Encabezamiento
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Recurso de suplicación 544/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000544/2021
Ilmas. Sras.
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a uno de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001821/2021
En el recurso de suplicación 000544/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA, en los autos 000116/2020, seguidos sobre despido y cantidad, a instancia de Dª Carina asistida por la Graduada Social Dª Pilar León Minguez, contra HOUSAGE SL asistido por la Letrada Dª Anna Zhukova Guz y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandado HOUSAGE SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por Dña. Carina frente a la empresa HOUSAGE SL, habiendo sido llamado el FOGASA., declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos de 27 de noviembre de 2.019, condenado a la empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días mediante escrito o comparecencia en la secretaría del Juzgado, readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Resolución (85,94 euros/día) o la indemnice en cuantía de 4.490,36 euros en concepto de indemnización. Que estimando la demanda de CANTIDAD deducida entre las mismas partes debo condenar y condeno a la empresa HOUSAGE SL a abonar a la actora Dña. Carina la cantidad de 3.523,51 euros, devengando las sumas de carácter salarial el 10 % y las de naturaleza extrasalarial el interés legal del dinero Con la responsabilidad que en forma legal y subsidiaria corresponda al FOGASA. '.
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' PRIMERO.- La trabajadora demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 8 de mayo de 2018, desempeñando las funciones de Jefa de Administración, con salario diario bruto de 85.94 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Convenio Colectivo de aplicación el Estatal para la Empresa de Gestión y Mediación Inmobiliaria y sus tablas salariales. Documental ramal probatorio parte demandante. Doc. nº 6,7,8 SEGUNDO.- La trabajadora estuvo de baja por IT desde el 5 de noviembre de 2019 al 22 de noviembre de 2019. Ramal probatorio parte demandante. Doc. nº 9 a 14 La empresa mediante burofax fechado el 22 de noviembre de 2019 comunicó a la trabajadora su despido por causas disciplinarias amparadas en el artículo 49.3 del mentado Convenio de aplicación. Dicho documento le fue notificado a la trabajadora demandante en fecha 27 de noviembre de 2019. Documental ramal probatorio demandante, el cual se da íntegramente por reproducido. Doc. nº 1 a 5, 18 a 22. TERCERO.- Por Decreto de fecha 13 de febrero de 2020 se requirió a la parte demandante para que optara por la acción de despido o por la de cantidad instada en demanda, atendiendo a que al despido únicamente se podrá acumular la reclamación de salarios de mes de noviembre, entendiendo por salarios las remuneraciones que corresponden por los servicios que la actora prestó durante los días en que no estuvo de baja médica en el mes de noviembre y las vacaciones, por ser el 'finiquito'. Es por ello, por lo que la empresa adeuda a la trabajadora demandante las siguientes cantidades: -Nómina noviembre 2019: 773,43 euros -Vacaciones no disfrutadas: 2750,08 euros TOTAL: 3.523,51 euros CUARTO.- La trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representantes de los trabajadores. QUINTO.- Consta agotada la vía administrativa previa.'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada HOUSAGE SL que fue impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda, declara la improcedencia del despido de efectos del 27 de noviembre del 2019 y condena a la empresa a abonar a la actora la suma de 3.523,51 euros más el recargo del 10% en concepto de mora en el pago, se alza la entidad demandada HOUSAGE SL interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora, en el que solicita se acojan las pretensiones del escrito de recurso y se declare la procedencia del despido disciplinario.
SEGUNDO.- En primer término, en cuanto a la alegación de la parte actora al impugnar el recurso señalando que no debió admitirse el recurso de suplicación dada la insuficiencia de consignación y la falta de subsanación de tal defecto, señalar que lo que consta en autos es que efectivamente la empresa en un primer momento consignó las cantidades fijadas en el fallo de la Sentencia por principal de indemnización y salarios pero no consignó el recargo del 10% en concepto de mora en el pago respecto de los conceptos salariales. A la vista de ello, la parte actora presentó un escrito en tal sentido alegando que debía subsanarse tal defecto pero el Juzgado de Instancia no acordó nada al respecto limitándose a unir el escrito. Como se trata de un defecto subsanable pues lo que se ha producido es una consignación insuficiente para poder recurrir la Sentencia de instancia, el Juzgado de instancia debió dar traslado en tal sentido a la empresa para que subsanase dicho defecto, lo que no hizo. Pero como la Sala, en este trámite de recurso de suplicación a fin de subsanar la inactividad del Juzgado ha requerido a la empresa para que procediera a completar la consignación efectuada en su día y así lo ha realizado la empresa dentro del plazo al efecto concedido, entendemos que no se ha producido infracción alguna al admitir el recurso de suplicación y que debe entrarse a conocer del recurso formulado.
