Sentencia Social Nº 1822/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1580/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000332

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0000332

SENTENCIA Nº: 1822/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funcionesw, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Moises contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha tres de mayo de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 88/16, sobre Despido (DSP), seguidos a su instancia, frente a laASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR, en el que también han sido partesel MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante D. Moises venía prestando servicios para la empresa demandada Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar con la categoría profesional de cuidador-monitor, antigüedad desde el 23 de junio de 2008, y salario bruto mensual de 1.888,66 1euros con prorrata pagas extras.

2).- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Álava.

3).- La empresa comunicó al trabajador por escrito de fecha 28 de diciembre del 2015 el despido por causas organizativas y productivas con efectos el 31 de diciembre del 2015, del siguiente tenor literal:

'Estimado/a Sr/a Moises :

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta entidad se ven en la obligación de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos el día 31 de diciembre al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal . Las causas que fundamentan esta decisión son de índole organizativa y productiva y están fundamentadas en el convenio de colaboración suscrito con el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava (IFBS en adelante) que regula las condiciones técnico-asistenciales, administrativas, organizativas y económicas para la gestión del recurso.

Dicho convenio ha introducido modificaciones con el objetivo de adecuar el recurso a las necesidades reales de atención de menores extranjeros no acompañados, y a la aplicación del I Convenio Colectivo de Intervención Social de Álava, en coherencia con el Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. A tal efecto el convenio impone la obligación de gestionar y reorganizar el recurso Bideberria I y II, en el marco, con los objetivos y bajo los principios informadores de los servicios sociales de carácter público dirigidos a la infancia del Territorio Histórico de Álava. En el actual convenio de colaboración, establece la necesidad de proceder a una gestión eficaz y racional de los recursos públicos y obliga a proceder a la reorganización del recurso adaptándola a las ratios y cuantías económicas asignadas al presupuesto del convenio así como a las necesidades educativas y asistenciales de los menores atendidos, siempre cumpliendo las directrices del IFBS y las ratios de personas recogidas en el Decreto 131/2208, de 8 de agosto, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Más aún, el convenio de colaboración especifica y concreta dichos ratios.

Concretamente, el convenio suscrito establece, en su Cláusula Séptima, la obligación de esta entidad de contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 en situación de desprotección social y bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social.

En este sentido la cláusula séptima en su párrafo segundo señala literalmente:

'Con nrespecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por personal educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriores establecidas. Asimismo el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el art. 106.2 apartado b) del decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.'

A tal efecto se detallan, en el anexo I, la ratio necesaria de educadores y auxiliares educativos.

Actualmente los recursos humanos existentes en el recurso Bideberria (en ambos centros de trabajo; en el CAU y en el centro de emancipación) están conformados por 1 Director, 2 educadoras responsables ( 1 de ellas con contrato temporal sustituyendo la ausencia de responsable titular) 2 responsables de turno de noche, 40 educadores/as (24 puestos fijos de educador mas 16 son sontrato temporal sustituyendo diversas ausencias), 3 auxiliares educativos recientemente contratados para comenzar con la adecuación a las ratios del convenio suscrito, y 12 cuidadores/as-monitores/as (5 de ellos/as con contrato temporal sustituyendo diversas ausencias). Por tanto, esta plantilla, en cuanto a lo que se refiere a la categoría profesional de Cuidador/a- Monitor/a se encuentra fuera de ratios y previsiones técnicas, administrativas y económicas del convenio suscrito con IFBS ya que el nuevo convenio ha eliminado la existencia y, consecuentemente, la financiación de ninguna otra figura profesional diferente a la de educador, auxiliar educativo y responsable.

Estas nuevas previsiones de ratios de personal obligan a la reorganización de las ratios de personal de los dos centros de trabajo (CAU y preparación para la emancipación) de tal modo que la eliminación de la figura de cuidador/monitor y su no financiación imposibilita el mantenimiento de esta figura profesional. No podemos olvidar que la dotación económica destinada al personal para 2015 se ha fijado en el Anexo II del convenio ascendiendo a la cuantía máxima de 1.009.162, 09 euro, la cual se abona previa justificación del gssto, siempre y cuando los gastos estén comprendidos dentro de las ratios de personal fijadas en el convenio y siempre y cuando la ocupación del centro se mantenga completa como sucede actualmente ya que en caso de descender la ocupación, como también ha sucedido meses atrás, las ratios de personal y su financiación. Igualmente, descienden en función de los módulos de ocupación y cuantías previstas en los anexos I y II.

En cualquier caso, poniéndonos en la mejor de la situación de mantener una ocupación completa, un sencillo análisis de los datos económicos- laborales, permite concluir con que resulta insostenible, económicamente, mantener las figuras profesionales suprimidas de las ratios (cuidador/monitor) ya que el importe del coste anual ascendería a una cifra muy superior a la antes mencionada de 1.009.162, 09 euros, tal y como se puede observar en el siguiente calculo:

-Director del centro (1) 1* 33.600 euros=33.600 euros anuales.

-Educador/a responsable (1-no se computa la sustitución) 1*31.380,72=31.380,72 euros anuales.

-Responsable de noche (2 jornadas completas). 2*28.980 (salario base+plus nocturnidad del Convenio Colectivo+plus responsabilidad del Convenio Colectivo)=57.960 euros anuales.

-Educador/a (24 puestos fijos a jornada completa para atender las ratios de ocupación completa-no se computa las sustituciones): 24*27.200 euros (Salario base+plus turnicidad del Convenio Colectivo)=652.800 euros anuales.

-Auxiliar educativo/a (10 jornadas completas necesarias para atender las nuevas ratios con ocupación completa):10*24.680 euros (Salario base+plus turnicidad Convenio Colectivo)=246.800 euros anuales.

-Cuidador/a-Monitora (7 jornadas completas fijas existentes-no se computan las sustituciones): 7*22.664 euros (salario base+plus nocturnidad del Convenio Colectivo)=158.648 euros anuales.

-TOTAL ANUAL: 1.181.188,72 euros anuales.

Los datos expuestos suponen una insuficiencia presupuestaria de 172.026,63 euros, solo teniendo en cuenta el salario base y pluses mínimos obligados por el reciente convenio colectivo que percibe la plantilla, luego nos encontramos en este apartado, con una desviación o insuficiencia en la dotación económica asignada al recurso del 17 % sobre esta partida concreta, sin haber incluido otros apartados tales como antigüedad, plus domingos/festivos, complemento nocturnidad, gastos de desplazamiento y kilometraje, complemento de IT, etc¿ y su repercusión sobre el coste de Seguridad Social y absentismo que incrementaría aún más este sobrecoste. No obstante, con independencia de este análisis económico debemos incidir en que, aunque la dotación presupuestaria máxima fuese suficiente para mantener las contrataciones del personal cuidador/monitor, como hemos mencionado anteriormente, el IFBS solo abona los gastos justificados contemplados en el convenio de colaboración de tal modo que los costes salariales de las figuras profesionales no previstas en el mismo (cuidador/monitor-158.648 euros anuales) no serían financiadas en ningún caso.

