Sentencia SOCIAL Nº 1820/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 614/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000614/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. María Isabel Saiz Areses

Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a uno de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001820/2021

En el recurso de suplicación 000614/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 01/06/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000585/2019, seguidos sobre sanción falta muy grave, a instancia de D. Leovigildo, contra FERROCARRILES DE LA GENERALIDAD VALENCIANA

(FGV), y en los que es recurrente D. Leovigildo, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D Leovigildo, con DNI NUM000, asistido y representado por el Letrado D Pedro Miguel Milla Martínez, contra Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana, asistida y representada por el Letrado D Noé Gutiérrez González, se declara la sanción impuesta por la empresa como PROCEDENTE, confirmándola en todos sus extremos.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los

siguientes: 'PRIMERO.- D Leovigildo, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y orden de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana con antigüedad de 17.09.1984, con categoría profesional de maquinista y salario de 3.600,76 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. El trabajador no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. SEGUNDO.- En fecha 21.12.2018 se emitió parte de incidencias por parte del Jefe de Línea de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, Unitat d'operacions d'Alacant, con el siguiente contenido: '(...) Pongo en su conocimiento que el día 18 de diciembre de 2018 sobre las 08:50 horas, el tren 1008 que tiene establecido su paso por el apeadero de DIRECCION001 a las 8:46h en dirección a DIRECCION000 se vio afectado por una incidencia, al dejar en el andén a unos pasajeros que no pudieron entrar al tren al estar dehabilitadas las puertas, mientras su hijo menor de edad había accedido al interior de la unidad tras la detención y apertura de puertas de la misma, realizada para efectuar las operaciooines de subida y bajada de viajeros. Derivada de esta situación, las personas mencionadas anteriormente se desplazaron en taxi hasta la Estación de DIRECCION000, donde interpusieron una reclamación. Tras tener conocimiento de este incidente, el Técnico Supervisor de Puesto de Mando, D. Victorino, solicitó al Maquinista de este tren, D. Leovigildo, detalles y datos respecto a este suceso, instándole a la presentación de un informe relativo al mismo. Adjunto hoja de explotación del día 18 de diciembre de 2018 del Puesto de Mando, Boletín de Tracción del Maquinista, Informe del Maquinista referente a esta incidencia e informe de la Facora de circulación de la Estación de DIRECCION000 (...)'.TERCERO.- Por el trabajador se emitió escrito de alegaciones de fecha 20.12.2018, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. CUARTO.- En fecha 26.12.2018 se procede al nombramiento de instructor, en la persona de D Jose Augusto, Jefe de Unidad de Operaciones. En la indicada fecha se acuerda la comunicación al trabajador de la apertura de expediente contradictorio. Por el trabajador se emitió pliego de descargos de fecha 16.01.2019, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. Por el Instructor del expediente se emitió informe de fecha 16.01.2019, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. QUINTO.- D Jose Augusto ostenta el cargo de Jefe de Unidad. Por debajo del mismo se encuentran los técnicos (responsable de servicio y por debajo de éste el contramaestre, jefe de sección de vía y obas, jefe de sección de instalacionnes eléctricas y técnico de administración. SEXTO.- En fecha 14.02.2019 Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana emitió carta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de 30 días, por falta muy grave, con el siguiente contenido. '(...) RESULTANDO que, entre otras cuestiones, han quedado acreditadas en el expediente, los siguientes extremos: Que Vd. se encontraba prestando servicio el día