TERCERO.-Alega en primer término la parte recurrente dos cuestiones previas que no encuadra en motivo alguno de los recogidos en el artículo 193LRJS , realizando en la primera alegaciones acerca de su falta de comparecencia al acto de juicio y solicitando en el segundo la admisión de determinados documentos referidos al procedimiento penal seguido frente a la actora por los mismos hechos objeto de este procedimiento y a la que ya se ha dado respuesta por la Sala en resolución aparte. En cuanto a la primera cuestión planteada alega la demandada que el derecho de defensa de dicha parte se ha visto gravemente perturbado por la imposibilidad de comparecer al procedimiento hasta prácticamente la conclusión del mismo, señalando que ese trastorno se debe a que el Juzgado de instancia no demostró una excesiva diligencia a la hora de cumplir el mandato legal contenido en el artículo 53-1 de la LRJS de agotar todas las posibles vías para la práctica de notificaciones. Se argumenta que con motivo de la pandemia la oficina de la demandada en Valencia ha permanecido cerrada pasando los trabajadores a realizar sus funciones en la modalidad de trabajo a distancia y que para poder atender las notificaciones se había facilitado un correo electrónico y un teléfono a la puerta de entrada de la oficina, medios permitidos por el artículo 56LRJS y que no fueron utilizados por el Juzgado. Pese a tales alegaciones no interesa la nulidad de actuaciones y que se vuelva a celebrar el acto de juicio, no enmarca dichas alegaciones en alguno de los motivos del artículo 193LRJS y además tales argumentos los enuncia antes de señalar los motivos de recurso de manera que estaríamos ante meras alegaciones sin incidencia alguna en el resultado del recurso. Sin embargo, aun entendiendo que se esté formulando un motivo de los recogidos en el apartado a) del artículo 193LRJS y que lo que se alegan son infracciones procesales que habrían producido indefensión a la parte, consideramos a la vista de las actuaciones que el Juzgado llevó a cabo la diligencia exigible a fin de citar a la empresa a los actos de conciliación y juicio, intentando la misma en primer término por correo certificado con acuse de recibo, al resultar negativa intentando realizarla a través del Servicio común de notificaciones y embargos en los domicilios que le fueron facilitados, resultando también negativa, se dio traslado a la parte actora por si conocía otro domicilio y se realizaron averiguaciones domiciliarias por parte del Juzgado, y además de llevarse a cabo la citación por edictos se intentó también la misma a través del administrador de la empresa que figuraba en el Registro mercantil y en el domicilio que en tal registro figuraba, pero resultó también negativa. De este modo se intentó citar a la empresa a través de todos los domicilios conocidos y de acuerdo con lo previsto en el precepto citado pero al resultar en todos ellos negativa la citación se tuvo que acudir a la citación por edictos, no habiendo infringido el Juzgado de instancia norma alguna de procedimiento que pudiera llevar a declarar la nulidad de actuaciones. De hecho consta que tras la celebración del acto de juicio y antes de que se dictara Sentencia, sin que conste a través de qué medio tuvo conocimiento la empresa de la celebración de tal acto de juicio, se personó la empresa en el Juzgado de instancia a través de Procurador y ni tan siquiera alegó algún tipo de defecto en la citación, ni la nulidad de actuaciones limitándose a solicitar la grabación del acto de juicio. Indica la empresa que con motivo de la pandemia ocasionada por el COVID 19, los empleados teletrabajaban y que se indicó un correo y un teléfono en la puerta de las oficinas y aunque no se duda que optara la empresa por el teletrabajo no adoptó las medidas necesarias para que la empresa pudiera ser localizada de alguna forma y por ello pese a que se intentó la citación por el Juzgado agotando todos los medios posibles, no fue posible realizar la misma. En consecuencia no se advierte infracción alguna de las normas procesales y entendemos que la citación a la empresa se realizó en legal forma, pese a lo cual la misma no compareció al acto de juicio.