En definitiva, a la luz de lo expuesto resulta inviable organizativa y productivamente, el mantenimiento de los contratos del personal no contemplado en las ratios del convenio de colaboración suscrito siendo irremediable prescindir de las figuras de cuidador/monitor. Al objeto de dejar constancia documental de todo lo expuesto se adjuntan a la presente comunicación los Anexos I, II y III del convenio de colaboración suscrito con el IFBS, haciéndole saber que el Comité de Empresa dispone igualmente de una copia completa de un ejemplar de dicho convenio al haberle sido remitido a primeros de noviembre.

La Dirección de la entidad, a la vista de lo expuesto y habiendo desarrollado diversas comunicaciones con el Comité al hilo de esta cuestión durante noviembre y diciembre, se ve obligada a realizar un análisis objetivo de la realidad del recurso, pretendiendo garantizar la viabilidad del mismo con el mantenimiento de los medios humanos suficientes para atender el encargo que se la ha realizado, por lo que considera que resulta imprescindible e inevitable adoptar medidas de optimización de los recursos humanos existentes para su adecuación a las previsiones del convenio estableciendo una gestión racional, responsable y sostenible, desde el punto de vista productivo, organizativo y educativo. El mandato que se recoge en el convenio de colaboración que obliga a racionalizar y reorganizar los recursos humanos existentes aproximándolos al cumplimiento del convenio de colaboración y el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, y a las directrices del IFBS, hace que la Dirección de la entidad se vea obligada a tomar las medidas necesarias que permitan adecuar ñas ratios existentes en la plantilla laboral dentro del grupo profesional de Cuidadores/as-Monitores/as. Debido a todo lo expuesto,e sta entidad se ve obligada a armonizar los puestos de trabajo del personal con categoría monitor/cuidador existente.

De ello se extrae que usted dispone de la categoría profesional de cuidador-monitor y presta servicios adscritos al recurso Bideberria. Concretamente, debemos reiterarle la necesidad de armonizar su puesto de trabajo y, por ello, lamentablemente debemos comunicarle la extinción de su contrato por causas objetivas tal y como le señalábamos al inicio de la presente, al amparo de los previsto en el artículo 52.c del Estatuto de los trabajadores .

Por último, queremos indicar que, esta entidad trató de recolocarle como auxiliar educativo bajo la vigencia del pasado convenio colaboración hasta en dos ocasiones, cuando las previsiones legales de ésta eran distintas y no lo impedían, lo que fue rechazado voluntariamente por usted en ambas ocasiones. Asimismo ya con el vigente convenio de colaboración, esta entidad precisará para el centro Bideberria I y II contratar personal auxiliar educativo bajo las nuevas condiciones del convenio que, como le hemos citado con anterioridad, exige estar en disposición de la titulación prevista en el artículo 106.2 b) del decreto 131/2008 . A estos efectos le fue notificado a usted y al Comité de Empresa escrito en el que se le informaba de estas cuestiones y se hacía saber que la titulación que nos constaba de usted en esta entidad era la de (2º de BUP) según la información suministrada por usted y, por tanto, no comprendida entre las titulaciones que le permitían prestar servicios como auxiliar educativo según el convenio de colaboración. Debido a ello le otorgamos el plazo de dos semanas para que nos actualizase sus datos de titulación en ordena poder comprobar si había adquirido nuevas titulaciones que cumpliesen con la previsión con la previsión del convenio de colaboración y así poder recolocarse como auxiliar educativo. Igualmente , se le informaba de que en caso de no aportar titulación alguna tendríamos que entender que no existía variación alguna respecto su titulación inicial. Pues bien, transcurrido el plazo de dos semanas otorgado, usted no ha comunicado cuestión alguna a estos efectos por lo que no podemos proceder a recolocarle como auxiliar educativo dado que vulneraríamos las previsiones del convenio de colaboración suscrito. Por lo demás esta entidad no tiene posibilidad alguna para proceder a la recolocación del excedente laboral debido a que los recursos que gestiona disponen de su propio personal, adecuado a las previsiones de las distintas administraciones públicas con las que ha contratado la gestión de otros recursos en incluso algunos de estos recursos han experimentado reducciones de personal debido a reducciones presupuestarias y/o plazas.

No obstante, esta entidad le mantendrá en su base de datos para valorarle en las contrataciones temporales de sustituciones de vacaciones y otras incidencias que pudiéramos precisar cubrir en el futuro siempre y cuando su contratación sea posible a la luz de la normativa y el resto de requisitos legales que en todo momento estén vigentes.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ponemos a su disposición la indemnización de nueve mil novecientos EUROS (9.900 euros) correspondiente a 20 días de salario por año de servicio mediante transferencia bancaria realizada en el día de ayer al número de cuenta en la que usted percibe su nómina (se le adjunta justificante de dicha transferencia). Los días de la falta de preaviso le serán abonados junto con la liquidación final en los próximos días. Durante este periodo de preaviso usted queda eximido totalmente, sin pérdida de su retribución, de acudir a su puesto de trabajo con el fin de buscar nuevo empleo cumpliendo de manera más amplia con la previsión del artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular¿'

A la carta se adjunta el Anexo I, II y III del convenio de colaboración suscrito con IFBS, folios 271 a 276 a efectos de reproducción para hechos probados.

4).- El demandante venía prestando servicios para la demandada en el centro de acogida Bideberria de Vitoria-Gasteiz, donde se desarrolla un programa de acogimiento residencial de menores no acompañados.

5).-El actor fue subrogada de la empresa Asociación promotora de iniciativas sociales Ixuri a la Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar en fecha 29 de abril de 2014,obrando en las actuaciones copia del contrato suscrito por el actor con la Asociación Itxuri de junio de 2008.

6).- La Asociación IXURI tenía convenio de colaboración suscrito con la Diputación Foral de Álava en fecha 28 de diciembre de 2012, que se resuelve con efectos de 29 de abril de 2014 por el Instituto Foral de Bienestar Social, el cual suscribió con LA Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar en fecha 29 de abril de 2014 Convenio de Colaboración para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados y para llevar a cabo una reorganización del mismo del recurso ubicado en el centro Bideberria, asumiendo la Asociación Urgatzi los recursos tanto materiales, como personales de atención directa especificados en el Anexo II del Convenio, con el que contaba el recurso de Bideberria, reorganizando y adaptando los mismos a las necesidades reales del recurso de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de agosto de 2008 regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social, estableciéndose unos parámetros respecto a las horas globales en el cómputo anual y categorías profesionales:

-Cuidador/monitor: 18.354 horas.

-Educador: 44.087 horas.

-Educador responsable: 1690 horas.

Obra en las actuaciones copia del Convenio de Colaboración para la Gestión del Centro Bideberria de Vitoria.

7).- La Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar subrogó a todos los trabajadores que prestaban servicio en el centro Bideberria al firmar el Convenio.

8).- La Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar procedió con efectos de 1 de junio de 2014 al despido por causas objetivas, organizativas y productivas de 14 cuidadores-monitores, despidos que han sido declarados procedentes por los Tribunales.

