto la conclusión que tiene que adoptar la Sala en la misma a la que llegan estas sentencias habida cuenta que sus razonamientos son aplicables a este litigio, salvo que tal interpretación fuera contraria a la Directiva Comunitaria 2003/88 CE y a la jurisprudencia del TJUE, a lo que damos una respuesta negativa , dado que los mismos no se corresponden con la jornada normal sino que atiende a un exceso de la duración de esta y por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, retribución normal o media, que es la que conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva ha de tenerse en cuenta para la retribución de las vacaciones.
2.- La clave R10, 'guardia inspector principal de movimiento' se regula en Acta nº 13 de la Comisión paritaria del XVIII convenio. Reuniones 27-06-07; y 3,4 y 5 de julio de 2007 en las siguientes condiciones: el concepto de guardia de los JM-IPM, no generará ninguna retribución ni fluctuante o compensación de tipo alguno que no se corresponda con los importes a percibir por la realización de la misma que se indica más adelante. La guardia tendrá periodicidad diaria, carácter obligatorio y rotatorio en los períodos no cubiertos por turnos de trabajo de este personal, siendo solo utilizada para atender las incidencias dentro del ámbito geográfico de cada puesto de mando/depósito que no puedan ser resueltas por el operador correspondiente, incluso desplazándose a su puesto de trabajo... La retribución por la realización diaria de la guardia ascenderá a 50 €.
En relación a este concepto, existe cláusula o pacto expreso declarando que no generará ninguna retribución ni fluctuante o compensación de tipo alguno que no se corresponda con los importes a percibir por la realización de la misma que se indica más adelante la retribución por la realización diaria de guardia, sin que se haga mención alguna a su percepción durante el período de vacaciones y tal complemento salarial no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo, por tanto la conclusión que tiene que adoptar la Sala es que no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder al trabajador, salvo que tal interpretación fuera contraria a la Directiva Comunitaria 2003/88 CE y a la jurisprudencia del TJUE, a lo que damos una respuesta negativa , se trata de un supuesto en que el trabajador adscrito al servicio de guardia debe estar disponible para atender las incidencias dentro del ámbito geográfico de cada puesto de mando/depósito que no puedan ser resueltas por el operador correspondiente, y si la empresa le llama tiene que acudir al servicio. Se trata de supuestos extraordinarios, desvinculados a la jornada ordinaria, cabe por tanto su exclusión en la remuneración de las vacaciones, cuando tal exclusión se ha pactado expresamente.
3.-Finalmente la clave U97, 'incidencias' se regula en el artículo 17 del XVIII convenio colectivo de FEVE que determina la necesidad de que los gráficos contengan los turnos de trabajo necesarios para dar cobertura a la demanda de transporte que exista y los turnos de incidencias en número suficiente para cubrir la previsión de las mismas que se estime a la hora de la confección del mismo. Todos los turnos de trabajo e incidencias de un gráfico deberán contener especificación de horario y serán rotatorios, excepto los jefes de estación que no rotará sobre el ciclo de incidencias. Cada día trabajado en turno grafiado de incidencias se abonará la cantidad estipulada en tablas en compensación por el número indeterminado de cambios a realizar.
Por tanto, hay que distinguir al personal con gráficos ordinarios del personal con gráfico de incidencias que significa que se le asignan unos turnos orientativos, si hay una incidencia, le cambian el turno y por cada día de trabajo que están en ese gráfico, se le abona una cantidad en compensación por el número indeterminado de cambios a realizar.
No procede su cómputo para la retribución de vacaciones atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal u ordinaria y se abona en compensación por el perjuicio causado por el cambio de turno.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ADIF ALTA VELOCIDAD y la excepción de litispendencia alegada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones de los conceptos de toma y deje del servicio y al complemento de jornada partida, en lo relativo a las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto. Desestimamos las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada en relación a la clave 039, complemento brigada de incidencias y clave 295, complemento atención incidencias MMII, alegadas por la letrada de ADIF. Estimamos, en parte, la demanda formulada por D. JOSE VAQUERO TURIÑO, en representación de la FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS PERROVIARIAS.- (ADIF), Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS PERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD.- (ADIF ALTA VELOCIDAD), COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO SFF-CGT, SINDICATO FERROVIARIO, S.F. SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO, S.C.F., sobre CONFLICTO COLECTIVO, reconocemos el derecho de los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de las cantidades percibidas por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes: Las claves: 113 para los profesores en prácticas; 247, plus movimiento de estaciones; 342, gratificación conducción personal IIFF; 347, gratificación conducción personal V y O , y la clave 367, gratificación por polivalencias, condenamos a ADIF a estar y pasar por esta declaración y absolvemos a la empresa demandada de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación
de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta
Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0249 15; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0249 15, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Se advierte, igualmente, a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012,de 13 de diciembre.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.