CUARTO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193LRJS solicita la parte demandada recurrente la revisión de los hechos declarados probados y a tal efecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-diciembre-2014 (rco 147/2014 , Pleno), que ' Con carácter general y para los ... motivos de revisión de hechos probados debe recordarse la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el alcance de la misma en el recurso de casación, viene establecida en reiteradas sentencias de la siguiente forma que resume nuestra reciente STS de 23 de septiembre de 2.014 (recurso 231/2013 ): Tal y como se desprende de la doctrina contenida en las SSTS 28/05/13 -rco 5/2012 -, 03/07/13 - rco 88/2012 ,14/02/2014 (rec. 37/2013 ) y otras muchas, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207LRJSsólo acepta -en la casación laboral común o clásica- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba 'basado en documentos obrantes en autos y que demuestren la equivocación del juzgador' ( SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -). Por eso ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal del art. 207.d) LRJSy hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 - ).Igualmente hay que rechazar la habilidad revisora de la prueba pericial, que no está contemplada en la LRJS como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación. [ art. 193.b LRJS]. Adicionalmente, la supletoriaLey de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', debiendo la Sala de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada ( STS 26/01/10 - rco 45/09 -). En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -).c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 20/03/12 - rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.Por su parte la sentencia de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ha establecido también criterios de interés:a) El amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 - ... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 - rco 11/11-).b) El hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3 LECiv, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -; ... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).c) La revisión fáctica no puede fundarse - salvo en supuestos de error palmario - en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 - rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).d) Debe descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -)'.
Partiendo de tales criterios Jurisprudenciales, la primera de las revisiones propuestas interesa que en el hecho probado primero se modifique tanto la categoría como el salario de la trabajadora, para recoger la categoría y el salario que se recoge en el contrato de trabajo y en las nóminas aportadas. El motivo tercero del escrito de recurso precisamente está relacionado con esta revisión fáctica propuesta, pues pese a que enuncia tal motivo encuadrándolo dentro del apartado c) del artículo 193LRJS, procede a analizar la facultad del órgano sentenciador de tener por confesa a la parte que no comparece a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, alegando la infracción por aplicación errónea del artículo 217 LEC y del artículo 91LRJS, preceptos que tienen un carácter procesal por lo que alegación debió encuadrarse en el apartado a) del artículo 193LRJS, lo que no impide que pueda entrarse a conocer de tal alegación al hacer constar de forma clara y suficiente la petición que formula. Tales motivos de recurso en todo caso se encuentran relacionados pues lo que se afirma al interesar la revisión fáctica es que no se practicó prueba acerca de esa categoría superior que se alegaba en la demanda que no se corresponde con lo que refleja la documental aportada por la propia parte actora y en el referido motivo tercero lo que se alega invocando la STS de 21 de abril del 2015 es que la Sentencia no declara qué hechos estima probados en relación a la categoría y salario superior y no menciona razón alguna que le haya llevado a tal convicción y que no cabe una declaración genérica fundamentada en tal sentido. En la demanda la actora alegaba que pese a que la categoría recogida en el contrato de trabajo era la de administrativo comercial grupo de cotización 5, las funciones que realizaba eran las de Jefe Administrativo grupo I, por lo que considera que su salario debía corresponderse con tal categoría profesional, pero no detalla ni describe en forma alguna cuáles eran las funciones que desarrollaba en la empresa. La Sentencia recurrida, en el hecho probado primero, afirma que la actora desempeñaba funciones de Jefa de Administración con un salario bruto diario de 85,94 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras sin hacerse constar en ninguno de los hechos probados ni en la fundamentación cuáles eran las funciones concretas que la actora desarrollaba y que dan lugar a que deba encuadrarse a la trabajadora pese a lo que se desprende del contrato y de las nóminas aportadas que reflejan otra categoría, en la categoría de Jefe Administrativo y en el fundamento de derecho primero la Sentencia recurrida señala que los hechos que se declaran probados lo han sido con base en la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada, citando al efecto los documentos aportados por la parte actora así como el interrogatorio de la parte demandada teniéndola por confesa ante su incomparecencia, y en los mismos términos se pronuncia el fundamento de derecho cuarto al señalar que se accede íntegramente a las reclamaciones que se demandan a la vista de la apreciación conjunta de la prueba practicada y la prueba de interrogatorio de parte. La Sentencia del Tribunal Supremo citada por la parte recurrente, así la dictada el 21 de abril del 2015 (Rec 296/2014) se pronuncia en los siguientes términos en relación a la prueba de interrogatorio de parte y a la posibilidad de tener a la empresa por confesa: ' No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2LRJS) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para ' probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2LEC), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2LRJS: '... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').'