de los hechos conduciendo el tren 1008, turno 8N, con la unidad NUM001. Que sobre las 8:46h, en la parada de DIRECCION001, se encontraban cuatro personas, una de ellas menor, esperando la llegada del tren para subir en él. Que tras parar la unidad, accedieron al tren dos de los viajeros, -el menor entre ellos-, sin que las dos restantes pudieran acceder a la unidad, dado que Vd. cerró las puertas y no atendió posteriormente las señales que le hacían para que volviera a abrir. Que el menor viajó solo, sin custodia alguna hasta la parada de DIRECCION000. Que sus padres interpusieron una reclamación en la estación de DIRECCION000. Que Ud. tras el visionado de las imágenes, reconoce en su Pliego de Descargos, su responsabilidad en los hechos que se le imputan. VISTOS los informes emitidos a isntancia de esta Gerencia, y en aplicación del Reglamento de Faltas y Sanciones de FGV, aprobado como Anexo III al texto del XI Convenio Colectivo Interprovincial de FGV, esta Dirección, ha resuelto: I.- Considerar los hechos anteriormente indicados susceptibles de tipificar como una falta de carácter muy grave (...) III.....- En consecuencia, aplicar de acuerdo con lo establecido en los apartados 4 y 9 del Reglamento de Faltas y Sanciones, una sanción en grado mínimo de TREINTA (30) DÍAS DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO, la cual se hará efectiva a partir del primer día laboral, de su gráfico de trabajo correspondiente al mes de Abri lde 2019 (...)'.Disconforme el trabajador, interpuso recurso de reposición en fecha 11.03.2019, que fue estimado parcialmente por la empresa, en fecha 8.05.2019, en el sentido de acordar la imposición de sanción de cinco días de suspensión de empleo y sueldo, manteniendo la tipificación de la falta como muy grave. Contra la anterior resolución el trabajador interpuso recurso de alzada en fecha 24.05.2019, que fue desestimada por la empresa por resolución con fecha de registro de 26.06.2019. SÉPTIMO.- D Leovigildo, con DNI NUM000, prestó servicios el día 18.12.2018 en el tren n.º 1008, perteneciente al servicio nº 8N del gráfico de conducción del personal adscrito a Talleres DIRECCION000, con la unidad tren NUM001. Dicho tren, sobre las 8:46 horas, aproximadamente, efectúa su parada en el apeadero de DIRECCION001 de la Línea 1, donde en el andén del mismo había al menos cuatro personas esperando la llegada del tren para subir en él, siendo al menos una de ellas menor de edad. Dicho apeadero está con alineación recta, sin obstáculos en el andén que impida la correcta visión del maquinista. Una vez efectuada la correspondiente parada, los pasajeros se ponen de pie, cuando advierten la presencia del tren, entrando dos de los cuatro viajeros, entre ellos, un menor de edad, momento en el que el trabajador cerró las puertas cuando la tercera viajera, que tenía un pie subido al tren, intentaba acceder al mismo, teniendo que retirar rápidamente el pie. El tren continúa su marcha quedando la referida persona fuera del mismo. La señora resultó ser la madre del menor, quien hacía aspavientos e indicaciones a fin de que se abrieran las puertas del tren, lo que no fue atendido por el

trabajador, llevándose dentro del tren al menor hasta la siguiente estación.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Leovigildo. habiendo sido imputado por la parte demandada Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Leovigildo y declara procedente la sanción impuesta por la empresa confirmándola en todos sus extremos, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la entidad demandada que articula a través de dos motivos de recurso, el primero destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193LRJS y el segundo para examinar el derecho sustantivo de aplicación al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS y solicitando en el mismo que se deje sin efecto la sanción impuesta al actor o subsidiariamente se rebaje la tipificación de la falta a falta leve y la sanción a imponer lo sea en grado mínimo, y así la de amonestación privada.

SEGUNDO.- Como hemos indicado, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita la parte actora la revisión de los hechos probados de la Sentencia, en concreto de todos los que recoge la Sentencia menos del segundo y del tercero, interesando además la adición de dos nuevos hechos probados.

Comenzamos así analizando las distintas revisiones fácticas propuestas, no sin antes señalar que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (RJ 2011,2431) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara,

evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo

97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

En el apartado a) se interesa la adición de un párrafo en el hecho probado primero para hacer constar que al iniciarse el expediente contradictorio en los antecedentes laborales del actor constan dos premios y las sanciones están canceladas y se refieren a faltas que no se cometieron en los últimos cinco años. El certificado de antecedentes laborales del actor obra en el expediente contradictorio al que se refiere la sentencia recurrida y que por ello puede ser analizado por la Sala en toda su extensión, no siendo un hecho controvertido en el procedimiento pues es la propia demandada la que emite dicha certificación de antecedentes penales de manera que carece de trascendencia reflejar tal extremo en el relato fáctico y no podemos acceder a lo interesado.

