Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00182/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Tfno:979/16-87-32
Equipo/usuario: MAA
NIG:34120 44 4 2019 0000324
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000156 /2019
DEMANDANTE/S D/ña: Aida
ABOGADO/A:ROCÍO BLANCO CASTRO
DEMANDADO/S :PUPE RESTAURACION S.L.
En la ciudad de Palencia, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido, seguida con el número 156/19, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Aida , que comparece asistida por la Letrada Sra. Blanco Castro, y como demandada la empresa PUPE RESTAURACIÓN S.L., que comparece asistida por el Letrado Sr. Rebollo Rodrigo,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 182/19
Antecedentes
PRIMERO.-El 10/04/19 por DOÑA Aida se presentó demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que estimando la presente demanda, se declare improcedente el despido de la trabajadora demandante de fecha 3 de marzo de 2019, condenando a la demandada a que a su opción le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que antes del despido, o le indemnice en la cuantía legalmente establecida para el despido improcedente; condenando además a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 2.069,74 euros por los conceptos indicados
SEGUNDO.-A requerimiento del Juzgado, el 2/05/19 por la parte actora se presentó escrito de subsanación, en el que desacumuló la acción de despido y la de reclamación de cantidad, optando por la primera.
TERCERO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada y se convocó a las partes a la celebración de vista, que tuvo lugar el 18/06/19.
CUARTO.-Llegado el día señalado, las partes comparecientes formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La actora, DOÑA Aida , con DNI NUM000 , inició la prestación de servicios para la empresa PUPE RESTAURACIÓN S.L., dedicada a la actividad de la hostelería, con fecha 21 de noviembre de 2018, en el centro de trabajo sito en Avenida de Valladolid 2 de Palencia, con el nombre comercial de FosterÂs Hollywood, en virtud de contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje del que destacamos las siguientes cláusulas:
- Fecha de inicio: 21/10/18
- Fecha de fin: 20/10/19
- Nombre del Centro: Centro de Formación Grupo 2000 S.L.
- Tipo de jornada: semanal
- Horas de jornada: 40 horas
- Horas de formación: 10 horas (25% de la jornada)
- Modalidad de formación: Teleformación
- Objeto: la cualificación profesional en régimen de alternancia de:
a) Actividad laboral: pinche de cocina, incluido en el grupo profesional: aprendiz ayudante de cocina. Nombre del tutor encargado de la actividad formativa: Doroteo , cuya cualificación profesional es ayudante de cocina.
b) Actividad formativa en los términos recogidos en el Anexo I del contrato. A impartir los lunes y martes, de 17:30 a 19:30, viernes de 16:30 a 19:30, sábados y domingos de 17:30 a 19:00.
- Retribución: según Convenio de Hostelería de Palencia.
- Tiempo de trabajo: lunes y martes, de 10:00 a 14:00 y de 20:00 a 22:00, viernes de 10:00 a 13:00 y de 20:00 a 22:00, sábado y domingo de 10:00 a 14:30 y de 20:00 a 22:00 horas.
- Se acuerda el abono prorrateado de las pagas extraordinarias de verano y Navidad.
- Anexo I: la actividad formativa estará dirigida a la obtención del certificado de profesionalidad denominado: Operaciones básicas de cocina (270 horas).
SEGUNDO.- No consta acreditado que D. Doroteo ejerciera las funciones de tutor encargado de la actividad formativa práctica de la demandante, que prestaba servicios en la empresa como el resto de cocineros.
TERCERO.-Las retribuciones percibidas por la actora ascendieron a las siguientes cuantías y conceptos:
Noviembre 2018 (días 21 a 30)
- Salario base: 183,97
- P.p. verano: 15,33
- P.p. Navidad: 15,33
- Total devengado: 214,63
Noviembre 2018
- Salario base: 551,93
- P.p. verano: 45,99
- P.p. Navidad: 45,99
- Total devengado: 643,91
Diciembre 2018
- Salario base: 551,93
- P.p. verano: 45,99
- P.p. Navidad: 45,99
- Total devengado: 643,91
Enero 2019
- Salario base: 675
- P.p. verano: 56,25
- P.p. Navidad: 56,25
- Total devengado: 787,50
Febrero 2019
- Salario base: 675
- P.p. verano: 56,25
- P.p. Navidad: 56,25
- Total devengado: 787,50
Marzo 2019 (días 1 a 3)
- Salario base: 67,50
- P.p. verano: 5,62
- P.p. Navidad: 5,62
- Finiquito: parte proporcional vacaciones: 236,24
- Total devengado: 314,98
CUARTO.- La demandante prestaba servicios los viernes y sábados hasta la hora de cierre del establecimiento, el cual se producía a las 22:00, 23:00, 0:00, o incluso más allá de dicha hora dependiendo de la afluencia de clientes.