9).- El 8 de mayo de 2015 la Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar remitió correo electrónico al Comité de Empresa para firmar un acuerdo con los cuidadores-monitores que pasarían a la categoría de auxiliares educativos, en el que se indicaba como plazo hasta el 14 de mayo de 2015, requiriendo el Comité de Empresa información sobre las funciones y la fecha de entrada en vigor del acuerdo, remitiendo la empresa comunicación en fecha 12 de mayo en la que se señalaba que las funciones de auxiliar educativo son las propias de la categoría de auxiliar educativo que obran en la normativa laboral vigente en cada momento (Estatuto de los Trabajadores, Convenio Colectivo de aplicación, etc) y en la normativa reguladora de estos recursos que ya conocen (Decreto 131/2008 de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social BOPV-viernes 8 de agosto de 2008, Convenio regulador etc, que la fecha de entrada en vigor del acuerdo como ya les informaron en el PRECO sólo puede ser a partir de la firma del Convenio de Colaboración con el Instituto Foral de Bienestar Social y no antes, que a efectos meramente informativos la fecha estaba prevista alrededor del 15 de junio de 2015, que no es posible conceder mayor plazo por razones económico-administrativas de fijar las necesidades presupuestarias del recurso, siendo el ofrecimiento libre y voluntario de aceptación por el personal cuidador/monitor.

10).- En fecha 14 de mayo de 2015 La Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar remite nuevo escrito al Comité de Empresa en respuesta al escrito del comité del mismo día en el que señalan que las funciones del auxiliar educativo están detalladas en la normativa descrita, en especial en el artículo 106 del Decreto 131/2008 de 8 de julio regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social.

11).- La misma comunicación se realizó por la Asociación Urgatzi al trabajador demandante que en fecha 14 de mayo de 2015 comunicó por escrito a la empresa que declinaba la oferta de cambio de categoría profesional, ante la falta de información de las funciones, de ampliación del plazo para meditar la decisión, y de concretar fecha para la entrada en vigor del acuerdo.

12).- En fecha 29 de mayo de 2015 la Asociación Urgatzi remite escrito al Comité de Empresa indicando que está en disposición de ampliar el plazo del ofrecimiento para pactar su cambio de categoría profesional de cuidador/monitor a auxiliar educativo ampliando el plazo hasta el 5 de junio de 2015, siendo la fecha de entrada en vigor del cambio de categoría la misma que la ya citada en pasados escritos, que ello supondría modificación en las tareas y funciones que se desarrollan hasta ahora debiendo asumir las de auxiliar educativo, que las tareas son las previstas en la normativa, en especial el artículo 106 del Decreto 131/2008 de 8 de julio que se trata de personal encargado de tareas que requieran un nivel medio de complejidad y autonomía, con unos niveles de formación altos, aunque no necesariamente universitaria, y/o cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de la misma. La empresa adjunta al escrito el desglose de funciones como anexo I y anexo II, reproduciendo en el anexo I el artículo 106 del Decreto 131/2008 de 8 de julio , y desglosando en el anexo II las funciones de auxiliar educativo, dándose por reproducido el contenido de dicho anexo obrante al folio 428 de las actuaciones a efectos de su incorporación a los hechos probados.

13).- En fecha 2 de junio de 2015 el Comité de Empresa remite escrito en el que en síntesis se alegan dudas sobre la formación que debe tener el personal educativo que según el anexo I punto 2 debe contar con una formación de Técnico Superior en Integración Social o análoga, que las funciones no se corresponden con las de su actual categoría de monitor y cuidador, que entienden que dentro de las funciones de los auxiliares educativos que se han incluido algunas son responsabilidad de los educadores. Obra dicho escrito en las actuaciones.

14).- La empresa respondió con escrito en fecha 5 de junio indicando que la entidad no despidió por falta de titulación sino por la reducción del presupuesto y la ratio, que se hace la propuesta de cambio de categoría sabedor de la experiencia y titulación del personal afectado, y les considera habilitados para prestar servicios en el centro con la categoría de auxiliar educativo, que los cuidadores-monitores no han estado realizando las tareas detalladas, ni las que figuran en el proyecto educativo, como ya dice el Comité en su escrito, ya que manifestaron que no se correspondían con la categoría de cuidador-monitor sino con la de auxiliar educativo y no las desarrollan, que si el personal afectado considera que no se encuentra capacitado para llevar a cabo sus funciones puede optar por mantenerse en su actual situación profesional. Respondiendo el comité en fecha de 11 de junio del 2015 con el contenido que consta en autos folio 559 a efectos de hechos probados.

15).- Obra en las actuaciones resolución del Ararteko 2015R-671-15 de 29 de septiembre de 2015, por la que se recomienda al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava que atienda adecuadamente las necesidades de los menores de edad acogidos en el centro de acogimiento residencial Bideberria, con una clara orientación hacia la preparación a la emancipación y la vida autónoma, garantice el cumplimiento de los requisitos de personal contemplados en el Decreto 13172008 de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social y permanezca vigilante y preserve en la medida de lo posible a los menores acogidos de los conflictos laborales de los y las profesionales de los recursos.

Se da por reproducido el contenido de dicha resolución obrante a los folios 354 a 368 de las actuaciones.

16).- En fecha 30 de septiembre de 2015 se suscribe convenio de colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social, organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y la Asociación Urgatzi para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados.

Obra copia de dicho Convenio en las actuaciones, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

17).- En la cláusula séptima del Convenio se establece literalmente:

'La Asociación Urgatzi debe contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de agosto de 2008 regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social y bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social.

Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por personal educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriormente establecidas. Asimismo, el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el art. 106.2 apartado b) del Decreto 131/2008 de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Asimismo la Asociación Urgatzi garantizará la presencia en todos los turnos de trabajo de un responsable que dará coherencia a la intervención y será el referente para el resto de profesionales de dicho turno.

Tras la firma del presente convenio las ratios de personal se adaptarán a lo establecido en el Anexo I 'Horarios y número de profesionales por módulos de ocupación' teniendo en cuenta que los profesionales adscritos al recursos serán asignados a las categorías profesionales que en él se describen, el proyecto educativo, lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Álava y el citado Decreto 131/2008.

En el anexo I figuran los horarios y número de profesionales por módulos de ocupación distinguiendo los módulos de Bideberria I y Bideberria II y especificando los días, las horas y el número de profesionales, estableciéndose sólo dos tipos de profesionales: educadores y auxiliares educativos, y un educador responsable.

Los gastos de personal se fijan en un total de 1.009.162,08 en el anexo II del Convenio, desglosándose en el anexo III los gastos de personal por conceptos.

18).- Obra en las actuaciones el listado de personal de la empresa en los centros de menores de Álava, con su antigüedad, categoría y nivel de estudios.

19).- La Asociación Urgatzi entrega al trabajador como miembro del Comité de Empresa escrito en el que se le informa del nuevo convenio suscrito con el IFBS para la gestión de los centros Bideberria, remitiéndole el mismo por fax, en el que se indica la capacidad de los centros, los ratios de personal debiendo contar los centros con un responsable y la necesidad de disponer de educadores y auxiliares educativos, los ratios de personal necesarios dependerán de la ocupación del centro y del sistema de módulos que se implanta en el convenio, disponiendo el mismo que los auxiliares educativos deberán contar con la titulación exigida por el artículo 106.2b) del Decreto 131/2008 de 8 de agosto , a diferencia de lo que sucedía en el convenio de colaboración precedente en el que no se aludía a esta figura y por tanto no tenía previsión alguna de tal modo que resultaba posible la aplicación de la Disposición Adicional Octava del Decreto 131/2008 de 8 de agosto que posibilitaba la asunción de la condición de auxiliar educativo en determinadas condiciones, que se elimina la existencia y consecuentemente la financiación de ninguna otra figura profesional diferente a la de educador, auxiliar educativo y responsable, por lo que es necesario reorganizar los ratios de personal, de tal modo que la eliminación de la figura de cuidador/monitor y su no financiación imposibilita su mantenimiento, debiendo contar la entidad con personal auxiliar educativo con la titulación exigida, por ello en su doble condición de representantes de los trabajadores y personal con categoría de cuidador y/o monitor les solicitan a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo de dos semanas que todo el personal cuidador/monitor actualice sus datos de titulación a fin de poder comprobar si cumplen con la previsión de titulación del convenio de colaboración para poder prestar servicios como auxiliares educativos, en caso de no aportar titulación alguna entenderá la empresa que no existe variación alguna respecto a la titulación que disponía en el momento de su subrogación en abril de 2014, o la que ha sido acreditada con posterioridad por el personal cuidador/monitor que ha sido contratado tras el mes de abril de 2014.