El apartado b) hace referencia al hecho probado cuarto solicitando el recurrente la ampliación del segundo párrafo del mismo y la adición al mismo de dos nuevos párrafos. En cuanto a la ampliación interesada, que se resalta en negrita en el escrito de recurso y que damos por reproducida, trata de hacer constar el contenido del pliego de cargos comunicado

al inicio del expediente contradictorio, pero sin embargo como ya hemos indicado, al poder analizar la Sala el expediente contradictorio en su integridad al remitirse al mismo el relato fáctico, no es necesario reflejar los extremos del mismo que interesan a la parte actora. Además no se indica la trascendencia de tal revisión para alterar el fallo de la Sentencia si como dice los hechos del pliego de cargos son los mismos que constan en la resolución del expediente sancionador y en las otras resoluciones dictadas con posterioridad pues ya recoge el hecho probado sexto el contenido de la resolución imponiendo la sanción al actor. En cuanto a los dos párrafos que quiere adicionar en los términos que constan en el escrito de recurso y que damos por reproducidos, el primero quiere incorporar el contenido del informe emitido en el expediente contradictorio por dos agentes, pero además de que como ya hemos reiterado tales informes obran en el expediente contradictorio que puede examinar la Sala, lo que indicaron tales agentes es lo sucedido en la estación del DIRECCION000 y no en la que se indica en la resolución sancionadora que tuvieron lugar los hechos imputados al actor, y en concreto hacen referencia a la conducta de los padres del menor que subió al tren sin ellos en relación a dichos agentes y no aporta datos sobre los hechos acaecidos en la parada de DIRECCION001 y que son los que se analizan en este procedimiento. Por ello no accedemos a esta primera adición propuesta y tampoco al otro párrafo que se trata de adicionar a fin de reflejar un extremo negativo y así que no consta ningún parte de lesiones de las personas afectadas ni denuncia ante la Policía, ni factura de taxi que hubiera abonado FGV a las personas afectadas, pues además de no apoyarse en documento alguno para ello, es reiterada la Jurisprudencia que viene señalando que en los hechos probados deben hacerse constar los extremos que a la vista de la prueba practicada han quedado acreditados y no los hechos negativos, huérfanos de prueba.

El apartado c) hace referencia al hecho probado quinto y solicita por un lado la modificación del párrafo que consta en tal hecho probado y por otro lado la adición de un nuevo párrafo. En cuanto a la modificación pretendida trata de que tal hecho probado pase a tener la siguiente redacción: ' D. Jose Augusto ostenta el cargo de Jefe de Unidad, en concreto Jefe de Operaciones de Alicante. Si bien no es el Jefe inmediato del trabajador, cargo que, respecto de los maquinistas, ostentan los Técnicos de Línea, sí que es superior jerárquico del trabajador sancionado y pertenece al propio Servicio. 'Como consta en el fundamento de derecho segundo, apartado segundo, la Magistrada de Instancia se funda para fijar los extremos recogidos en tal hecho probado en el mismo documento alegado por la parte actora, así en el 21 de los aportados por la actora y además en la prueba testifical practicada, no apreciándose error alguno cometido por la misma al valorar tales medios de prueba y detallar los distintos puestos de responsables de los que depende el actor que de hecho ni tan siquiera discute, y que lo que más bien pretende es

introducir conceptos jurídicos y afirmaciones predeterminantes del fallo para que se entienda frente a lo recogido en la Sentencia recurrida, y así que el instructor nombrado no es el superior inmediato del actor y por ello podía ser nombrado como tal instructor, que no cabía nombrar como Instructor a un superior jerárquico del actor, realizando así como decimos una afirmación jurídica que debe analizarse en el apartado destinado al examen de tales infracciones jurídicas, pero que no tiene cabida a través de la modificación del relato fáctico que no apreciamos incurra en error alguno de valoración. En cuanto al párrafo que trata de adicionar con el contenido que consta en el escrito de recurso y que damos por reproducida, recoge el contenido de otra resolución sancionadora impuesta por el instructor SR. Jose Augusto a otro trabajador en otra fecha por no comprobar al salir la presencia de once clientes en el andén de la estación de DIRECCION002, pero como los hechos imputados a dicho trabajador no son los mismos que se refieren en la resolución sancionadora ahora impugnada que destaca la gravedad de que viajara un menor solo en el tren al cerrar las puertas cuando iban a acceder los padres del mismo, entendemos carece de trascendencia alguna recoger los extremos que la parte recurrente quiere adicionar y no podemos acceder a lo solicitado.

