Sentencia SOCIAL Nº 182/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2020 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001088/2020

NIG: 3501644420200003177

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000182/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000307/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Alejo; Abogado: MARIO MANUEL RAMIREZ MOLINA

Recurrido: Felicisima; Abogado: MARIA DEL PINO GARCIA DIAZ

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: SEPE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001088/2020, interpuesto por D. Alejo, frente a Sentencia 000171/2020 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000307/2020-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Felicisima, en reclamación de Despido disciplinario siendo demandados FOGASA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEPE y Alejo y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 17 de julio de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de auxiliar administrativo con antigüedad desde el 1- 6-00 y salario de 45,69 Euros.

SEGUNDO.- La empresa entrega a la actora el 31-1-20 carta de despido con1 efectos del día 15-2-20 alegando causas económicas, que consta en autos y se da por reproducida percibiendo una indemnización de 16.449,24 Euros.

TERCERO.- La actora desde el inicio de la relación laboral presta servicios para la demandada 5 días a la semana a turno continuo, de 9.00h a 15.00h librando sábados y domingos. El día 22-5-19 la parte actora recibió una comunicación de la empresa en la que se le comunica que por razones organizativas, técnicas , económicas y productivas de carácter temporal (un año) se le reduce la jornada laboral a 25 horas semanales con la correspondiente reducción del salario. El nuevo horario sería de 9.00h a 14.00h de lunes a viernes, motivo por el que la actora interpuso demanda de modificación de condiciones laborales, la cual ha sido turnada al Juzgado de lo Social nº 8, estando pendiente de celebración..

CUARTO.- Las funciones que realiza la actora son las siguientes:

- Altas, bajas y variaciones de trabajadores en la Seguridad Social de todos los regímenes (general, agrario, del mar, artistas, empleados del hogar y autónomos).

- Altas, bajas y variaciones de números de patronal de empresas para dar de alta a los trabajadores en la Seguridad Social en todos los regímenes (general, agrario, del mar, artistas, empleados del hogar y autónomos).

- Realización y tramitación al Inem de contratos, prórrogas, conversiones en indefinidos de los trabajadores, escritos de cambio de jornada, cambio de categoría y cualquier escrito que se necesite para la realización de un cambio de las condiciones del contrato inicial.

- Realización de las nóminas y seguros sociales de aproximadamente unas 80-85 empresas (de todos los regímenes).

- Meter los convenios colectivos en el programa, las tablas salariales y complementos que tengan que abonarse en las nóminas.

- Realización de cartas de despido, de fin de contrato y de no superación del período de prueba.

- Crear las empresas y trabajadores en el programa.

- Tramitación de los partes de enfermedad a la Seguridad Social y partes de accidente al Sistema Delta.

- Acudir en ocasiones a la Inspección de trabajo y al Semac. Inspección de Trabajo y SEMAC.

- Cuando las demás cogen vacaciones se queda haciendo ella todo, su trabajo y el de las demás.

- Altas, bajas, variaciones de datos en Hacienda, Gobierno de Canarias (IGIC), Ayuntamiento, turismo, solicitud de hojas de reclamaciones, lo que conlleva el haberse reunido con los clientes para saber la actividad que va a realizar y el epígrafe en el cual tienen que darse de alta, transcribiendo lo que se le ordena desde la asesoría 4G Asesoramiento y Gestión en el sur, donde la compañera Luz gestiona los aspectos fiscales.

- Hacer los correspondientes impuestos modelos 130, 131, 115, 180,420, 421, 425, 347 y el 415.

- Tramitación de permisos de extranjería, permisos de residencia,residencia y trabajo, de arraigo y cualquier otro trámite en extranjería.

- Acompañar a clientes a extranjería

La mayor parte de dichas funciones las realiza siguiendo las instrucciones de los asesores titulados, graduados sociales y abogado, que organizan y supervisan directamente el trabajo en el despacho, coordinando, organizando, gestionando, asesorando clientes y tomando decisiones.

QUINTO.- Interpuesta demanda de clasificación profesional el 3-10-19, por sentencia de este Juzgado de 15-5-20 se declaró: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Felicisima contra Alejo, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra'.

SEXTO.- La entidad demandada prestaba sus servicios en tres oficinas: San Bartolomé de Tirajana El tablero, Las Palmas y Arguineguín. La primera fue cerrada el 31-1-19 pasando una empleada de la misma, Doña Noelia, a la oficina de Las Palmas, (es más antigua). Habiendo en la fecha del despido de la actora 5 empleados en Arguineguín (2 de los cuales llevaban temas laborales) y 5 en Las Palmas (4 de los cuales llevaban temas laborales, incluida la actora).