20).- El nivel formativo del actor es de Bachiller.

21).- La Asociación Urgatzi ha contratado a personal con la categoría de auxiliar educativo obrando copia de los contratos suscritos en los folios 404 a 433 de las actuaciones, teniendo el personal contratado el título de grado superior en integración social.

22).- La empresa ha despedido por causas objetivas a todos los cuidadores y/o monitores que no tienen la titulación exigida en el artículo 106.2b) del Decreto 131/2008 de 8 de agosto .

23).- El actor es delegada sindical.

24).- El actor ha estado en situación de incapacidad laboral, folio s 481 de las actuaciones a efectos de hechos probados.

25).- Obran en las actuaciones todos los convenios suscritos por el Instituto de Bienestar Social en centros de atención a la infancia y menores de Álava, así como los pliegos de condiciones de todos los convenios actualmente en proceso de licitación con estos centros.

26).- En la prorroga del convenio de colaboración suscrito el 18 de diciembre de 2015 con Nuevo Futuro se establecen en el anexo I las categorías profesionales: psicólogo nivel 1, educador nivel 2, trabajador social nivel 2, auxiliar educativo nivel 3, cocineras nivel 4, y limpieza nivel 5.

En los pliegos de prescripciones para la contratación del servicio del centro de acogida y urgencias Ibaia se establecen igualmente las categorías profesionales del personal de atención directa: psicólogo, educadores y auxiliar-educativo, el nivel formativo de los mismos y sus funciones, y del personal de servicios de cocina y limpieza.

En los pliegos de prescripciones para la contratación del servicio del hogar Sansoheta se establecen las categorías profesionales del personal de atención directa: psicólogo, trabajador social, educadores y auxiliar-educativo, el nivel formativo de los mismos y sus funciones, y del personal de servicios de cocina y limpieza.

En el mismo sentido obran las mismas condiciones para el personal en el pliego de prescripciones para la contratación del programa de emancipación dirigido a adolescentes Aukera.

27).- El actora junto a otros 6 trabajadores presentó papeleta de conciliación frente a la empresa en fecha 29 de noviembre de 2015 en reclamación de cantidad por diferencias salariales.

28).- Obran en las actuaciones correos electrónicos entre el Comité de Empresa y Don Cosme del IFBS dándose el contenido de los mismos por reproducidos.

29).- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con resultado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Moises , contra la Asociación Urgatzi para la promoción del bienestar, y siendo partes el Fogasa y el Ministerio Fiscal, declaro la procedencia del despido del actor, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de julio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 27 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 de septiembre de ese mismo año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de impugnación desestimó la acción de despido deducida por el trabajador que ahora es parte recurrente frente a la Asociación sin ánimo de lucro para la que venía prestando servicios, y declaró procedente la extinción de la relación laboral comunicada con efectos de 31 de diciembre de 2015, al considerar acreditadas las razones productivas y organizativas justificativas de la medida.

Tales causas estaban vinculadas a las modificaciones introducidas por el Instituto Foral de Bienestar Social de Álava en el nuevo convenio de colaboración suscrito con la Asociación aquí recurrida el día 30 de septiembre de 2015, para la gestión y reorganización del Centro de Acogida para menores extranjeros no acompañados Bideberria en el que el actor venía desarrollando sus funciones desde el 23 de junio de 2008, con la categoría profesional de cuidador-monitor, y en concreto, a la condición incorporada al referido concierto consistente en que el equipo educativo debía estar formado exclusivamente por personal educativo y auxiliar educativo, y de que este último tenía que contar con una formación profesional de técnico superior en integración social o análoga, conforme a lo previsto en el artículo 106.2.b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Nueva condición que, según señalaba la empresa implicaba la supresión y no financiación de la figura profesional del cuidador- monitor y determinaba la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor y de los restantes trabajadores de la categoría, por carecer de esa titulación y no haber aceptado las ofertas que les fueron realizadas durante la vigencia del anterior convenio de colaboración de recolocarles, en el mismo centro, como auxiliares educativos.

Se combate en suplicación el expresado pronunciamiento por el demandante con la pretensión principal de que la Sala decrete la nulidad de las actuaciones judiciales y acuerde la retroacción de las mismas al momento anterior a la práctica de la prueba, al objeto de poder articular los medios tendentes a desvirtuar la afirmación efectuada por la contraparte en el acto de juicio relativa a la falta de realización de las labores propias de la categoría de auxiliar educativo, en contra de lo señalado en la carta dirigida al Comité de Empresa el día 2 de junio de 2015 en el sentido de que los cuidadores educadores de Bideberria estaban habilitados para acceder a la categoría de auxiliar educativo, alegación que, según dice, le colocó en situación de indefensión.

Y, con carácter subsidiario, para el caso de que no se acoja la petición de reposición de los autos, solicita que se revoque el fallo de instancia y se califique el despido de nulo, o en todo caso de improcedente, con las consecuencias legalmente inherentes. Para fundamentar la petición de nulidad apela a los artículos 9.3 , 14 , 24 y 28 de la Constitución , al entender que la decisión del IFBS de exigir a los auxiliares educativos de Bidebarrieta la titulación académica prevista en el artículo 106.1.b) del Decreto 131/2008 resulta arbitraria y discriminatoria y constituye una represalia por su actividad como miembro del Comité de Empresa y por las reclamaciones judiciales efectuadas. Por su parte, en apoyo de la petición de la declaración de improcedencia arguye que la decisión de extinguir su contrato de trabajo, y la sentencia que la convalida, infringen lo dispuesto en el artículo 25.1 d) del Convenio Colectivo del sector de intervención de Álava, a virtud del cual la empresa, en lugar de despedirle, debió darle la oportunidad de obtener el título requerido y ofrecerle las facilidades contempladas en el mencionado precepto.