En el presente caso, la Sentencia de instancia lo que hace en el hecho probado primero es una apreciación jurídica predeterminante del fallo pues señala que la actora realizaba funciones de Jefe Administrativo pero sin embargo teniendo en cuenta que la categoría asignada en el contrato y en las nóminas era una diferente, no recoge cuáles eran esas funciones que realizaba y que le llevan a considerar que la categoría que le corresponde es la solicitada en la demanda y tampoco realiza argumentación alguna de la que se pueda desprender la razón por la que le atribuye esa categoría superior. De hecho, en la demanda como hemos indicado, tampoco se recoge cuáles eran esas funciones que realizaba a fin de que pueda valorarse de acuerdo con lo previsto en el Convenio colectivo de aplicación que a la vista de las mismas le corresponde esa otra categoría, y si no se hacen constar hechos como tales que considere han resultado acreditados a través del interrogatorio de la empresa sino directamente apreciaciones jurídicas y no se realiza tampoco en la fundamentación motivación alguna aclarando porqué le corresponde tal categoría profesional, entendemos que sí se han vulnerado las normas procesales alegadas ya que a la empresa se le podría tener por confesa en relación con hechos alegados en la demanda y respecto de los que no ha comparecido a declarar pero no sobre apreciaciones y valoraciones jurídicas que es lo que supone la consideración de que en realidad se le debió asignar una categoría superior. Además tal vulneración lo que conlleva es que deba dejarse sin efecto la aplicación de la ficta confessio llevada a cabo en la Sentencia y que deba accederse a la revisión fáctica formulada y fundada en el contrato de trabajo y en las nóminas aportadas por la propia trabajadora, accediendo así a revisar el hecho probado primero para hacer constar que la categoría profesional de la actora es la de administrativa comercial y su salario diario el que recogen las nóminas y que alega la parte recurrente de 76,29 euros diarios.
La segunda revisión propuesta referida al hecho probado tercero, solicita se modifiquen las cantidades que en el mismo considera la Sentencia recurrida como adeudadas a la trabajadora y como lo que se recoge en tal hecho probado son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y así que la empresa le adeuda determinadas cantidades y tales conceptos deben formar parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia, debe considerarse que tales afirmaciones forman parte de tal fundamentación y que la revisión fáctica interesada, en consecuencia forma parte también de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas y entendiendo que la empresa se apoya en los mismos preceptos legales citados en la Sentencia recurrida, así el artículo 4 ET y el artículo 26 de ese mismo cuerpo legal, al haberse revisado el hecho probado primero se ha fijado un salario inferior para la trabajadora, y derivado de ello las cantidades que corresponden a la trabajadora por los conceptos indicados en la Sentencia asciende a la suma de 228,87 euros por los tres días del noviembre que son los que el propio Juzgado entendió que podía reclamar la trabajadora pues luego inició un proceso de baja por incapacidad temporal y la suma de 1.907,25 euros por las vacaciones no disfrutadas, y así en total la suma que le corresponde, cuyo abono no ha acreditado la parte recurrente y a la que por ello tiene derecho la actora asciende a 2.136,05 euros, y no la que aprecia la Sentencia recurrida.
QUINTO.-Habiendo admitido la Sala la documental aportada por la empresa tras la celebración del acto de juicio y la Sentencia recurrida, se concedió plazo a la parte recurrente a fin de que pudiera complementar el recurso y a tal efecto la empresa en el escrito que presenta aunque el apartado primero de tal escrito no se enmarca en motivo alguno de los recogidos en el artículo 193LRJS, debemos entender que lo que interesa dicha parte es que se recoja el contenido de la Sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial el 25 de marzo del 2021 que se dicta tras la conformidad alcanzada con la acusada ahora demandante, por lo que accedemos a incorporar el contenido de dicha Sentencia como un hecho probado de la Sentencia recurrida, dando por reproducido el contenido íntegro de la misma.
SEXTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS como ya hemos indicado, por un lado formulaba la empresa recurrente un motivo de recurso, el tercero, en el que en realidad alegaba infracciones procesales referidas a la aplicación de la ficta confessio y que ya hemos resuelto en los anteriores motivos planteados y formulaba también un cuarto motivo de recurso en el que denuncia la infracción por aplicación errónea del artículo 55ET, artículos 49 y 50 del Convenio colectivo de aplicación y cita asimismo una Sentencia de esta Sala la número 218 de fecha 3 de febrero del 2015. Se alega así que se cumplieron todos los requisitos previstos en la normativa para la remisión de la carta de despido, que la misma contiene los hechos que la motivan enumerados y explicados de forma muy detallada y la fecha en la que el despido tendrá efectos. Se argumenta que los artículos 49 y 50 del Convenio colectivo de aplicación, el estatal de las empresas de gestión y mediación inmobiliaria definen como una falta muy grave el comportamiento de la trabajadora y que por ello no cabe declarar improcedente el despido acordado por la demandada. Tras dar traslado a la empresa a fin de complementar el recurso tras la admisión de la Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Valencia, la parte recurrente vuelve a alegar esas mismas infracciones señalando que los hechos enumerados en la carta de despido son los que fueron reconocidos como ciertos por la propia demandante en el procedimiento penal, por lo que tal procedimiento finalizó con sentencia de conformidad. Se cita una Sentencia del Tribunal Supremo, la 84/2020 de 6 de febrero, aunque no indica de que Sala para considerar que la Jurisprudencia atribuye a la Sentencia penal aunque no produzca cosa juzgada, el efecto de conformar un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y reitera la cita de la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero del 2015 para afirmar que la gravedad de la conducta de la demandante justificaba la decisión extintiva adoptada por la empresa.
En el presente caso la actora es despedida por la empresa mediante carta de despido en la que se le imputa la infracción muy grave prevista en los artículos 49 y 50 del Convenio colectivo de aplicación, reflejando al efecto como hechos que el día 5 de noviembre, al acceder al extracto bancario de la cuenta de la empresa en la Entidad Caixabank con IBAN NUM000 descubrieron una serie de transferencias bancarias realizadas por la actora en el periodo comprendido entre el 24 y el 31 de octubre del 2019 sin motivo alguno a diferentes cuentas bancarias totalmente desconocidas y ajenas a la empresa. Se indica en la carta que el día 4 de noviembre la actora mandó un mensaje a la empresa informando de que estaba ingresada en el hospital y que en relación a las transferencias tras indagar han comprobado que la actora aprovechándose de los poderes notariales que la empresa le había otorgado para poder desarrollar su trabajo y que le facultaban para realizar actos de disposición con las cuentas de la empresa, estando autorizada y disponiendo de la clave hasta el límite de 2.000 euros mensuales, había realizado doce transferencias a diferentes cuentas corrientes superando el referido límite mensual, en concreto por un importe de 63.810 euros. A continuación se detallan las transferencias realizadas por la actora y así en primer lugar las realizadas a la cuenta corriente finalizada en 7904 de la Entidad ING BANK de la calle San Vicente Martir en las fechas 24 y 25 de octubre por los importes que detalla en la carta de despido, ascendiendo el importe transferido a dichas cuentas a la suma de 9. 100 euros. Luego se detallan las transferencias realizadas a la Entidad BANKIA de la Calle Ramón Llull, en concreto a la cuenta finalizada en NUM001 los días 25, 26, 28, 29 y 31 de octubre por un importe total de 48.710 euros y finalmente se citan otras dos transferencias realizadas el 28 de octubre a la cuenta finalizada en NUM002 de la entidad BBVA por importe total de 6.000 euros, imputándole a la vista de ello transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.