SÉPTIMO.- En el año 2018 la empresa demandada tuvo unas ganancias de 78.880,06 Euros y en el 2019 de 66.038,45 Euros, existiendo una disminución de los beneficios en los cuatro trimestres del año 2019 respecto al año anterior, tal y como se desglosa en el informe pericial que se da por reproducido. Habiendo pasado los costes de personal de 81.502,13 Euros en 2018 a 89.576,83 Euros en el 2019.

OCTAVO.- La parte actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Felicisima contra Alejo y el Fogasa debo declarar y declaro que la empresa demandada, al despedir a la actora, ha vulnerado su derecho a la indemnidad, por lo que tal despido debe ser considerado RADICALMENTE NULO, y debo condenar y condeno a la demandada a la inmediata readmisión de la actora en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en los hechos probados, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Debiendo la trabajadora reintegrar la indemnización percibida.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Alejo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Felicisima, auxiliar administrativo en la empresa demandada, Alejo, dedicada a la actividad de gestoría, fue objeto de despido por causas objetivas de carácter económico y productivo, que impugnado judicialmente dio lugar a sentencia estimatoria en la instancia. Dicha sentencia no sólo no entendía justificadas las causas esgrimidas por la empresa en justificación del despido, sino que al entender acreditados indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad, al constar demanda previa de la actora en reclamación de superior categoría profesional frente a la actora, declaraba la nulidad del despido.

Disconforme con tal pronunciamiento la empresa demandada recurre en suplicación, articulando, dos motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del art. 193 LRJS, a fin de complementar los ordinales séptimo y décimo, y otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

Son dos las revisiones fácticas que propone la empresa:

1º.- Modificación del hecho probado séptimo para que diga:

'SEPTIMO.- En el año 2018 la empresa demandada tuvo unas ganancias de 78.880,06 euros y en el 2019 de 66.038,45 euros, existiendo una disminución de los beneficios en los cuatro trimestres del año 2019 respecto al año anterior, tal y como se desglosa en el informe pericial que se da por reproducido. Habiendo pasado los costes de personal de 81.502,13 euros en 2018 a 89.576,83 euros en el 2019, con una pérdida de clientes en el año 2019 en las empresas ANGEL VILLAFRANCA SALOU SLU, VITAL OCIO 7 ISLAS S,L., LOOK UP, S.L., RAFAELA HERANNDEZ MENDEZ, CERCARVALAN, S.L., CENTRO COMERCIAL BELLAVISTA, GRABACIONES INSULARES S.L., MARCOS ROJO FERRA Y FATIMA BENITEZ TOLEDO dejando de percibir mensualmente la cantidad de 2.528,75 euros, lo que supone un importe anual de 23.016,25 euros.'

Se apoya en el folio 191 de los autos, donde la entidad resuelve el contrato de arrendamiento de servicios con el demandado, y en los folios del 192 a 195 que detallarían los importes mensuales facturados a la mercantil cliente del recurrente.

Se desestima, por sí solo es un hecho irrelevante. Desde una perspectiva económica la pérdida de los 23.016, 25 euros no supone anualmente otra consecuencia que la que ya recoge el ordinal, que no es otra que la de la existencia de una disminución de los beneficios en los cuatro trimestres del año 2019 respecto del año anterior. Examinando el hecho como causa productiva, se desconoce si esta pérdida de un cliente supuso una reducción significativa del trabajo en la oficina centro de trabajo de la actora, el dato no arroja luz al respecto. Igualmente se desconoce si hubo otras altas que generaran trabajo que supliera la pérdida del cliente, aunque económicamente no compensaran la resolución de este contrato de trabajo.

2.- Nuevo hecho probado décimo para que diga:

'DECIMO.- Con fecha 13.03.2020, la empresa, remitio burofax a la trabajadora en el que se le comunica lo siguiente: ' .. Ante la incapacidad temporal de su hermana y trabajadora, Rocío desde el pasado dia 03.02.2020, y dado el tiempo transcurrido desde su baja, la empresa, está adoptando una serie de medidas para suplir la ausencia de ésta, por lo que, se le ofrece, si le interesa, que, a partir del próximo dia 18 de marzo de 2020, preste nuevamente servicios durante una jornada de dos horas diarias de lunes a viernes en horario de 09:00 a 11:00 horas, dicha contratación se hará por el tiempo que dure la ausencia de Dª Rocío por su incapacidad temporal y asi se precise por la coyuntura actual.', constando entregado, sin recibir respuesta por parte de la trabajadora.!'