QUINTO.- El 3/03/19, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario mediante carta del siguiente tenor:
'Muy señora nuestra:
Por medio de la presente se le comunica que la dirección de esta empresa ha decidido DESPEDIRLE, con efecto de hoy, día 3 de marzo de 2019, por los siguientes hechos cometidos por Ud.:
El contrato de trabajo que tenemos suscrito con Ud. con fecha 21 de noviembre de 2018 y con una duración inicial de un año, es un contrato para la formación y aprendizaje, que lleva implícita, junto al desarrollo del trabajo, la realización de una formación. Esta formación es parte de la jornada laboral y por tanto obligatoria, de ahí que según el artículo 16 del RD 1529/2012, de 8 de noviembre , el trabajador está obligado a participar de manera efectiva en la actividad formativa. Se le informó de estas circunstancias y firmó, junto al contrato, el correspondiente compromiso de cumplimiento de la formación.
Los módulos de los que consta esa formación, en su caso para la obtención del correspondiente certificado de profesionalidad de COCINERO, le fueron facilitados junto a su copia del contrato.
Así mismo Ud. facilitó a la empresa de formación, GRUPO 2000, su correo electrónico a través del cual acceder a la formación.
La empresa de formación, se ha puesto en contacto con la Dirección de la empresa para informar sobre su falta de participación en los distintos módulos. La Dirección ha recibido del centro de formación el oportuno informe del tutor donde se refleja su total abandono de la formación.
Esta circunstancia implica que la no realización de la formación, o la falta de asistencia a las actividades formativas puedan ser consideradas como falta de trabajo a los efectos legales oportunos y laborales.
Tales hechos son constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable, tipificados como Falta Muy Grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del R.D. Leg. 1/1995, de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores y en el Art. 39 del vigente VI Acuerdo Laboral, de ámbito Estatal, del Sector de Hostelería, publicado en el BOE de 30/09/2010 y sancionados en el art. 40 del citado Acuerdo Laboral con el despido disciplinario.
Con esta fecha se pondrá a su disposición la cantidad correspondiente en concepto de liquidación, saldo y finiquito. El abono de las cantidades se abonará por el medio habitual de pago de salarios.'
SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Palencia, publicado en el BOP de Palencia de 27 de septiembre de 2017.
SÉPTIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 21/04/19 celebrándose en fecha 4/04/19 el acto de conciliación resultando el mismo intentado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental y testifical practicadas en el acto del juicio en el sentido en que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Se interesa por la demandante que se declare la improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto y que le fue comunicado por los hechos recogidos en la carta de fecha 3/03/2019. Como punto de partida se ha de indicar que, para que un despido disciplinario sea calificado como procedente, ha de quedar acreditada por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( artículo 217 de la LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el artículo 54 E.T ., siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( artículo 58.2 E.T .).
Se menciona con carácter genérico, en la carta de despido, el art. 39 del Acuerdo Estatal del Sector de Hostelería, que regula todas las infracciones muy graves, y el art. 54 del ET que regula todas las causas de despido disciplinario, sin invocar ningún apartado concreto de ninguno de los preceptos. Por lo que se refleja en la carta'la no realización de la formación, o la falta de asistencia a las actividades formativas puedan ser consideradas como falta de trabajo a los efectos legales oportunos y, por tanto, ser motivo de despido',parece que la infracción que se imputa es la contenida en el apartado 1 del art. 39:La conducta que se imputa al trabajador es la contenida en el art.: 'Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año'.
La trabajadora niega haber abandonado la formación, habiendo sido citada para el primer examen del módulo formativo concertado con la empresa para el día 4 de marzo, no pudiendo hacerlo a causa del despido. Alegó asimismo que sus funciones en la empresa siempre fueron las de cocinera, sin supervisión alguna y que trabajó hasta el cierre los viernes y sábados, incluso en horario nocturno, prohibido en este tipo de contratos.
TERCERO.- De conformidad con lo estipulado en el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:
a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas. Se podrán acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo.
