Sentencia SOCIAL Nº 1821/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 866/20 -Negociado H Sent. Núm. 1821/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 24 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1821 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS-INSS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 143/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leopoldo contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/11/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 -57, figura afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones ambulante de la ONCE en la localidad de San José del Valle.



SEGUNDO.- El actor tiene secuelas poliomelíticas de la infancia. Tuvo baja por incapacidad temporal, siendo de alta el 27-2-17 por la Inspección médica.

Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió dictamen por el EVI, con el siguiente juicio diagnóstico: 'secuelas de poliomelitis en MID. Protusiones C3-C4, C4-C5, y C5-C6 que contactan en el cordón, sobre todo a nivel C5-C6 (leve mielopatía). Mínimas protusiones L3-L4 y L5-S1. Protusión L4-L5 con afectación foraminal izda. Gonartrosis derecha leve-moderada. STC derecho leve. FX EDR DC'. Y limitaciones orgánicas y funcionales: 'según manual de actuación para médicos del INSS (grado 0 a 4) limitación osteoarticular de columna cervical grado 2. limitación osteoarticular de columna lumbar y rodilla derecha grado funcional 2/4'.



TERCERO.- Por resolución de fecha 26-6-17 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente.



CUARTO.- La parte demandante presenta las lesiones: patología del sistema músculo esquelético-raquis: espondiloartropatía degenerativa cervical con osteofitos de C3 a C6 con ligeros signos de mielopatía comprensiva con estrechamiento del canal medular central y foraminal, con ligero efecto masa sobre el cordón medular; espondiloartropatía degenerativa en columna dorsal con osteocondrosis y osteofitos anteromediales a nivel proximal y medio; y espondiloartropatía degenerativa de L3 a S1 con artropatía facetaria lumbar. Esta patología produce dolor frecuente que se agrava con los esfuerzos. Tiene un grado funcional 2, y le impide actividades de muy importante requerimientos sobre el segmento cervical, dorsal o lumbar, no pudiendo realizar grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexo extensión continuado lumbar o movilización de grandes cargas.

Patología del sistema músculo esquelético-miembros inferiores: secuelas de poliomelitis, que han producido dismetría de miembros inferiores, con basculación de pelvis; y artrosis de rodilla evolucionada con afectación de compartimento femorotibial y femoropatelar. En febrero de 2017 padecía una tendinopatía de tibial posterior en tobillo derecho con signos inflamatorios. Tuvo rehabilitación con escasa mejoría tras dicho tratamiento.

Esta patología de los miembros inferiores se encuentra en el grado funcional 2, que limita para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, escaleras, cargar pesos y trabajar en cuclillas patología del sistema auditivo: oído derecho: hipoacusia de 60 dB en agudos, resto de frecuencias con déficit de 20-25 dB y oído izquierdo: hipoacusia de 80 dB que llega a ser de 90 en agudos; cirugía por colesteatoma reintervenida con ocupación de cavidad por tejidos blandos. Esta patología se encuentra en el grado funcional 2.

Patología de muñeca derecha con un atrapamiento leve de las fibras sensitivas del nervio mediano, que susceptible de cirugía y no implica limitaciones funcionales.

Patología cardiológica con hipertrofia concéntrica y fibrosis aórtica sin estenosis significativa, ello supone 1° funcional 1.



QUINTO.- El actor ha continuado prestando sus servicios para la ONCE.



SEXTO.- Se presentó reclamación previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, en la que se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones ambulante de la ONCE, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, y articula su recurso a través de un único motivo de censura jurídica amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la jurisdicción social.