SEGUNDO.-Para defender la pretensión principal de nulidad de la sentencia, el Letrado de la parte demandante sigue una doble línea de impugnación. Por un lado, en el motivo numerado como segundo, propone la ampliación de la declaración de hechos probados, de forma que se deje constancia de la carta datada el 2 de junio de 2015 (en realidad, rl día 5 de ese mismo mes) anteriormente referenciada, mientras que en el designado como cuarto insta la revisión del hecho octavo para que, con apoyo en la documental de los folios que cita, se añada que en la carta de despido de 29 de mayo de 2014 remitida por la Asociación demandada a uno de los 17 cuidadores-monitores cesados en esa fecha - de los 27 fijos y 2 interinos que integraban la plantilla, junto a 26 educadores (2 en situación de excedencia voluntaria) -, se decía que la extinción de los contratos se hacía 'siguiendo las previsiones de ratios del personal establecidas en el Decreto 131/2008', pretendiendo con ello, según explica, poner de manifiesto que si en la referida normativa reglamentaria solo se establecen ratios mínimos para el personal educativo, la empresa equiparó en aquél momento los cuidadores-monitores a los auxiliares educativos, por lo que en diciembre de 2015 no puede sostener que ambas figuras son totalmente diferentes sin ir contra sus propios actos. Finalmente, en el tercer y último motivo de revisión fáctica articulado en torno a la temática que nos ocupa - noveno del recurso - sirve a la recurrente para solicitar la inclusión de un nuevo párrafo en el ordinal vigesimooctavo en el que se recoja que en los corresos fechados el 24 de abril de 2012, el 27 de marzo de 2013 y el 28 de febrero de 2014 el técnico del IFBS que se indica se refiere a los cuidadores monitores designándolos como auxiliares educativos, incidiendo en que los sustitutos llamados a cubrir las situaciones de incapacidad temporal y las vacaciones deben tener la titulación exigida por el Decreto 131/2008.

En la vertiente jurídica, en el motivo que encabeza el recurso reprocha al órgano de instancia haber vulnerado el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al negar la aplicabilidad de la Disposición Adicional 8ª del Decreto 231/2008 con base en que el demandante nunca había desempeñado funciones de auxiliar educativo, sino de vigilancia y control, propias de su categoría profesional. Así se establece en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto de su sentencia, con indudable valor fáctico, a partir de los medios de prueba que se enumeran.

La solicitud que plantea el presente recurso con carácter principal no puede ser atendida por diversas razones, cualquiera de las cuales, individualmente consideradas, basta para desestimarla.

I.-Ante todo, la sentencia no infringe el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, pues la asociación demandada no adujo en el acto de juicio motivos distintos de los recogidos en la carta de despido para fundar su decisión extintiva, y el órgano 'a quo' no basó su pronunciamiento en causas diferentes de las consignadas en la referida comunicación.

Lo que hizo la empresa en la vista oral, sin contrariar lo ordenado en la norma procesal invocada, fue oponerse a las alegaciones efectuadas por el actor en el hecho cuarto de su demanda acerca de que las funciones que realizaba eran las mismas que tenían encomendadas los auxiliares educativos y que le era aplicable la Disposición Adicional 8ª del Decreto 131/2008 .

Si el demandante entendía que, pese a ostentar formalmente la categoría de cuidador-monitor, las tareas que venía llevando a cabo desde su ingreso en el Centro, en fecha anterior a la entrada en vigor de la referida norma reglamentaria, correspondían a la categoría de auxiliar educativo, pudo proponer los medios de prueba que considerase oportunos para demostrarlo, sin sombra alguna de indefensión.

El trabajador, a fin de justificar la nulidad de las actuaciones, no puede escudarse en que la empresa actuó contra sus propios actos al sostener en el juicio que no asumía tareas de auxiliar educativo, lo que no responde a la realidad como evidencian las consideraciones que siguen.

En primer lugar, en la carta de despido se hacía referencia a que el demandante carecía de la titulación que permite prestar servicios como auxiliar educativo y que en dos ocasiones se había negado a la propuesta efectuada por la empresa de recolocarle en una plaza de esa categoría, ofrecimiento que, según se recoge en el inatacado hecho duodécimo de la sentencia implicaba una modificación de las funciones que venía desarrollando para adecuarlas a las previstas en el Decreto 131/2008, de lo que se desprende sin ninguna duda razonable que la empresa no reconocía que desempeñase funciones de auxiliar educativo.

En segundo lugar, al valorar y tratar de introducir en el relato fáctico el contenido de la carta remitida por la Asociación demandada al Comité de Empresa el 5 de junio de 2015, el recurrente - que formaba parte de dicho órgano -, dirige el foco, de manera parcial y descontextualizada, hacía un párrafo del referido escrito, lo que impide la estimación del motivo fáctico articulado al efecto, cabiendo resaltar que en el hecho decimocuarto de la sentencia ya se da cuenta de esa comunicación en términos más ajustados a su literalidad, incluyendo el aserto que luce en ella de que los cuidadores/monitores no han estado realizando las funciones detalladas (de auxiliar educativo), por entender que no se corresponden con las propias de su categoría.

Igual rechazo merece el segundo motivo diligenciado para conseguir la revisión de la premisa histórica de la sentencia, pues el dato que a su través se quiere introducir resulta de una manifiesta inanidad para acreditar, en pugna con los restantes medios de prueba tomados en consideración por el juzgador y con los propios actos del demandante, el reconocimiento por parte de la empresa de que las funciones que llevaba a cabo eran propias de la categoría profesional de auxiliar educativo. El hecho de que el IFBS, para justificar la reducción que introdujo en el convenio de 29 de abril de 2014 en el número de horas a cubrir por los cuidadores-monitores del Centro Bideberria, aludiese a los ratios que para el personal educativo se establecen en el artículo 109.1.b) del Decreto 131/2008 - en el que no se contempla la figura del cuidador-monitor-, no implica que dichos trabajadores realizasen funciones educativas, y menos aún que su empleadora así lo admitiese, habiendo razonado esta Sala en las sentencias que avalaron la mencionada decisión extintiva, como recoge la datada el 19 de mayo de 2015 (Rec. 787/15 ), que tal minoración le vino dada a la Asociación, imposición que no cabe tachar de nula, puesto que ni el Decreto 131/2008 ni ninguna otra norma imponen una determinada y distinta ratio para la categoría de cuidado-monitor que el IFBS estuviera obligado a respetar.

Igual irrelevancia tiene la tercera revisión fáctica que no acredita que la aquí demandada equiparase a los cuidadores monitores con los auxiliares educativos, y que el actor realizase funciones de auxiliar educativo, y tampoco que el IPBS así lo reconociera.

En tercer y último lugar, la lectura completa del documento de fecha 5 de junio de 2015 designado por el recurrente, pone de manifiesto la existencia de dos aspectos diferentes que es importante distinguir. Una cosa es que, como se asevera en el mismo, el demandante - y sus compañeros - no vinieran asumiendo las tareas características y diferenciales de la categoría profesional de auxiliar educativo y, otra distinta, que la Asociación les ofreciese la posibilidad de acceder a esa categoría por considerar que reunían la cualificación y experiencia precisas para desempeñarla adecuadamente, aunque no acreditasen la titulación específica requerida al efecto, con la apostilla hecha por la Asociación de que si el personal afectado no se consideraba capacitado para llevar a cabo las funciones atribuidas al auxiliar educativo podría optar por mantenerse en su actual situación profesional, lo que confirma que, a merito de la empresa, las labores que efectivamente desarrollaban los cuidadores- monitores no eran las definitorias de la categoría profesional de auxiliar educativo.