Se desestima, aunque los folios del 113 al 116 de los autos que la parte señala justifican su contenido, es irrelevante la circunstancia que se pretende adicionar, dado que la nulidad del despido se justifica en la sentencia de instancia a partir de la previa presentación de demanda contra la empresa apenas poco más de tres meses antes del despido. Esta propuesta de trabajo es posterior a la fecha de efectos del despido, y como sostiene la demandante, se formuló una vez conocida la reclamación judicial frente a la empresa.

TERCERO.- Por el cauce del art. 193. c) de la LRJS se denuncia por la parte, en un segundo motivo, la infracción de los arts. 24 de la CE en relación con el art. 55.5 ET, junto a la de los arts. 52.c y 51.1 del mismo texto legal.

En este motivo la parte explica que el indicio que la sentencia de instancia considera suficiente para presumir la infracción de la garantía de indemnidad de la actora, presentación previa de demanda unos tres meses antes de cursarse la extinción por causas objetivas, queda desvirtuado por las circunstancias acreditadas por la empresa. Se refiere al hecho de que se ofreciera la reincorporación de la demandante tras el despido, el 13 de marzo de 2020, con un contrato a tiempo parcial, así como la circunstancia de ser de menor antigüedad que otra trabajadora, Dña. Noelia, trasladada desde Arguineguín a Las Palmas por cierre de aquella sucursal, teniendo la misma categoría profesional de ordenanza; igualmente sostiene que las trabajadores más modernas que la actora fueron despedidas en anterior despido.

Asimismo, explica que las causas invocadas en la carta de despido concurren , habiendo adoptado la empresa una serie de medidas previas para reconducir la situación económica y productiva descrita en justificación de la extinción, tales como:

1º.- Reubicación y mudanza, con el alquiler de sus oficinas, con reducción de gasto de alquiler.

2º.- Aumento de honorarios un 4% que no pudo fructificar dada la situación actual.

3º.- Reubicación de una de las trabajadoras.

4º.-Cese por estas mismas causas objetivas de la última trabajadora de igual categoría que la suya el pasado día 17.05.19, lo que repercute un 22,8% de disminución de gastos al tener contrato a tiempo parcial

5º.- Reducción de la jornada de la actora

Por otro lado, sostiene la justificación de la medida alegando que la reducción de ingresos fue de 12.871 euros, el aumento de costes de personal de 81.502,13 euros en 2018 a 89.576, 83 euros en 2019, hubo una perdida de clientes, concurría un alto grado de morosidad por 49.469 euros, y no se logró contrato previsto con un grupo de empresas.

El relato de hechos probados de la sentencia no justifica todos los hechos alegados en el motivo, pues ni quedó acreditada la mayor antigüedad de la trabajadora trasladada (el fundamento de derecho tercero in fine es claro y resuelve la ambigüedad del hecho probado sexto), la oferta de recolocación fue muy posterior al despido, y las cifras económicas que se exponen quedan limitadas a la disminución de beneficios que reconoce la sentencia de instancia. Se desconoce el volumen de trabajo de la oficina de la actora, así como las medidas tomadas por la empresa para incrementar su rendimiento económico.

Como señala esta Sala en sentencia de 2 de septiembre de 2015, recurso nº 562/2015:

'Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96 y 181.2 LRJS:

a- Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11, Rec. 164/10; 22/12/09, Rec. 286/09; 28/01/09, Rec. 5706/08; 20/01/09, Rec. 1927/07) y también por esta Sala en las suyas de 26/07/13 (Rec. 538/13), 28/06/13 (Rec. 392/13), y 19/04/13 (Rec. 148/13)

B) La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE recogida por la doctrina constitucional (entre las más recientes SS 6 y 10/11), de la que se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (Rec. 687/13), 21/01/14 (Rec. 941/13), 11/11/13 (Rec. 3285/12), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12), 16/05/13 (Rec. 995/12), 12/04/13 (Rec. 2327/12), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12) y 29/01/13 (Rec. 349/12), y esta Sala en las suyas de 29, 24 y 15/05, y 27/04/12 (Recs. 1917/12, 422/12, 1254/11 y 672/12), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, y 196/2000), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, 54/1995, 101/2000, y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores.