Se solicita en el apartado d) la ampliación del hecho probado sexto que concreta en cuatro puntos diferentes. Así primero quiere modificar el párrafo primero para intercalar en el mismo algunos apartados que aparecen en la resolución sancionadora, y como la Sentencia de instancia ya se remite a tal resolución imponiendo una sanción al trabajador y debe estarse al contenido íntegro de la misma, entendemos que no podemos acceder a ninguna de las revisiones propuestas en relación a este párrafo primero. Se interesa además la revisión del párrafo segundo para adicionar al mismo determinados apartados del informe emitido por la sección sindical de UGT en FGV Alicante con carácter previo a la resolución del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora. Como no obra en el expediente contradictorio dicho informe y consta a la vista de los folios 70 a 72 que el mismo se emitió, accedemos a que se haga constar en dicho apartado que se emitió tal informe con el contenido que obra en los folios citados por la parte actora, pero sin destacar los apartados del mismo que de forma interesada trata de destacar la parte recurrente, pues debe estarse al contenido íntegro de dicho informe. No procede sin embargo adicionar a dicho hecho probado ni el párrafo cuarto ni el quinto propuesto por la parte recurrente en su escrito de recurso, pues lo que pretenden es destacar de forma interesada y a fin de apoyar y dar relevancia a sus motivos de oposición a la imposición de la sanción, parte del contenido del informe emitido por los servicios jurídicos de la demandada antes de resolverse el recurso de alzada y parte del contenido de la comparecencia previa a la resolución de tal recurso que tuvo lugar entre la Dirección de la empresa y el Consejero que

en nombre de la representación social forma parte del Consejo de Administración, cuando tanto el informe como dicha acta obran en el expediente contradictorio, no son controvertidos y no es preciso por ello que tengan su reflejo en el relato fáctico, pues como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), el hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco

186/09 -).

El apartado e) pretende la modificación del hecho probado séptimo a fin de adicionar el texto que en negrita se resalta en el folio 8 del escrito de recurso y que damos por reproducido dada su extensión. En dicho hecho probado la Magistrada de Instancia relata los hechos que en relación a los hechos imputados en la carta de sanción y acaecidos el día 18 de diciembre del 2018 considera que han resultado acreditados fundándose para ello en la documental y testifical practicada y en el visionado del CD aportado, acerca del cual se detalla de forma precisa en el fundamento de derecho tercero párrafo tercero, lo que se aprecia a partir de tal visionado. Frente a tal valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de Instancia, la parte recurrente pretende que dé una nueva redacción a tal hecho probado, apoyándose en el mismo visionado de la grabación del CD de las imágenes sobre los hechos acaecidos el día 18 de diciembre del 2018. La STS de 16 junio 2011 (RJ2011, 7266)resuelve la cuestión, antes polémica, estimando que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy art.193

b) Ley 36/2011de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 )(LRJS). Tras analizar dicha Sentencia qué debe entenderse por documento, señala la misma que sea cual fuere el concepto de documento que podamos sostener doctrinalmente, legalmente no existe ningún motivo tras la LEC, y menos tras la Ley 13/09, que reformó el art.90 LPL y también el recurso de suplicación, y tras la nueva Ley 36/2011 de 10 de octubre, para seguir equiparando los medios de reproducción del sonido y de la imagen a la documental a efectos de suplicación. Indica que no hay que confundir los conceptos comunes de 'documentos visuales, sonoros o gráficos', que son fuentes de prueba, con el medio de prueba legalmente previsto para su introducción en el proceso, que no es la prueba documental sino la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y que a ello cabe añadir las siguientes razones para no considerar las grabaciones de vídeo como documento a efectos de recurso de suplicación: 1) La LRJS regula por separado y, por tanto, distingue los medios mecánicos de reproducción de la imagen de los documentos. ( art.90.1 y art.94 LRJS). Si bien los