La conclusión que se impone a la vista del contenido de la comunicación empresarial de 5 de junio de 2015 es, pues, la de que, frente a lo que se aduce en el recurso el demandante era conocedor de que, a juicio de su empleadora, no realizaba tareas de auxiliar educativo, postura que resulta refrendada por los actos anteriores y posteriores de la Asociación. Por tanto, al reiterarlo en el acto de juicio, saliendo al paso de lo señalado en contrario en la demanda, no lo hizo en contra de sus propios actos. Más bien, como dice la demandada en el escrito de impugnación del recurso, fue el actor - que a lo largo de su relación laboral había mantenido que la categoría profesional adecuada a los servicios prestados era la de cuidador/monitor - quien procedió de esa forma al sostener por primera vez en el proceso de despido que realizaba labores de auxiliar educativo. Resulta significativa la constatación que efectúa el Ararteko en su resolución de 29 de septiembre de 2015 acerca de que en la visita efectuada al Centro pudo apreciar que en la Sala de educadores había colocados varios carteles con el eslogan 'no somos auxiliares, somos cuidadores'.

II.-A los argumentos precedentes debe añadirse que, según previene el artículo 193 a) de la Ley de la Jurisdicción en relación con los artículos 238.3 º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que el quebrantamiento de las normas o garantías esenciales del procedimiento, y/o de las normas reguladoras de la sentencia, puedan provocar la anulación, en suplicación, de las actuaciones de instancia, ha de cumplirse un doble requisito: 1º) el recurrente tiene que haber formulado protesta previa, o solicitado la subsanación del defecto en tiempo y forma, lo que no constituye un mera formalidad, sino un presupuesto indispensable para hacer valer, ante la Sala 'ad quem', la vulneración de la normas rituales; y, 2º) la infracción denunciada debe haber colocado al recurrente en una situación de indefensión real y efectiva que no pueda ser corregida en sede de suplicación.

Pues bien, en este caso no se da ninguno de esos requisitos, acordes con los principios de preclusión y celeridad que inspiran el proceso social. En cuanto al inicial, no consta que el demandante protestase en forma contra el planteamiento efectuado por la empresa, posibilitando la respuesta del juzgador, lo que no puede confundirse con el mero alegato de que la demandada estaba introduciendo hechos nuevos. Tampoco solicitó la anulación de la vista y el señalamiento de una nueva en los términos y con el objetivo con que en este trámite lo hace, por lo que la petición que ahora deduce debe considerarse extemporánea e introductoria de una inaceptable cuestión nueva.

En lo que respecta a la otra exigencia, el recurrente no especifica las pruebas que podía haber propuesto - y no se pudieron practicar - para acreditar que los cometidos que llevaba a cabo desde la fecha de su contratación eran propios de un auxiliar educativo, lo que impide apreciar el menoscabo efectivo del derecho de defensa de quien propugna una medida tan excepcional como es la nulidad del juicio y de las actuaciones posteriores.

III.-Concurre, en fin, otra causa más de desestimación de la petición a estudio. Consiste la misma en que la consecuencia que llevaría aparejada el éxito de la queja formulada no sería la anulación de la vista para que, en otra nueva, el demandante pudiese aportar prueba sobre un extremo que según su tesis no puede ser objeto de alegación ni de prueba ni ser tenido en cuenta para la resolución del litigio, sino que esta Sala lo obviase a la hora de adoptar su decisión. Y al respecto, es de advertir que, como se desprende del contenido jurídico-sustantivo del recurso, anteriormente resumido, la parte demandante no denuncia la infracción por la sentencia de instancia de la Disposición Adicional 8ª del Decreto 131/2008 bajo la supuesta premisa de que desde antes de la entrada en vigor de la norma trabajaba como auxiliar educativo.

TERCERO.-Desestimada la reivindicación principal de la suplicación que se resuelve, procede analizar la primera de las que de forma subsidiaria se articula, consistente en la declaración de nulidad del despido.

Para sustentar esta pretensión, el Letrado de la trabajadora formula, con correcto amparo procesal, seis motivos de revisión fáctica - tercero y quinto a noveno del recurso-.

I.-Se interesa en el tercer motivo del recurso que en la relación de probanzas se introduzca un nuevo ordinal en el que se reflejen las funciones asignadas por la Asociación demandada a los cuidadores-monitores en el Proyecto Educativo del Centro Bideberria, datado el 30 de noviembre de 2014, en los términos que señala y se dan aquí por reproducidos.

Entiende el recurrente que la modificación es trascendente al evidenciar que esas funciones coinciden con las establecidas para los auxiliares educativos en la comunicación empresarial de fecha 29 de mayo de 2015, salvo la relativa a 'mantener abiertos los cauces de comunicación con el Centro u Hogar', así como con las señaladas por el Director del mencionado Centro en el correo electrónico remitido al personal el 26 de noviembre de ese mismo año.

Igualmente trata de dejar constancia de las tareas reservadas a los auxiliares educativos en los pliegos de condiciones elaborados por la Diputación Foral de Bizkaia para la contratación de la gestión de los Centros de Menores de Ibaia y Sansoheta, a fin de poner de manifiesto que son menos amplias que las fijadas en el de Bideberria.

Uno de los requisitos que debe cumplirse necesariamente para la viabilidad de un motivo de adición fáctica en suplicación es que el hecho cuya inserción se interesa tenga virtualidad para alterar el fallo de instancia, pues el recurso de suplicación se concede contra el mismo, y no para subsanar las omisiones factuales que carezcan de relevancia a esos efectos; requisito que no concurre en este supuesto, pues el elemento decisivo para resolver el motivo dedicado al derecho aplicado, y en particular para realizar el juicio de igualdad y valorar si la exigencia introducida respecto del personal educativo auxiliar en el nuevo convenio de colaboración suscrito por el IFBS con la Asociación demandada, tiene carácter discriminatorio, no son la titulación - título de grado superior en integración social - y funciones que conforme al Proyecto educativo a implantar en el Centro deberían desempeñar los cuidadores-monitores - entre las que figuraban varias de carácter educativo - sino las efectivamente realizadas por el actor. Y en lo tocante a ese punto, lo que declara probado la sentencia con base en la prueba documental y testifical practicada, en términos que no han sido impugnados en suplicación, es que no llevaba a cabo labores educativas, sino únicamente de vigilancia y control de los menores.

La lectura del Proyecto educativo invocado revela que en el mismo no se contemplaba la figura del auxiliar educativo y que la titulación y funciones asignadas al puesto de cuidador-monitor eran las correspondientes a la primera figura. La propia comunicación empresarial de 29 de mayo de 2015 citada por el recurrente lo confirma dado que en ella esos quehaceres se consideran propios de la categoría de auxiliar educativo, en la que ofreció reclasificar a los cuidadores-monitores del Centro, con la advertencia de que ese cambio conllevaría una modificación de sus funciones y tareas, propuesta que fue rechazada por los afectados, manifestando expresamente el Comité de Empresa en el escrito de contestación de 2 de junio de 2015 que 'las funciones de auxiliar educativo que nos detallan en al anexo II de su escrito, son las mismas que aparecen en el proyecto educativo del centro bideberria para la categoría de cuidador y monitor (las cuales ya les hemos transmitido en muchas ocasiones no se correspondían con nuestra actual categoría laboral de monitor y cuidador)'.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de desestimarse.

II.-La rectificación que se interesa en el motivo quinto tiene por objeto básicamente que en el hecho decimoctavo quede constancia de un doble particular; de un lado, que en los centros de menores Sanhoeta e Iabia, regentados por la Asociación demandada, trabajan respectivamente siete y un educadores carentes de titulación, y varios cuidadores sin titulación, y, de otro, que de los 24 educadores que prestan servicios en el centro de Bidebarrieta, 18 no poseen la titulación requerida, de la que asimismo carecen dos auxiliares educativos contratados el 1 de enero de 2016, dándose además la circunstancia de que muchos educadores fueron contratados con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 131/2008.