Tras la incorporación de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, entre los hechos a valorar para calificar la decisión extintiva adoptada, se encuentra dicho pronunciamiento judicial de fecha 25 de marzo del 2021 en el que se hace constar en el apartado de los hechos probados que: 'Por expresa conformidad de las partes se declara probado que la acusada Carina, con DNI número NUM003, de 29 años de edad y sin antecedentes penales, venía prestando servicios laborales como comercial administrativa para la entidad 'HOUSTAGE, S.L.' en la sucursal de la misma en Valencia, dedicada a la intermediación inmobiliaria. En tal condición, tenía acceso en la forma que se dirá, a las cuentas de la sociedad para subvenir a los pagos y obligaciones de la misma. Guiada por la mantenida intención de procurarse un ilícito beneficio propio a costa de su principal, realizó las siguientes operaciones: Al tener acceso y capacidad de disposición de la cuenta titularidad de 'HOUSTAGE, S.L.' por estar apoderada en la entidad Caixabankcon número NUM004, efectuó transferencias con destino a las cuentas de las que la acusada era titular en las siguientes entidades: Bankia, número de cuenta NUM005, a la que realizó traspasos por un importe conjunto de 62.753 euros entre el 9 de agosto y el 21 de octubre de 2019. BBVA, número de cuenta NUM006, a la que realizó transferencias por un importe conjunto de 12.800 euros entre el 9 de agosto y el 28 de octubre de 2019. ING, número de cuenta NUM007, a la que realizó transferencias por un importe de 33.225,77 euros entre los días 16 de julio y 25 de octubre de 2019. Asimismo, de la cuenta de la entidad BBVA con número NUM008, de la que tenía acceso a las claves y contraseñas, necesitaba para concluir la disposición que el administrador único de la empresa le diera el código de verificación remitido para confirmar la operación, lo que éste, en la creencia de que se trataba de operaciones propias del tráfico de la empresa, se las transmitía a la acusada, que de esta forma consumó también las transferencias a sus mentadas cuentas por un importe total de 3.775 euros. Ello no obstante, el marido de la investigada, Florentino, ha efectuado a su vez transferencias de sus propias cuentas corrientes a la cuenta de Caixabankpor importe de 12.700 euros, al ser conocedor de la existencia del descubierto que había hecho la acusada, mientras que ésta, a fin de que no se advirtieran por su principal sus maniobras, realizó transferencias a favor de ésta por un importe conjunto de 6.700 euros. El perjuicio total causado a 'HOUSTAGE, S.L.' por la conducta defraudatoria de la acusada asciende a 93.702,74 euros.'
A la vista de lo expuesto se advierte como los hechos objeto de la condena en la Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Valencia y que se fijaron así por expresa conformidad de la demandante, se refieren precisamente a los mismos hechos que dieron lugar a la comunicación de la carta de despido por parte de la empresa, así en concreto se le condena por un delito de apropiación indebida de un total de 93.702,74 euros de la empresa a través de la mecánica referida en la carta de despido y así realizando transferencias de las cuentas de la empresa a cuentas de la titularidad de la actora aprovechando que tenía poderes y claves para actuar con las mismas, refiriéndose precisamente a las mismas cuentas de titularidad de la actora que se detallan en la carta de despido. Es cierto que los movimientos a los que se refiere la carta de despido no coinciden exactamente con los recogidos como probados en la Sentencia condenatoria penal que por otro lado se indica en el antecedente de hecho cuarto que se ha declarado su firmeza al manifestar los interesados su conformidad con el expresado pronunciamiento y ello no se discute por la parte actora, pero pese a ello algunos de los movimientos reflejados en la Sentencia de la Audiencia Provincial sí coinciden con los reflejados en la carta de despido, así los realizados a la cuenta del BBVA el 28 de octubre del 2019, y los realizados el 25 de octubre a la cuenta de ING y como con esas solas transferencias realizadas a cuentas de su titularidad, y que la propia sentencia dictada en el orden penal señala que estaban guiadas por su ilícito beneficio se justifica la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que le imputa la empresa para proceder a su despido, debe declararse la procedencia de la decisión extintiva con absolución de la empresa de tal petición de la demanda condenándola sólo al abono de las diferencias salariales antes indicadas. En este sentido, si bien la valoración de los hechos es distinta en la jurisdicción social y en la penal y como dice la doctrina jurisprudencial reiterada (STS4-12-07 (RJ 2008, 1973), recurso 8/2006; 7-10-08 (RJ 2008, 8243)(recurso 7/2007), o 20-04-09 (RJ 2009(3832) ' Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo', que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales '. La valoración