distingue claramente, al determinar el objeto del error de hecho a efectos de suplicación ( art.193 b) LRJS), lo limita a la prueba documental y a la pericial, sin citar para nada los medios de reproducción del sonido y de la imagen. 2) La aplicación supletoria de la LEC ( art. 4 LEC ) confirma la distinción entre ambos medios de prueba: - El art.299.1.2 º y 3º se refiere a documentos públicos y privados, mientras que los medios de reproducción de la imagen y del sonido se contemplan en el art.299.2 LEC . Esta distinción se mantiene en varios preceptos: art.265.1 1 º y 2º LEC, etc. - La LEC regula separadamente el régimen de la prueba documental: arts.317 - 334LEC y el régimen de la prueba de reproducción del sonido y la imagen: arts.382 - 384LEC. 3) El régimen de valoración de la prueba es distinto para los documentos y para los medios de reproducción de la imagen y el sonido, pues en cuanto a los documentos, se trata de una prueba de valoración legal: arts.319 y 326LEC , mientras que los medios de reproducción de la imagen y el sonido son un medio de valoración libre ( art.382.3 LEC ). 4) El visionado de una cinta videográfica o de una fotografía se aproxima mucho más al reconocimiento judicial que a un documento (¿prueba de autenticidad, reconocimiento, fe de los hechos que documenta, de la fecha y los intervinientes?) y, por ello, debe quedar en el ámbito de la libre valoración del magistrado de instancia, dado que el principio de única instancia debe imperar en la interpretación de las dudas sobre la naturaleza del medio a los efectos de acceso al recurso. Lo contrario sería atribuir a la suplicación una función revisora de la completa valoración de la prueba de la que carece. 5) La aceptación de los medios de reproducción del sonido y de la imagen como medios documentales aptos a efectos de revisión suplicacional supondría más una revisión de la valoración de la prueba hecha según la sana crítica que la constatación de un error de hecho en la valoración. Lo que ve u oye el magistrado de instancia en la cinta de vídeo o en la reproducción de sonido debe ser valorable por el mismo conforme a la sana crítica ( art.382.3 LEC ) y con el resto de prueba, sin perjuicio de que la falta de valoración o la valoración arbitraria, irrazonable o no razonada pueda tener acceso a la suplicación por la vía del art.193 a) LRJS. ¿Por qué razón lo valorado razonablemente por un Magistrado de instancia que percibe lo que le cuenta un testigo no ha de tener acceso a suplicación vía art.191b) LRJS y esa misma percepción, transmitida por una grabación videográfica sí ha de tener dicho acceso a la suplicación? Hay que distinguir error de hecho en la valoración, que sólo puede darse en documentos o pericias de la valoración diferente del mismo medio de prueba, sin mediar error, lo cuál sólo es propio de la segunda instancia o apelación. 6) En fin, las valoraciones absurdas, ilógicas, irrazonables o irrazonadas de los medios de reproducción del sonido y de la imagen, habrán de tener su cauce en el art.193 a), y no en el 193b), por la vía de la denuncia de la infracción de las normas básicas del procedimiento, en concreto las regladoras de la sentencia, ( art.97.2 LRJS (RCL 2011 , 1845) y 209 LEC). Ej. Si en una fotografía de una mano en un proceso de invalidez se aprecia que la misma tiene 4

dedos y en el juzgador de instancia dice que tiene 5, estamos ante una valoración absurda o irrazonable que por este cauce encontrará su solución. Hechas estas consideraciones, y siguiendo la doctrina sentada por el TS en la citada resolución STS de 16 junio 2011 (RJ2011, 7266), procede desestimar la revisión del hecho probado séptimo que ha de permanecer inalterado, por no ser la grabación videográfica un medio hábil para la revisión fáctica en sede de suplicación en la nueva LRJS.

Los apartados f) y g) de este primer motivo de recurso tratan de que se incorpore al relato fáctico dos nuevos hechos probados, el octavo y el noveno, interesando así que el octavo tenga la redacción que se indica a continuación: ' Las pantallas retrovisoras situadas en las cabinas de las unidades serie 4.100 tienen una calidad de imagen muy deficiente. Estas deficiencias han sido comunicadas por los Maquinistas en los Libros de Averías y se ha planteado en el Subcomité de Seguridad en la Circulación de Alicante. Además, estas pantallas tiene un reducido tamaño'y que el noveno tenga la redacción que en negrita figura a los folios 11 y 12 del escrito de recurso y que por su extensión se reproduce. Se funda a tal efecto la parte actora en los documentos 25 a 31 en relación al hecho probado octavo y en los documentos 23 y 24 en lo relativo al noveno y no puede la Sala acceder a la revisión propuesta pues por un lado los documentos 25 a 28 son fotografías y no documentos auténticos y fehacientes que puedan servir para el fin revisorio pretendido, siendo además de libre apreciación de la Magistrada de Instancia de acuerdo con la Jurisprudencia antes expuesta. En cuanto al documento 29, acta del subcomité de seguridad en circulación, no recoge en modo alguno que las pantallas retrovisoras tuvieran una calidad de imagen muy deficiente, sino que se hace mención a la visualización de las cámaras y se indica en el acta que se van a cambiar en las series 4100 y 4200, pero sin desprenderse de forma clara y patente de tal acta que hubiera un problema de mala calidad de imagen y en cuanto a los documentos 30 y 31 además de tratarse de meras fotocopias y no de documentos auténticos y fehacientes que puedan revelar la realidad de los hechos que se quieren incorporar, se refieren a anomalías observadas en el año 2020, así en tiempo muy posterior a los hechos objeto de la sanción impuesta. En cuanto a los documentos 23 y 24 en los que funda la adición del hecho probado noveno, se tratan del manual de conducción del tren serie 4100, en concreto de los elementos de control y señalización y de los sistemas técnicos de seguridad y vigilancia, lo que vienen a reflejar son las medidas preventivas y de seguridad con las que cuenta el tren para evitar accidentes y que están al alcance del maquinista, y que son obligatorias para garantizar la seguridad tanto de los trabajadores como de los usuarios de tales medios de transporte, pero como con independencia de tales medidas preventivas y dispositivos de seguridad, el trabajador debe observar en el desarrollo de su prestación de servicios la diligencia debida en su trabajo, cumpliendo así

