Sentencia SOCIAL Nº 1820/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3093/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1820-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 19 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3093-17, interpuesto por Dª . Apolonia contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 17 de octubre de 2017, en autos núm.
574-2016. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Apolonia , sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª . Apolonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Apolonia , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1958, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Reta y con profesión habitual de autonomo reparación de maquinaria.



SEGUNDO.- En el expediente de incapacidad permanente tramitado por el Inss a instancia del Inss, el Inss dicta resolución por la que acuerda denegar con fecha 8/4/2016 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en base a art 136 de Lgss .

Y ello previo dictamen propuesta de Evi de fecha 7/4/2016 (folio 30 vuelto de autos) e informe médico de síntesis de 5/4/2016 en el que consta: diagnostico documentado artrodesis astragalo escafoidea con injerto (pie izdo), fibromialgia, distimia, trastorno afectivo asociado a fibromialgia, reacción depresiva prolongada; consta ha seguido tratamiento médico quirúrgico, evolución crónica.



TERCERO.- En el informe de medico evaluador de fecha 5/4/2016 consta a modo de conclusión que se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades que requieran una bipedestación y /o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guia de Valoracion Profesional del Inss.



CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1420,35 euros mensuales.

SÉXTO.- La actora presenta diagnósticos documentados: artrodesis astragalo escafoidea con injerto (pie izdo), fibromialgia, distimia, trastorno afectivo asociado a fibromialgia, reacción depresiva prolongada.

Se han de destacar los siguientes informes médicos sobre la actora.

En informe de Unidad de Salud Mental de Complejo Hospitalario Universitario de Granada de 10/12/2015 consta que la actora presenta trastorno afectivo asociado a fibromialgia y tratamiento con pristiq, lyrica, y rivotril . En informe de 20/1/2016 de la misma unidad consta que el trastorno emocional es torpido, crónico y desfavorable y juicio clinico de reacción depresiva prolongada y fibromialgia; y plan de actuación 'apoyo psicologico, intervención en crisis, tto psicofarmacológico. En informe de 9/12/2016 consta tto con pristiq, lyrica, quetiapina y rivotril En informe de 21/12/215 de IAF consta que ha mejorado ostensiblemente con la quetiapina y el ozono rectal. En informe de 28/12/2015 consta que después de mejorar ostensiblemente persiste dolor residual en aductores primeros dedos de manos y en musculatura epicondilea del antebrazo izdo (se infiltra).

En informe de Unidad de Traumatologia de Complejo Hospitalario Universitario de Granada de 5/8/2015 consta juicio clinico 'trae tx, tac, con artrosis astragaloescafoidea que han intentado operar sin éxito, no hay afectación aparente de la calcaneo cuboidea ni astragalocalcanea. En revisiones consta '... revisada por ultima vez el 29/4 la evolución clinica y radiografia era favorable quedando pendiente de nueva revisión a los seis meses.

En informe de tc de pie izdo de 11/11/2015 consta cambios postquirurgicos tras artrodesis astragalo escafoidea con presencia de tornillos de osteosintesis sin signos de osteolisis, con ausencia de consolidación osea aunque si probablemente fibrosa; colapso parcial de escafoides tarsiano en su aspecto cubital, alteracion parcheada de la densidad osea tibio peronea y tarsiana en relacion con osteopenia por desuso. Cambios degenerativos en ambas articulaciones tibio astragalinas en su aspecto posterior, con quistes sinoviales o gangliones intraoseos, edematización del tejido graso superficial y profundo a los tendones extensores del pie izdo, resto sin hallazgos significativos. En informe de unidad de traumatologia de 11/11/2015 consta evolucion en febrero hará un año de cirugia, en el tac parece existir consolidación subtotal aunque suficiente, anda con muleta por patologia degenerativa sintomatica en rodilla contralateral En informe de Unidad de Traumatologia de Complejo Hospitalario Universitario de Granada de 10/2/2016 consta evolución consolidación clinica y radiografia, uso de plantillas, en tto de la fibromialgia En informe de la misma unidad de 6/4/2017 consta juicio clinico 'cambios degenerativos panarticulares en tobillo izdo sin artrodesis astragalo escafoidea conseguida, cambios degenerativos en tobillo derecho, cambios degenerativos en compartimento externo de rodilla derecha con ligero valgo.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Apolonia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda por la que Doña Apolonia pretendía ser incardinada en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de autónoma de reparación de maquinaria. Contra la decisión judicial se alza la actora en recurso que, en un primer motivo y por correcto cauce procesal, solicita la revisión de los hechos probados. En concreto postula se adicionen unos párrafos al ordinal sexto cuales son: A.- En primer lugar, con apoyo en el folio 62, postula conste: 'Plan de Intervención de Terapia Ocupacional: Severa afectación funcional'.

B.- Seguidamente, sobre la base de los documentos foliados como 58 y 59 que se exprese lo siguiente: 'Tratamiento: Evitar el sobrepeso y las situaciones que supongan sobrecarga excesiva del pie. Debe evitar el estar mucho tiempo en bipedestación. Actualmente se encuentra en tratamiento con Talgin 10 mg. Cada 12 horas. Añadirá algún analgésico de rescate de los que tome de forma habitual'.