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16, 44 y 65/2006), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05, 16/06, 44/06 y 65/06) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04)'

En el caso de autos, el indicio de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) no ha sido cuestionado en el recurso por la empresa, debiendo considerarse suficiente para justificar la presunción de vulneración del derecho fundamental. Esta suficiencia o razonabilidad del indicio se sustenta por la sentencia de instancia en un criterio temporal, dada la inmediación entre la demanda presentada por la trabajadora y la decisión extintiva.

Para desacreditar tal presunción la empresa, tomando sólo los hechos declarados probados, justifica una pérdida de beneficios en los cuatro trimestres de 2019 respecto de los de 2018, desde la suma de 78.880,06 euros a la de 66.038, 45 euros, y un aumento de 8.000 euros en concepto de gastos de personal. Sin embargo, debe coincidirse con la Juez de instancia que la causa económica que justifica la extinción es aquella que evidencia pérdidas actuales o la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas, o la previsión de futuras pérdidas ( art. 52.c) ET), y como la misma explica en el punto 5 del fundamento de derecho segundo de la sentencia, el informe pericial aportado como medio de prueba por la parte, justifica que la cifra de negocio fue de 206.647 euros en 2018 y de 213.005 euros en 2019, lo que no indica disminución sino incremento. No hay prueba, por tanto, de una situación de crisis económica ni siquiera en la forma en que el precepto la describe de disminución de ingresos o ventas. Tampoco el incremento de los gastos de personal justifican la crisis económica que debería paliar el despido, pues ni siquiera se corresponde con el salario de un solo trabajador más, pese a que Doña Noelia pasó de la oficina del sur de la isla (El tablero) a la de la capital.

Ninguna prueba hay tampoco de la disminución de trabajo por descenso de clientes , ya que no se justifica el volumen de actividad de 2018 como tampoco el de 2019 para llevar a cabo una comparativa. La pérdida de un solo cliente aumentando la facturación total en 2019, lleva a presumir lo contrario.

Por último, si como la recurrente dice en el motivo, fue causa del despido el cierre de la oficina de El Tablero el 31 de enero de 2019, fecha que se dice también de pérdida del cliente VitalOcio, debió llevar en aquel momento al despido para acomodar personal a volumen de trabajo, sin embargo, la recurrente esperó un año, que reportando un incremento de ingresos desmonta la eficacia del cierre de la oficina a los efectos pretendidos.

Conforme a lo expuesto no cabe convalidar el despido al no constar justificada la situación de crisis, que hubiera permitido valorar la razonabilidad del cese conforme al art. 52.c ET. No obstante, la calificación del despido al faltar el presupuesto habilitante de la extinción por causas objetivas, no supone automáticamente la declaración de nulidad, siendo posible, que sin amparar la procedencia del despido, justifique un propósito ajeno al de represaliar a la trabajadora, siempre que aparezca una causa objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Este es el caso, lo cierto es que la pérdida de beneficios no es un presupuesto válido para la extinción de la relación laboral, pero sí concurre junto con el cierre de una sucursal en el sur de la isla y el traslado de una empleada de este centro al de Las Palmas, como hechos que objetivamente acreditan un situación objetivamente tributaria de una medida de reorganización empresarial, siendo una de las posibles la de reducir la plantilla. La mercantil consideró, que con una persona más

en la oficina de Las Palmas, con contrato a tiempo completo, cerrada una sucursal, era posible sacar adelante el trabajo prescindiendo de la demandante con jornada de 25 horas semanales, lo cual si no era necesario para salvar una situación negativa desde un punto de vista económico, si tenía un presupuesto habilitante. El despido se presenta como una decisión ajena a cualquier propósito de perjudicar a la acotora por haber accionado judicialmente frente a la misma, lo que permite estimar el motivo en parte, para revocar el pronunciamiento de nulidad, quedando la estimación de la demanda en la declaración de improcedencia, subsidiaria.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051)

QUINTO.- Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo contra la Sentencia 000171/2020 de 17 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido disciplinario, la cual revocamos para estimar la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto la parte actora el día 31 de enero de 2021 condenando a la empresa a que a su opción, readmita a la parte trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar además los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido y hasta la fecha en que se produzca la readmisión, a razón de 45,69 euros diarios manteniendo a la parte actora de alta en la Seguridad Social durante el tiempo correspondiente a este periodo, o bien la indemnice en la cantidad de 32.900 euros sin abono de salarios de tramitación, debiendo advertir a la parte demandada que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Sin condena en costas.Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir, y la pérdida de las consignaciones efectuadas en su caso, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1088/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.