con las obligaciones propias de su puesto de trabajo siendo esa falta de diligencia la que se le imputa por la demandada, carece de trascendencia a la hora de analizar la conducta del trabajador tener en cuenta tales medidas preventivas que son de obligado cumplimiento, y no podemos acceder a la revisión propuesta.

TERCERO.- Por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , formula la parte recurrente el motivo segundo considerando que la Sentencia de instancia infringe los artículos 14 y 9.3 de la CE, artículo 58-1 del ET, artículo 94-2 del Estatuto básico del Empleado público, Anexo III del Convenio colectivo FGV (Reglamento de faltas y sanciones FGV, Anexo III Faltas genéricas, Muy Graves, artículo 114-3LRJS y la Jurisprudencia relativa a la teoría gradualista por parte del Tribunal sentenciador y lo que se argumenta es que se ha incumplido en este caso el Reglamento de Faltas y sanciones tanto en la forma con el nombramiento indebido del Instructor como en el fondo por la incorrecta aplicación de la falta y sanción impuestas al demandante, y además se alega que se ha vulnerado el derecho de igualdad del demandante al darle un trato muy distinto ante una situación esencialmente igual, habiendo actuado la demandada de manera claramente arbitraria.

Como viene señalando la Jurisprudencia, el poder disciplinario forma parte integrante de las prerrogativas de todo empleador para defender la disciplina de la empresa frente a incumplimientos contractuales del trabajador - STS de 22 de septiembre de 1988, RJ 7096 -. Tales incumplimientos no se encuentran tipificados en el Estatuto de los Trabajadores, a excepción de las causas de despido disciplinario, sino que se produce una remisión legal a la regulación que se contiene en los convenios colectivos, que es donde, en la práctica, se encuentra una minuciosa regulación de las faltas y sanciones asociadas distinguiéndose entre leves, graves y muy graves, siendo la más grave de estas sanciones el despido disciplinario que, como se ha dicho, sí posee un desarrollo normativo específico en ET. El poder disciplinario, no es ilimitado, y han de respetarse determinados principios y tenerse en cuenta el plazo de prescripción de las faltas, además de seguirse determinados procedimientos formales para su imposición, procedimientos recogidos legal o convencionalmente. Así señala la doctrina que entre los principios que deben respetarse está el de tipicidad, que supone que en ningún caso es posible imponer sanciones distintas a las previstas en las disposiciones legales o en el Convenio Colectivo aplicable. En consecuencia, para imponer una sanción disciplinaria no sólo se ha de acreditar la realización de una conducta, acción y omisión, sino que esa conducta ha de estar tipificada como merecedora de la sanción impuesta, en caso contrario la sanción es nula - STS de 8 de octubre de 1988, RJ 8107-. Con carácter general, hay que acudir a la norma convencional aplicable en cada caso, pues en la norma legal no aparece tal tipificación,