No se acepta la modificación postulada, por cuanto que en el ordinal cuestionado se dice que obra en las actuaciones el listado de personal al servicio de la empresa demandada en los centros de Menores de Álava, con su antigüedad, categoría y nivel de estudios, lo que significa que al contenido de ese documento se le atribuye valor de hecho probado, y hace innecesaria -por reiterativa- su formal y expresa incorporación, así como la de los datos que del mismo se extraen- y conducen ambos motivos al fracaso.

III.- En el motivo sexto del recurso se postula la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se recojan determinados pasajes de la Memoria de la Asociación demandada correspondiente al año 2015 y del informe DAFO elaborado el 8 de enero de 2015 a fin de patentizar las fricciones entre los trabajadores despedidos, de los que cinco componen el Comité de Empresa - y la Asociación, así como la voluntad de cesarlos utilizando cualquier medio para ello.

El denominado informe DAFO carece de la fehaciencia necesaria para sustentar la revisión fáctica en suplicación al no haber sido reconocido por la demandada como propio ni en el acto de juicio ni en este trámite y no presentar características que permitan proclamarlo así. En cuanto a la Memoria, los datos que se quieren introducir carecen de relevancia para evidenciar una finalidad antinsindical en la decisión adoptada por el IFBS y aplicada por la empleadora.

IV.-La finalidad del motivo enunciado como séptimo es mejorar el texto del ordinal vigésimosegundo con dos puntualizaciones: a) que la empresa ha mantenido en sus puestos de trabajo a varios educadores del centro de Bideberria que no cuentan con la titulación exigida en el artículo 106.2.a) del Decreto 1132/2008 ; b) que en los centros de Ibaia y Sanhoeta sigue empleando a varios educadores, al igual que a otros cuidadores-monitores, que no acreditan esa titulación y que incluso no pueden ser homologados.

La propuesta revisora se basa en las relaciones de personal a las que remite el ordinal decimoctavo, por lo que su rechazo se impone por las mismas razones que llevaron a denegar la variación impetrada en el motivo quinto del recurso.

V.- Mediante el motivo octavo del recurso se trata de ampliar el hecho probado vigésimoquinto con un nuevo párrafo en el que deje constancia de la cláusula sexta del Convenio de Colaboración suscrito el 30 de diciembre de 2015 entre el IFBS y la Comunidad Religiosa Hijas de la Caridad para la gestión del Centro de Acogida y Urgencia Hazadi.

Para justificar su propuesta el recurrente alega que dicha estipulación revela que los requisitos exigidos respecto del personal no son los mismos que los del centro Bideberria a pesar de ser posterior en el tiempo pues posibilita el recurso a educadores y auxiliares educativos que aún no reuniendo la titulación establecida estén homologados conforme a la Disposición Adicional 8ª del Decreto 131/2008 .

El motivo debe correr la misma suerte adversa que el precedente y por análoga razón, toda vez que el ordinal cuestionado reenvía a todos los convenios concertados por el IFBS, lo que implica que la Sala puede examinarlos en su plenitud, incluido el invocado en el motivo, sin necesidad de alterar la declaración de hechos probados.

CUARTO.-El fondo de la denuncia de infracción constitucional efectuada por el actor es objeto de tratamiento singularizado en el punto segundo del motivo décimo y último de los que contiene el recurso, cuyo análisis, atendiendo a razones lógicas y sistemáticas y a la propia configuración de la pretensión de la declaración de nulidad del despido como prioritaria, debemos anteponer a aquél en que se alega es la existencia de una vulneración de legalidad ordinaria determinante de la improcedencia del cese.

La defensa de la actora alega, en síntesis, que la decisión adoptada por el IFBS, en connivencia con la empresa demandada, de requerir, a los siete auxiliares educativos del Centro de Bideberria, la titulación académica prevista en el artículo 106.1.b) del Decreto 131/2008 , ignorando el contenido de la disposición adicional 8ª de esa misma norma , que sólo la exige a los profesionales que empiecen a ejercer su actividad profesional en la red de protección a la infancia y la adolescencia después de su entrada en vigor, constituye un requisito 'ad personam' para impedir que mantengan su puesto trabajo pese a estar habilitados para desempeñarlo, resulta arbitraria y discriminatoria. Y ello, teniendo en cuenta de un lado que no se exige en los restantes Centros de Menores de Álava, en los que sí se admite esa homologación, y, de otro, que en todos los centros, incluido aquél al que estaba adscrita el actor, se permite también respecto de los educadores, que son la pieza principal del equipo educativo, en el que los que los auxiliares educativos juegan un papel de apoyo.

Planteada la censura jurídica de la sentencia del modo que se acaba de resumir, es preciso, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 75/2010, de 19 de octubre , seguida por otras muchas pronunciadas sobre el mismo asunto, admitir de partida la posibilidad de que un acto que vulnere derechos fundamentales, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, imputable a quien como el IFBS no es titular de la relación laboral, pueda ser causa de nulidad del despido acordado por la Asociación con la que dicho Organismo tiene suscrito un convenio de colaboración para la gestión de un determinado programa. Y ello, aunque el empleador no haya incurrido en un comportamiento lesivo que le sea directamente imputable y se haya limitado a aplicar una decisión consecuente con la previa exigencia introducida por el susodicho ente, que constituye su causa.

Parece obvio que si el actor así lo entendía, aunque no lo explicite en el presente recurso, para integrar el litisconsorcio pasivo necesario debería, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber traído al proceso al IFBS, lo que no ha hecho, actuación que se explica porque en el escrito rector del proceso no responsabilizó a dicho Organismo de la violación del principio de igualdad, sino a la Asociación empleadora. Así se expone en el hecho sexto de la demanda, lo que justifica también que la juzgadora no apreciase la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y lleva a concluir que la denuncia que plantea la trabajadora en el recurso, en los términos en que la formula, atribuyendo al IFBS la contravención del artículo 14 de la Constitución , entraña una cuestión nueva, que como tal debe ser rechazada de plano, máxime si se tiene en cuenta que para su resolución habría que valorar la conducta de un tercero que no ha sido parte en el pleito, quebrantando su derecho a la defensa y la garantía de contradicción. Igual consideración resulta aplicable al alegato de que el IFBS actuó de manera arbitraria conculcando el artículo 9.3 de la Norma Fundamental.

A mayor abundamiento, y aún asumiendo que el IFBS, dada su condición de Organismo Autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación, en sus relaciones jurídicas está obligado a actuar con sometimiento a la ley, así como al principio de igualdad ante la ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, con interdicción expresa de la arbitrariedad, la exigencia incorporada al nuevo Convenio suscrito con la Asociación demandada no puede tacharse de discriminatoria ni de arbitraria.

No obstante, antes de ofrecer las razones que avalan esa conclusión, no parece inadecuado destacar que en el relato fáctico de la sentencia de instancia no figura dato alguno que permita deducir, siquiera indiciariamente, la existencia de un acuerdo o consenso previo entre el IFBS y la Asociación demandada en orden a la introducción de la exigencia cuestionada con el propósito de lograr la extinción de los contratos de los siete cuidadores-monitores del centro de menores de Bideberria.