SEGUNDO.- Con el indicado sustento procesal, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 y Disposición Transitoria 26ª del Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social, Real Decreto legislativo 8/2015 y artículos 11 y 12 de la orden de 15 de abril de 1969; manifestando su expresa conformidad con el relato de hechos probados, se muestra disconforme con la valoración realizada por la juzgadora de instancia de las dolencias y limitaciones que aquejan al actor y de su repercusión en la profesión habitual ejercida.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual en su apartado 4, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Como recordaba al respecto, la STS de 26-10-16 (RCUD 1267/2015), la delimitación de la profesión habitual no debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador esté cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989, 259),23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093)-rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 (RJ 2005, 6134)-rcud. 998/2004-); y en el presente supuesto, el actor tenía como profesión habitual la de vendedor de cupones; dentro de dicha profesión, que en todo caso se encuadra en el grupo profesional I del Convenio de la ONCE, 'personal vendedor', estaba asignado a un puesto ambulante.

Debemos recordar aquí que la configuración de la incapacidad permanente en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total.



TERCERO.- En la Guía de Valoración profesional que utilizamos como orientativa, se incluye en el mismo código CNO-11: 4442, a los vendedores de lotería en kioscos, y a los ambulantes, y dentro de los requerimientos que tal profesión exige, se incluye: - Sedestación, de grado 3 (media-alta intensidad o exigencia).

- Bipedestación estática y dinámica, de grado 1(baja intensidad o exigencia) ; los requerimientos de carga física son de grado 1 ; y los de carga biomecánica, en los que se valoran los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en función del porcentaje de la jornada laboral que exige el movimiento o postura, son de grado 1 (cadera, rodilla, tobillo, pie) o 2 (c.cervical y dorsolumbar). El grado 1 implica un porcentaje de la jornada del 0-20; y el grado 2 implica un porcentaje de jornada del 21-40.

Con ello, ponemos de manifesto que la profesión del actor, en contra de lo que razona la juzgadora de instancia, no requiere una continua deambulación y bipedestación. El hecho de ser ambulante únicamente supone que no tiene un puesto fijo de venta, y no que haya de estar deambulando de un sitio a otro durante su jornada; pero los requerimientos de bipedestación y de deambulación son de baja intensidad o exigencia.

Dicho lo anterior, el cuadro clínico que el actor presenta, se refleja en el ordinal tercero, que refiere: patología del sistema musculo esquelético -raquis, con limitaciones en grado funcional 3; impidiéndole actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento cervical, dorsal o lumbar, no pudiendo realizar grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar o movilización de grandes cargas.

En miembros inferiores, se reflejan como secuelas de la poliomielitis que padeció en la infancia, una dismetría de miembros inferiores, artrosis de rodilla evolucionada, tendinopatía tibial; y se encuadra dentro del Grado funcional 2, con limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, escaleras, cargar pesos y trabajar en cuclillas.

El déficit auditivo, que se califica de grado funcional 2 implicaría limitación para conducción profesional de vehículos o para aquellas profesiones en las que se exija un perfecto nivel de audición.

No presenta limitaciones derivadas de la patología de la muñeca, y las limitaciones cardiológicas, son de grado 1, lo que implica una discapacidad para requerimientos muy específicos o para cargas físicas extenuantes, competitivas, etc (grado 4 de la Guía de Valoración profesional); y lo cierto es que los requerimientos de carga física en la profesión del actor son de grado 1 (baja intensidad o exigencia).

De lo expuesto se deduce por tanto, compartiendo el criterio del recurrente, que con la patología objetivada y las limitaciones expuestas que aquejan al actor, éste puede desempeñar con profesionalidad y eficacia las fundamentales tareas de su profesión habitual, de vendedor de cupones, que según la guía de valoración profesional consisten en el cobro y abono de las apuestas con arreglo a los resultados de loterías en ventanillas, mostradores, kioscos, o en la calle, si se trata de vendedores ambulantes. Tareas para las que no se exigen unos requerimientos físicos elevados, como hemos analizado. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, estimando el presente recurso formulado por el INSS; y con desestimación de la demanda inicial, procede absolver al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de fecha 13/11/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera (Cáidz) en virtud de demanda sobre 'Incapacidad-Grado' formulada por D. Leopoldo contra el INSS-TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial del actor, absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0866-20 especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0866.20].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.