salvo para las causas de despido disciplinario. La tipificación convencional debe incorporar las acciones y omisiones que suponen faltas, distinguiendo los diversos grados, y las sanciones que llevan aparejadas. La tipificación de las infracciones debe describir acciones u omisiones necesariamente conectadas con el propio trabajo, sin que quepa reprochar o sancionar conductas ajenas a la relación laboral. La singularidad de la sanción es otro principio del derecho sancionatorio - principio de 'non bis in ídem' , lo que supone que una vez sancionada una falta laboral por el empresario, esa misma infracción -cometida por el mismo sujeto- no puede dar lugar a una sanción posterior - STS de 22 de septiembre de 1988, RJ 7096. El principio de prohibición legal de ciertas sanciones, de modo que no pueden imponerse sanciones de reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador ni multas de haber o descuento en la retribución, sin que se pueda considerar como tal la suspensión de empleo y sueldo. El principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción. Se trata del criterio de proporcionalidad que se refleja y queda concretado en la clasificación y graduación de faltas y sanciones que realizan las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables y a los que el ET remite. Este principio ha de respetarse en el momento de la tipificación de las faltas y sanciones en la negociación colectiva. Además, con posterioridad, tanto al momento de imponerse la sanción por la empleadora, como al momento del control judicial, se exige la realización de un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor -antigüedad, sanciones previas, cargo que ostenta etc. - SSTS de 2 de abril de 1992, RJ 2590, y de 18 de diciembre de 2007, Rcud. 4301/06, entre otras -. En cualquier caso, cuando el empresario decide sancionar una conducta tipificada como falta ha de ajustarse a las sanciones que el convenio asocia a la misma, pudiendo elegir entre varias, si así lo establece el mismo. De existir esta facultad de opción entre sanciones, esta recae de forma exclusiva en el empresario. Acreditada la comisión de hechos susceptibles de sanción, el empresario ha de efectuar una valoración de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le sea aplicable.

Partiendo de tales precisiones, en primer lugar en relación a las irregularidades alegadas en la instrucción del expediente contradictorio a la vista del nombramiento del Instructor designado al efecto, como se argumenta en la Sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo, no se aprecia la concurrencia de las mismas, pues lo que recoge el artículo 5 del Reglamento de Faltas y sanciones aplicable a la empresa, es que no podrá ser designado instructor el Jefe Inmediato del trabajador, y como el Instructor que fue designado, D. Jose Augusto, es Jefe de Unidad y a nivel jerárquico y por debajo del mismo

ocupan el puesto como superiores del actor varios trabajadores, hallándose así dicho instructor al menos tres niveles por encima del actor, no se infringe dicho Reglamento con el nombramiento de tal Instructor. El artículo 5 del Reglamento antes citado, es cierto que en relación al Instructor se indica que en la medida de lo posible se procurará que no sea del propio Servicio, pero además de no constar qué deba entenderse por Servicio según dicho Reglamento pues en el organigrama aportado lo que figuran son áreas de actividad siendo una de ellas la de operaciones, no prohíbe el Reglamento que el Instructor sea del mismo servicio, y dado que en este caso el Instructor designado ocupa varios niveles jerárquicos por encima del actor, de manera que no tendría relación directa con el actor en el curso ordinario de su prestación de servicios, entendemos no se compromete la garantía de imparcialidad del Instructor sin la acreditación de algún otro dato relevante que así nos lo pudiera llevar a entender y que no lo es desde luego el hecho de que el pliego de cargos se haya mantenido en cuanto a los hechos imputados, a la hora de emitirse la resolución sancionadora.

En relación a la determinación de si procedía imponer al actor sanción alguna y en su caso la proporcionalidad de la que le fue impuesta, debemos partir de los hechos que han sido declarados probados y no de los que fija la parte recurrente como si hubiéramos accedido a la revisión propuesta. Así, el hecho probado séptimo de la Sentencia señala que 'Dº Leovigildo, con DNI NUM000, prestó servicios el día 18.12.2018 en el tren n.º 1008, perteneciente al servicio nº 8N del gráfico de conducción del personal adscrito a Talleres DIRECCION000, con la unidad tren NUM001. Dicho tren, sobre las 8:46 horas, aproximadamente, efectúa su parada en el apeadero de DIRECCION001 de la Línea 1, donde en el andén del mismo había al menos cuatro personas esperando la llegada del tren para subir en él, siendo al menos una de ellas menor de edad. Dicho apeadero está con alineación recta, sin obstáculos en el andén que impida la correcta visión del maquinista. Una vez efectuada la correspondiente parada, los pasajeros se ponen de pie, cuando advierten la presencia del tren, entrando dos de los cuatro viajeros, entre ellos, un menor de edad, momento en el que el trabajador cerró las puertas cuando la tercera viajera, que tenía un pie subido al tren, intentaba acceder al mismo, teniendo que retirar rápidamente el pie. El tren continúa su marcha quedando la referida persona fuera del mismo. La señora resultó ser la madre del menor, quien hacía aspavientos e indicaciones a fin de que se abrieran las puertas del tren, lo que no fue atendido por el trabajador, llevándose dentro del tren al menor hasta la siguiente estación.' Además, señala la Sentencia de instancia en la fundamentación que del visionado del CD se aprecia que el grupo de personas que estaba sentada en los asientos debajo de la marquesina se pone en pie de manera casi inmediata cuando advierten la llegada del tren y que tras entrar dos personas en el mismo, la madre del menor

