Sentencia SOCIAL Nº 1821/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01821/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002938
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001412 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000734 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fulgencio
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1821/18
En OVIEDO, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ,
Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001412 /2018, formalizado por D.Indalecio Talavera Salomón nombre
y representación de Fulgencio , contra la sentencia número 83 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de

GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000734 /2017, seguidos a instancia de Fulgencio frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el ILMO SR. D.JESUS
MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fulgencio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 83 /2018, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Fulgencio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General. Su profesión habitual es la de conductor repartidor.

2º.- ·El actor cotizó, como funcionario de Correos y Telégrafos durante 18 años, 9 meses y 23 días.

3º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 12 de septiembre de 2017, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 15 de septiembre de 2017, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente. En la resolución se indicaba que el actor no cumplía con el requisito de la carencia para lucrar la prestación solicitada.

4º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 9 de octubre de 2017, cuya resolución recayó el 8 de noviembre de 2017, desestimándola, pero reconociendo que sí reunía el periodo mínimo de cotización para causar la pensión de incapacidad permanente.

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 792,04 euros y, para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos económicos habrá de ir fijada al 12 de septiembre de 2017.

6º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Infección por VIH diagnosticado en 1998 y a tratamiento desde hace años. Clasificación actual SIDA C3. En junio de 2017 tenía carga viral de 17.949 copias y 273 CD4.

- Linfoma de Hodgkin diagnosticado en octubre de 2016, en estadio IV-B, con infiltración de médula ósea y afectación ósea multifocal en PET-TC. Astenia y herpes zóster asociados, así como parestesias distales en las extremidades. Tratamiento con carbedilol.

- Diagnosticado en 2013 de trastorno depresivo mayor grave con síntomas psicóticos y de trastorno de la personalidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Fulgencio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fulgencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 1 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor repartidor, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, nacido en el año 1971, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, en el de incapacidad permanente total para su profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados considerados, se alza en suplicación la representación letrada del demandante y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revocación de la misma y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora de 792,04 euros o, en otro caso, total para su profesión u oficio habitual.



SEGUNDO.- Denuncia el letrado recurrente, en el motivo único de su recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto establece la Deposición Transitoria vigésimo sexta de dicho cuerpo legal.

Después de reproducir literalmente el informe pericial emitido por el Dr. Victorino , añade que parece evidente, como indica el especialista, que con estas las patologías crónicas, graves e impeditivas, que se agravan y retroalimentan mutuamente, su patrocinado no se halla en condiciones de realizar ningún tipo de actividad laboral con los requerimientos mínimos de rendimiento económico.

La situación patológica que padece el demandante se concreta en el fundamento de derecho segundo de la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: infección VIH estadio C· (CDA: 273 -20%), sometido a tratamiento antirretrovial; linfoma de Hodgkin clásico asociado estadio IVB sometido a quimioterapia intensiva (ABVD), en remisión completa. Trastorno adaptativo.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art.

194 de la Ley General de la Seguridad Social ( texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ), que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social , prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4 ), y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art.194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

En otras palabras, las enfermedades, por graves que puedan ser, no son, como decimos, causa de incapacidad, sino las secuelas que ellas producen, de forma que, por ejemplo, un proceso canceroso malignizado, por grave que parezca, no es incapacitante si se ha producido una remisión de la enfermedad y, a la inversa, cualquier dolencia que pueda parecer nimia puede ser incapacitante si afecta en mayor medida.

Es decir, el diagnóstico de una enfermedad no es criterio de valoración en sí mismo, porque las pautas de apreciación de la discapacidad se fundamentan, más que en el alcance de la deficiencia, en su efecto sobre la aptitud para llevar a cabo las actividades profesionales de que se trate.

En suma, no es la gravedad de la dolencia, carcinoma, lo que justifica la invalidez en el grado pretendido, sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener, por ello debe distinguirse la gravedad de una enfermedad de sus consecuencias funcionales, porque la remisión total o parcial de la patología puede suponer, a pesar de su inicial gravedad, el mantenimiento de las aptitudes para el ejercicio profesional.

En el supuesto considerado el actor, con antecedentes de una infección por VIH en 1998, se halla incluido en la categoría clínica 3C, tras el abandono del tratamiento antirretroviral durante varios años, se reintrodujo en el 2103; siendo diagnosticado en octubre de 2916 de linfoma de Hodgkin clásico estadio avanzado (IV-B), recibiendo tratamiento quimioterapico según protocolo ABVD. Completado el ciclo una tomografía computada de mayo de 2017 era informada como: desaparición de todas las lesiones descritas en el diagnostico, compatible con respuesta metabólica completa (nivel 1 de la escala Deauville).

Al tiempo de la evaluación, en agosto de 2017, la enfermedad, grave en si mismo considerada, se hallaba en remisión completa y el estado del actor era bueno, de forma que, bien que refería astenia y fatigabilidad leves y una neuropatía sensitiva en los dedos de las manos, como secuela residual de la quimioterapia, la exploración física resulto completamente funcional: realiza marcha autónoma, sin claudicación; auscultación cardio- pulmonar con ritmos conservados, sin disnea, edemas periféricos o adenopatías; el balance articular y muscular de las extremidades inferiores se halla conservado, y lo propio cabe decir de las superiores con balance articular conservado en todos los dedos de las manos; por lo que, sin perjuicio de los controles semestrales periódicos en consultas externas para vigilar las posibles recaídas, la dolencia analizada no justifica la incapacidad absoluta definida.

La anterior conclusión no queda enervada por el hecho de haber recibido tratamiento psiquiátrico en el año 2013 bajo el diagnostico de trastorno depresivo mayor grave, pues lo cierto es que cinco años después no se mantiene el mismo y no se acredita que el actor precise tratamiento médico o farmacológico alguno por esta causa, como bien reseña la sentencia de instancia y corrobora la exploración practicada por el facultativo del EVI que nos habla de un sujeto abordable, de aspecto correcto, sin signos externos de ansiedad o irritabilidad y un discurso espontaneo con buen tono.

Ahora bien la de conductor-repartidor es una profesión de esfuerzo, y los médicos que tratan al paciente, en vistas a la toxicidad residual de la quimioterapia, desaconsejan la realización de esfuerzos físicos, criterio que asimismo hace suyo el facultativo del EVI que habla de limitaciones para realizar esfuerzos moderados o intensos y para asumir tareas de riesgo y qué duda cabe que ambos requerimientos se hallan presentes en una profesión como la considerada; en consecuencia, sin perjuicio de la revisión que la Gestora pueda acordar en un futuro, lo cierto es que al tiempo de la evaluación médica, el actor se hallaba impedido para desempeñar su oficio habitual.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 792,04 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 12 de septiembre de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal quinto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S . y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Fulgencio , contra la sentencia de 23 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 734/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 792,04 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 12 de septiembre de 2017 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.