C.- En un ultimo párrafo, con apoyo en el documento foliado como 70 pretende quede redactado con el siguiente tenor: 'Paciente con dolor crónico generalizado secundario a su cuadro de fibromialgia. Asociado a este presenta gonalgia derecha y dolor tras iz en pie. En tto. Con Pregabalina 75/0/150, Ritiq 100 mg., Rivotril y Quetiapin. Asocio Tramadol a Tto'.

Cita, como se dijo y en apoyo de lo postulado, el contenido los informes de Salud Mental, Servicio de Traumatología y Unidad del Dolor que obran a los folios expresados sin que la Sala pueda acceder a lo postulado. En el presente caso se refieren las adiciones a plan de intervención del equipo de Terapia Ocupacional, ofrece tratamiento a las dolencias que la Magistrado recoge en su amplio y detallado hecho probado siendo destacable que no se especifiquen puntos de gatillo en el cuadro de fibromialgia que, tanto en la sentencia como en el recurso, se plasman. De igual suerte es de tener en cuenta que no se dice que la actora, ni se ha tratado de adicionar, realice por sí las tareas y en qué condiciones ni, de igual suerte, qué clase de maquinaria es la que repara lo que, como se dirá, tiene relevancia en éste caso. La Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa quien recurre y concluye de forma tal que no queda evidenciado ha errado al consignar su probanza. Y es que,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero item más, la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que, caso de existir informes periciales contradictorios, habrá de atenderse aquel al que el Juzgador ha dado relevancia en aquella función que, como se dijo, le es propia. Por lo dicho, no puede tener éxito aquella modificación de los hechos probados que, como primer motivo del recurso, se expone.



SEGUNDO.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art 193 de la LRJS la violación del Art. 136 de la LGSS y, en relación con el la del Art. 137. 5 y, subsidiariamente, num 4 de dicho precepto de la LGSS. Al socaire de ambas censuras denuncia la inaplicación del Art. 196. 3 de la LGSS, en su defecto, Art.

196,2 en cuanto uno y otro recogen los porcentajes de la base reguladora que corresponde como prestación a los grados de invalidez que postula. Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En este orden de cosas el Juzgador razona sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con su actividad profesional, autónoma de reparación de maquinaria, y llega a la conclusión que no está en los grados de invalidez que pretende. Se dice en la resolución judicial, en el ordinal segundo de los hechos probados, que la actora tiene como diagnóstico documentado, artrodesis astrágalo escafoidea con injerto (pie izqdo.), fibromialgia, distimia, trastorno afectivo asociado a fibromialgia, reacción depresiva prolongada; consta ha seguido tratamiento médico quirúrgico, evolución crónica.

A dichas afirmaciones extraídas, el informe de la EVI añade, en el Tercero de los antecedentes probados que: En el informe médico evaluador, de fecha 5/4/2016, consta a modo de conclusión que se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS.

Para, en el cuarto, hacer una amplia relación de secuelas y avatares en el cuadro clínico de quien acciona expresando: Se ha agotado la vía administrativa previa.

Y es patente que dichas secuelas no tienen el alcance que pretende quien recurre. La actora no está imposibilitada para llevar a cabo actividades que, diferentes a las que eran su profesión autónoma de reparación de maquinaria den cauce a sus existentes posibilidades laborales. Esta Sala, de forma reiterada, tiene declarado que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si los padecimientos del trabajador solo consienten quehaceres determinados y livianos llevados a cabo por el ideal de sentirse útil,de superar sus limitaciones y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, lo que no es el caso. Y, de igual forma, la Sala discrepa de los razonamientos de quien recurre y confirma la decisión de instancia que entiende que no ha existido una agravación de las alteraciones físico/psíquicas de quien acciona de forma tal que, si cuando se da de alta en el Régimen de Autónomos, se agrave su cuadro clínico hasta el punto de impedirle las mas fundamentales tareas de la profesión en que se da de alta. Y es que ha de tenerse en cuenta, para valorar la incapacidad, por un lado, la que es profesión habitual de quien acciona y, por otro, su cuadro clínico y deficiencias físico/psíquicas. Es por ello que tampoco puede alcanzar éxito la pretensión subsidiaria, IPT, que deduce. En este caso no consta cual sea la actividad de la trabajadora, si es titular de un taller de reparación de maquinaria, si tiene empleados, cual sea el objeto de repara y donde puede llevar a cabo dicha actividad, requerimientos físicos para realizar su tarea y, en suma, datos básicos que deben ser aportados al Juzgador de Instancia para conformar su decisión. Definida la IPT que en el Art. 137. 4 de la LGSS como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta se insiste, del relato histórico hecho de la sentencia así como de lo expuesto y razonado en el tercero de los FJ, ha de concluirse en lo antes dicho por lo que, al ser ésta la decisión judicial combatida, con desestimación del recurso, ha de confirmarse la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª . Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 17 de octubre de 2017, en autos nº 574-2016, seguidos a su instancia, sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3093.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3093.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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