Sentencia SOCIAL Nº 182/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6594/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8009667
mm
Recurso de Suplicación: 6594/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 182/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Leocadia frente a la Sentencia del Juzgado Social
3 Tarragona de fecha 9 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 187/2016 y siendo recurridos
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MC MUTUAL, RAMCOM, S.A., PORT NARBONNE, S.L. y MUTUA EGARSAT, ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Leocadia , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA EGARSAT, MC MUTUAL, RAMCON, S.A., PORT NARBONNE, S.L., debo absolver y absuelvo de las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Leocadia , nacida el NUM001 -1969, con núm. NUM002 , de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Limpiadora, sufrió un accidente 'in itinere' el 6-6-2013, cuando prestaba servicios en situación de pluriempleo para las empresas RAMCON, S.A. y PORT NARBONNE, S.L., iniciando situación de I.T., con el diagnóstico de 'latigazo cervical', siendo dada de alta médica el 26-5-2014, que fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de fecha 9-1-2015.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Las empresas codemandadas RAMCON, S.A. y PORT NARBONNE, S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales por accidente de trabajo, con la MUTUA ERGASAT Y MC MUTUAL respectivamente, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM el 2-12-2015, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 10-12-2015. Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron: 'Cervicàlgia mecànica. Signes d'artrosi cervical. Lumbàlgia mecànica. Hèrnia discal L4-L5 i L5- S1. Omàlgia bilateral per tendinosi SE, sense limitación funcional en l'actualitat'.

(expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 18-12-2015, por la que declaraba a la actora no afecta de grado alguno de incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora el 1-2-2016, solicitando ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por resolución del INSS de 4-2-2016.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 'Cervicalgia mecánica.

Signes de artrosis cervical. Lumbalgia mecánica. Hernia discal L4-L5 y L5-S1. Omalgia bilateral por tendinosis del tendón supraespinoso, sin limitación funcional en la actualidad'.

(expediente administrativo, pericial Dr. Constantino , Dr. Feliciano y Dr. Íñigo ) SÉPTIMO.- El Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción nº 7 del Vendrell, emitió informe en el que se determinó que la secuela del accidente sufrido por la actora el 6-6- 2013, consistía en una 'cervicalgia postraumática', valorada en un punto, con 44 días impeditivos.

(docum. nº 70 del expediente de la Mutua Egarsat aportado a las actuaciones, por escrito de 25-4-2017) OCTAVO.- La demandante desde el 1-3-2017, se encuentra prestando servicios por cuenta ajena, ostentando la categoría profesional de Recepcionista.

(hecho admitido por la actora, expediente administrativo) NOVENO.- La base reguladora anual de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, fijada por la Mutua Egarsat se establece en 12.304,13 euros, con efectos del 2-12-2015, y para la Parcial de 568,00 euros mensuales. La fijada como responsable MC Mutual por accidente de trabajo es de 722,40 euros mensuales, con la misma fecha de efectos y la Parcial de 1,98 euros mensuales. Y la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común se fija por el INSS en 631,36 euros mensuales, con fecha de efectos del 2-12-2015 y para la Parcial en 568,96 euros mensuales.

(hecho admitido por las partes)'

TERCERO.- Con fecha 26 de mayo de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimo la petición formulada por la representación letrada de MC MUTUAL de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 9-05-17 , en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: la base reguladora por accidente de trabajo fijada como responsable MC Mutual es la de 722'40 euros anuales.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia, aclarada por posterior auto, dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente de enfermedad común, absolvió a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por Mutual Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, y Egarsat, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 276, que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte actora recurrente solicita la revisión del ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: Tras el accidente, ha sido diagnosticada de pluriartropatía degenerativa que afecta a raquis cervical, lumbar, y a ambos hombros, y que condiciona la existencia de dolor prácticamente de manera continuada, dado que no ha existido respuesta los tratamientos realizados: farmacológico, fisioterápico, infiltraciones epidurales, y en ambos hombros, y rizolisis cervical. Presenta: cervicalcia mecánica. Signos de artrosis cervical. Lumbalgia mecánica. Hernia discal L4-L5 y L5-S1. Omalgia bilateral por tendinosos del tendón supraespinoso'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan determinados informes médicos obrantes en autos (folios 125 a 129, 136 y 145). Dada la naturaleza de la prueba citada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala conforme al cual corresponde juzgador o juzgadora de instancia, en virtud del principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ). Por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora puedan realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