que ya había entrado tenía el pie subido en el tren y se disponía a subir y en ese momento se le cerró la puerta, indicándose que la señora pulsa el botón de apertura pero la puerta se le cierra, por lo que tiene que retirar el pie y que tanto el lugar en el que se encuentran los pasajeros como la cabina del tren están en línea recta, por lo que no pudo existir problemas de visibilidad. A la vista de tales hechos la Sentencia de instancia confirma la sanción impuesta al trabajador por la comisión de una falta muy grave, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Faltas y Sanciones de FGV que recoge como falta muy grave la imprudencia, negligencia o infracción de normas que perjudique gravemente a FGV o comprometa la seguridad de la circulación, las personas o las cosas y a lo previsto en el artículo 7 del Reglamento de Circulación, que prevé que 'tanto el personal de estaciones como el de tren, cuidarán que las operaciones de subida y bajada de viajeros se realicen en condiciones de seguridad', así como el apartado 6.1 de normas complementarias de la serie 4100 que prevé: 'El maquinista, antes de iniciar la marcha y durante la salida de la parada pondrá especial atención a través de las cámaras, a que no ha sido atrapado ningún objeto o persona a fin de evitar arrastres o incidencias en las mismas'. Tiene en cuenta también el manual de buenas prácticas que prevé que 'Antes de iniciar la marcha, compruebo, de nuevo, siempre el aspecto de la señal y al iniciar la marcha visualizo las pantallas de retrovisor por si hubiera cualquier incidente, con un viajero o se me estuviera haciendo una señal de parada a mano y evitar así un posible accidente'. Como a la vista del relato fáctico, en este caso el actor no sólo dejó a dos personas en el andén sin poder entrar en el tren, sino que además una de ellas estaba ya introduciendo un pie en el tren que al cerrarse la puerta tuvo que sacar, procediendo el actor al cierre de la puerta sin asegurarse antes de que no comprometía la seguridad de algún pasajero y además no tiene en cuenta los gestos y aspavientos de la misma para que se abriera la puerta, entendemos que los hechos que ha cometido el actor no son sólo haber dejado a unas personas en el andén como argumenta la parte recurrente alegando la desproporción de la sanción. Debe tenerse en cuenta que por muchos mecanismos de seguridad que tuviera la puerta a fin de evitar que el usuario sufriera daños por un atrapamiento de la puerta del tren, el cierre de la misma por el actor cuando la madre del menor estaba intentando entrar y con un pie ya en el tren pudo provocar una caída u otro daño en la pasajera ante lo sorpresivo del cierre de la puerta, comprometiendo así como decimos su seguridad y ello sin razón justificativa para ello pues según se recoge con valor fáctico no había problema alguno de visibilidad pues el lugar en el que estaban los pasajeros y la cabina del tren estaban en línea recta, y además el actor reconoce que vio a esos pasajeros pero sin tomar las precauciones debidas y fundado en su creencia de que no iban a entrar, decide sin asegurarse previamente de que no tenían intención de entrar y de que no había riesgo para ninguna de ellas que estaban además delante de las puertas del tren lo que no podía tener otra explicación que la de que querían

entrar en el mismo, cerrar las puertas y reiniciar la marcha. Entendemos por ello que como señala la Sentencia recurrida la citada actuación puso en peligro la seguridad de las personas, por lo que la conducta del trabajador es susceptible de ser calificada como falta muy grave en su grado mínimo a la vista de sus antecedentes laborales que fueron tenidos en cuenta a tal efecto. No apreciamos por ello que la Sentencia recurrida haya incurrido en las infracciones denunciadas y debemos confirmar la misma previa desestimación del recurso, pues en cuanto a la alegada discriminación por haber resuelto la demandada de forma diversa calificando los hechos como falta leve ante los mismos hechos, no consta que como se alega por el recurrente ante los mismos hechos y circunstancias aquí acaecidos que como decimos no fueron simplemente dejar unos pasajeros en el andén, haya entendido la demandada que se había cometido una falta leve, por lo que no podemos apreciar ni la discriminación ni la arbitrariedad ni desproporción alegada en el escrito de recurso.

En consecuencia desestimamos el recurso formulado y confirmamos la Sentencia de instancia.

Todo ello sin costas dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Alicante en autos número 585/2019 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA sobre SANCIÓN debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de

trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0614 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de junio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.