El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente.
b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
c) Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional.
No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.
d) El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional , previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere la letra e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada.
La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato.
Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre este y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas.
Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa.
e) La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.
f) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al setenta y cinco por ciento, durante el primer año, o al ochenta y cinco por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.
g) La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo.
En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
CUARTO.-En relación con el contrato de aprendizaje, es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que no es suficiente con garantizar o proporcionar una formación teórica sino que es exigible a la empresa garantizar la formación práctica y una supervisión a lo largo de la vida del contrato que en este caso claramente no ha existido. Así, se pronuncia, por ejemplo, la Sala de lo Social de Castilla y León (Valladolid) de 12 de mayo de 2015, en un supuesto de formación a distancia: ' No se trata en un contrato de este tipo de cumplir con unas formalidades cual es posibilitar una formación teórica sino que la normativa exige que la empresa realice un seguimiento de la misma, colaborando con el centro formativo y todo ello se echa de menos en el caso que nos ocupa con lo que el contrato ha de considerarse fraudulento'.
Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio se infiere, por un lado, que no resulta acreditado el abandono por la trabajadora de la formación online, y por otro, que tampoco resulta acreditado el cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones derivadas del contrato de aprendizaje. Se aporta un documento, número 4, en el que no consta fecha de emisión, y en el que no se establece con claridad el tiempo de conexión de la demandante, cuántas horas realizó frente a las que debió realizar ni qué días, el porcentaje de aprovechamiento, etc. Por otra parte, de la prueba testifical practicada se desprende que, la trabajadora prestaba servicios como una cocinera más, sin supervisión ni formación práctica en la propia empresa, más allá de la que recibía cualquier otro trabajador cuando entraba a prestar servicios en la cocina consistente en enseñarle los aspectos más importantes de su puesto de trabajo. D. Doroteo , designado como tutor en el contrato, aseguró que ni siquiera conocía esta circunstancia, dado que la empresa no le comunicó su designación, por lo que mal pudo desempeñar sus funciones en cuanto a la formación de la actora. Mantiene la empresa que se trata de un testigo con interés en el procedimiento, al haber planteado una reclamación a la empresa en materia de clasificación profesional, pero lo cierto es que ninguna otra prueba se ha practicado por la empresa de la que se derive la acreditación del cumplimiento por la misma de sus obligaciones tanto en materia formativa como en materia de condiciones laborales, dado que también la otra testigo que declaró manifestó que todo el personal de cocina prestaba servicios hasta que, lógicamente, cerraba la cocina y se limpiaba la misma, lo que, los fines de semana, ocurría más allá de las 12 de la noche. Declaración verosímil teniendo en cuenta lo declarado por la encargada en los autos 155/19, seguidos a instancia de otro compañero, en los que reconoció que pese a lo estipulado en el contrato el personal de formación tenía que ajustar los horarios a los de apertura del establecimiento, y que habitualmente se prestaban hasta las doce de la noche y en ocasiones más allá de dicha hora.
Por todo lo expuesto, el despido debe ser calificado de improcedente.
QUINTO.- El artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece lo siguiente:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
SEXTO.- En cuanto a los parámetros para realizar el cálculo de la indemnización, no se cuestiona una antigüedad de 21/11/18. Por lo que respecta al salario, la trabajadora postula el de 1.112,93 euros que mantiene que se corresponde con el previsto en el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Palencia para la categoría profesional de cocinera, y jornada de treinta horas semanales. La parte demandada por su parte, fija el de 787,50 euros correspondiente al salario mínimo interprofesional para el año 2019.
Teniendo en cuenta las conclusiones a las que nos conducía la valoración de la prueba, establecidas en el fundamento jurídico precedente, ha de estarse al salario que la trabajadora debió percibir como cocinera, por lo que el salario debe ser el fijado por la parte actora. Así pues, la indemnización para el caso de extinción asciende a 402,49 euros, y el importe diario de los salarios de tramitación para el caso de readmisión a 36,59 euros.
SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Aida frente a la empresa PUPE RESTAURACIÓN S.L., declaro que con fecha 3/03/19 la actora ha sido objeto de un despido improcedente, y condeno a la empresa PUPE RESTAURACIÓN S.L. a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación, a razón de 36,59 euros diarios, o el abono a la actora de una indemnización en cuantía de 402,49€ que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