A la luz de la doctrina expuesta, el magistrado de instancia ha ponderado, en orden a formar su convicción sobre el cuadro secuelar padecido por la actora, la totalidad del acervo probatorio, otorgando especial valor al dictamen del ICAM, ratificado por la pericial del Dr. Constantino , a instancia de la entidad gestora, así como las periciales de las Mutuas codemandadas, resultando expresiva de aquélla el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, particularmente en la ausencia de virtualidad probatoria que, a su juicio, presentan el resto de los aportados por la actora, al no constar pruebas médicas que justifiquen una limitación significativa las extremidades inferiores, o, por la omalgia bilateral, en las extremidades superiores.

No estimamos que en tal ponderación concurra error alguno, que deba ser subsanado en esta sede, sino libre valoración del acervo probatorio por el juzgador de instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral que, por su carácter objetivo e imparcial, ha de prevalecer sobre la interesada de parte.

En suma, decae el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las lesiones padecidas le hacen tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual (conforme se colige de su remisión al petitum de la demanda).

Opone Mutual Midat Cyclops, al impugnar el recurso, que procede estar a la prueba practicada en el juicio en relación a la ausencia de secuelas incapacitantes, debiendo confirmarse el pronunciamiento de instancia.

El escrito de impugnación de Egarsat opone que procede estar a la objetiva ponderación del acervo probatorio efectuada por el magistrado de instancia, con confirmación del pronunciamiento de instancia.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada), que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Por lo que respecta al grado postulado de forma subsidiaria, preceptua el apartado 3 del primero de los preceptos citados que 'se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la normativa y doctrina expuestas, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, la actora, de profesión habitual limpiadora, presenta en la actualidad: cervicalgia mecánica, signos de artrosis cervical, lumbalgia mecánica, hernia discal L4-L5 y L5-S1, y omalgia bilateral por tendinosis del tendón supraespinoso, sin limitación funcional.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual. Ahora bien, tanto del relato fáctico como del fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, con aquel valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras), se colige que la patología osteoarticular (particularmente la hernia) no cursa con radiculopatía, sin que conste prueba electromiográfica que así lo acredite, por lo que no obsta a la conservación del funcionalismo. Al respecto, el magistrado a quo pone de relieve que no se evidencia limitación significativa de las extremidades superiores ni inferiores, siendo así que la prueba biomecánica aportada denota una buena amplitud de movimientos lumbares, con tono de musculatura normalizado.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), resultando atinente a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha sido objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Restaría precisar que, no obstante no denunciarse infracción normativa en relación a la contingencia determinada por la sentencia de instancia (enfermedad común), a la misma procede estar. Ahora bien, siendo así que el suplico del recurso remite al petitum de la demanda, en que fue postulado que aquélla fuese la de accidente de trabajo, conviene añadir que, no habiendo resultado combatido en esta sede el carácter artrósico y degenerativo de las lesiones padecidas por la actora, no obstante haber sufrido anterior accidente in itinere, procede concluir sobre su carácter común, dimanante de patología cervical, y sin relación causal con aquél.

Por todo lo expuesto, no estimamos que las patologías padecidas en la actualidad por la actora le impidan la realización de su actividad laboral en porcentaje superior al treinta y tres por ciento (33%); lo que conduce a desestimar la infracción denunciada, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación. Decae, en suma, el último de los motivos del recurso, y, consecuentemente, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte actora recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Leocadia en fecha 9 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 187/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, Egarsat, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 276, Ramcon, S. A., y Port Narbonne, S. L., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.