que de la prueba practicada realice el Juez penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no impide que el Juez del orden social considere suficientemente acreditado en uso de la potestad que le atribuye el art. 97.2LRJS(RCL 2011, 1845)en orden a la valoración de la prueba, el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido. Son efectivamente órdenes independientes, y los presupuestos para que la sentencia dictada en un proceso penal actúe como motivo de revisión de la sentencia laboral, es que la sentencia absolutoria penal sea debida a inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo ( SSTS/IV 20-junio-1994 (RJ 1994, 5455) (recurso 1619/1993 ), 12-julio- 1994 (recurso 2569/1993 ), 4-octubre- (recurso 2792/1994 ), 7-mayo-1996 (RJ 1996, 4383) (recurso 1393/1995 ), 13-febrero-1998 (recurso 3231/1996 ), 27-mayo-1999 (RJ 1999, 4997) (recurso 298/1998 ) y 25-enero-1999 (RJ 1999, 899) (recurso 1138/1998 ) . Pese a lo expuesto, debe tenerse en cuenta lo declarado por el Tribunal constitucional en Sentencia 204/1991 de 30 octubre. RTC 1991204, en la que haciéndose eco de la jurisprudencia anterior (por todas, STC 158/1985) ponía de manifiesto que aunque en las diferentes jurisdicciones puedan recaer, dentro de las respectivas competencias, pronunciamientos distintos respecto de cuestiones litigiosas relativas a los mismos hechos, no puede admitirse en ningún caso que unos mismos hechos existan y dejen de existir para los órganos del Estado. De este modo, decía ' si existe una resolución judicial firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos'. Cualquier otra solución es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.'La STC 158/1985 de 26 de noviembre ( RTC 1985, 158), siguiendo a las SSTC 62/84 de 21 de mayo ( RTC 1984, 62 ), y la 77/1983, de 3 de octubre ( RTC 1983, 77)ha declarado que '(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9 núm. 3, de la C. E ( RCL 1978, 2836). Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24-1 de la CE, pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios', añadiendo que 'lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio'. En este caso los hechos se declaran probados en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial con la expresa conformidad de la demandante, de manera que no puede alegarse ahora que los hechos no se produjeron y dado que la demandante fue condenada como autora de un delito de apropiación indebida por hechos que coinciden en parte con los reflejados en la carta de despido en la que se detallan de forma clara y precisa los hechos que han dado lugar a la decisión extintiva cumpliendo así tal comunicación extintiva las formalidades legales que se exigen al efecto, entendemos acreditados los hechos imputados llevando ello a declarar la procedencia del despido, al apreciar que tales hechos son lo suficientemente graves como para considerar que suponen una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que habilita a la empresa a proceder al despido de la trabajadora. En este sentido y en relación a tal infracción imputada por la empresa la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios ( S 19/07/10, Rec. 2.643/09 (RJ 2010, 7126)): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador', y aplicando tales criterios al supuesto de autos debe apreciarse la gravedad y culpabilidad precisa para que el despido deba considerarse procedente sin derecho a indemnización.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LJS, no procede imposición de costas, dado el sentido estimatorio del recurso.
Procede devolver el depósito a la parte recurrente y en cuanto a las cantidades consignadas una vez firme esta Sentencia procede la devolución a la empresa del exceso consignado frente al importe fijado en el fallo de esta Sentencia, y que a las cantidades que es oportuno mantener consignadas se les dé el destino legal.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Estimando el recurso de suplicación formulado por la Entidad HOUSAGE SL contra la Sentencia de fecha veintisiete de noviembre del Dos Mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en autos 116/20 seguidos sobre DESPIDO Y CANTIDAD a instancias de Dª Carina frente a la entidad recurrente,acordamos revocar la Sentencia de instancia y en su lugar desestimar la acción de despido declarando la procedencia del despido y estimar en parte la acción de reclamación de cantidad, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 2. 136,05 euros más el recargo del 10% en concepto de mora en el pago.
Sin costas.
Procede devolver el depósito a la parte recurrente y en cuanto a las cantidades consignadas una vez firme esta Sentencia procede la devolución a la empresa del exceso consignado frente al importe fijado en el fallo de esta Sentencia, y que a las cantidades que es oportuno mantener consignadas se les dé el destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0544 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