Dicho lo anterior y a efectos de sentar las bases del enjuiciamiento de la cuestión, conviene recordar que lo que prohíbe el principio de igualdad, según doctrina constitucional reiterada y notoria, son las diferencias de trato artificiosas o injustificadas por no estar fundadas en criterios objetivos y razonables según pautas o juicios de valor generalmente aceptados, diferencias que en tal caso incurren en arbitrariedad y deben ser calificadas por ello de discriminatorias. Además, para que sean constitucionalmente lícitas es necesario que las consecuencias jurídicas que deriven de las mismas sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos, bien entendido que para que los tribunales puedan evaluar su validez, las situaciones subjetivas traídas a comparación han de ser homogéneas o equiparables, pues sólo en tal caso podrá entrarse a determinar la licitud constitucional de la diferencia.

I.-Resulta preciso, por tanto, examinar si la situación en la que se encontraban los cuidadores-monitores de Bideberria y los educadores de ese mismo Centro - y de otros explotados por la Asociación demandada -, presentado por el recurrente como término de contraste guardan la identidad que el juicio de igualdad requiere.

Tal interrogante merece una respuesta negativa habida cuenta que los educadores de Bideberria ya ostentaban esa categoría y realizaban las funciones inherentes a la misma antes de la firma del nuevo convenio de colaboración, con independencia de que ostentasen no la titulación específicamente requerida, por lo que carecía de sentido que el IFBS les exigiese acreditar esa titulación contradiciendo lo establecido en la disposición adicional 8ª del Decreto 131/2008 . En diferente situación se encontraba el demandante y sus compañeros que, salvo lo que respecto de alguno de ellos pueda acreditarse en otro proceso, ni ostentaban la categoría de auxiliar educativo, sino la de cuidador monitor, y tampoco desempeñaban las funciones educativas propias de la misma, sino las de vigilancia y control.

Por otra parte, no cabe olvidar que el IFBS, y la Asociación ahora recurrida en el Proyecto invocado por el recurrente, esbozaron un modelo en el que el aspecto educativo primaba frente al de seguridad en lo que concierne a esos siete trabajadores, nuevo perfil a lo que estos se opusieron, rechazando la posibilidad que les ofreció su empresa para acceder a la categoría profesional de auxiliar educativo y asumir los cometidos que la singularizan.

En ese escenario, y teniendo en cuenta las graves disfunciones existentes en el Centro Bideberria puestas de manifiesto en la resolución del Ararteko de 29 de septiembre de 2015, cuyo contenido la sentencia de instancia tiene por reproducido, la decisión adoptada por el IFBS de suprimir la figura del cuidador monitor resulta plenamente justificada y razonable. En tal sentido se pronunció el Ararteko en dicha resolución al señalar que 'el modelo de intervención que se pretende implantar es acorde con lo dispuesto en el decreto regulador (...) y, sobre todo, es más idóneo para el fin que se pretende desde los servicios sociales para la infancia en desprotección: acompañar a estos chicos desde figuras educativas referenciales en su desarrollo hasta alcanzar cotas de autonomía que les permitan su desempeño personal y social autónomo'.

Por lo demás, la medida adoptada al respecto por el IFBS no tiene carácter excepcional pues según se recoge en el hecho probado vigesimosexto de la sentencia de instancia la figura del cuidador monitor tampoco se contempla en los demás convenios o prórrogas firmados a partir del mes de julio de 2015.

También resulta justificada y razonable la exigencia de que el personal de Bideberria con categoría de auxiliar educativo ostente la titulación específicamente exigida, sin que se contemple la vía de la disposición adicional 8ª del Decreto 231/2008 , desde el momento en que en ese centro no había ningún trabajador que la tuviese reconocida y que los cuidadores monitores adscritos al mismo, con la posible salvedad señalada, no habían sido contratados ni trabajado como auxiliares educativos ni antes ni después de la entrada en vigor de la referida norma reglamentaria.

Por otra parte, y frente a lo alegado en el recurso no puede estimarse que la decisión del IFBS vaya en contra de sus propios actos pues el hecho de que hasta 2015 permitiese que la Asociación demandada - al igual que otras- siguiese contando con personal con la categoría de cuidador monitor no significa que reconociese que esos trabajadores desempeñaban funciones de auxiliares educativos en calidad de homologados conforme a la Disposición Adicional 8º del Decreto 131/2008 .

No es ocioso observar que si el actor hubiese aceptado los ofrecimientos efectuados por la demandada para recolocarse como auxiliar educativo, en lugar de rechazarlos, se encontraría en la misma situación que los educadores que prestaban servicios en su mismo centro, o en otros gestionados por dicha Asociación.

Similares consideraciones resultan aplicables en relación a los trabajadores que prestan servicios como educadores en otros Centros dependientes del IFBS regentados por la Asociación demandada, como el Centro de Acogida de menores en situación de desprotección y urgencia Ibaia y el Hogar socio-educativo de atención de día a menores en situaciones de riesgo socio- familiar Sansoheta.

II.-En lo que respecta al otro 'tertium comparationis' ofrecido por la parte recurrente debemos comenzar por dejar establecido que los listados a los que remite el hecho probado decimoctavo de la sentencia impugnada muestran que en la fecha de su confección, en marzo de 2016, la plantilla del Centro Ibaia figuran cuatro cuidadores que no acreditaban la titulación específica exigida por el artículo 106.2.b) del Decreto 131/2008 para la categoría de auxiliar educativo (formación profesional de técnico superior en integración social o análoga) y que todos ellos ingresaron vigente esa norma reglamentaria, y que en Sansoheta eran también cuatro los que se hallaban en esa situación de los que solo uno fue contratado antes de la publicación del referido Decreto (además, en cada centro trabajaba un cuidador con Formación Profesional sin que consten más datos).

Un segundo elemento a tomar en consideración, extraíble de los pliegos de condiciones aprobados en marzo de 2016 a los que reenvía el hecho probado vigesimoquinto, es la vigencia de los convenios suscritos por el IFBS para la gestión de los centros Ibaia y Sansoheta, de los que se deduce que el convenio con esa asociación estaba vigente hasta fecha no determinada del año 2016 posterior a la fecha de celebración del acto de juicio y de emisión de la sentencia de instancia, lo que priva de significado al dato anterior, pues el hecho de que en esa fecha prestasen servicios diferentes cuidadores sin la titulación exigida a los auxiliares educativos se explica por las mismas razones por las que en Bideberria desarrollaban su actividad como cuidadores siete trabajadores sin acreditar tampoco esa titulación.

Lo anterior pone de manifiesto que en la fecha en que se produjo el cese del actor su situación no era asimilable a la de los cuidadores de los referidos Centros.

A tenor de lo señalado, no concurriendo la identidad exigible entre las situaciones sometidas a contraste se hace imposible establecer un juicio de comparación entre supuestos de hecho iguales que indique la aplicación de un trato arbitrario y discriminatorio respecto de los cuidadores monitores del Centro Bideberria por parte del IFBS.

III.-En un paso más cabría preguntarse si el tratamiento desigual no justificado por parte del IFBS podría haberse producido 'a posteriori', en relación con los términos en los que aparece configurada la exigencia de titulación para los auxiliares educativos en los pliegos de condiciones para la adjudicación de la gestión de los centros Ibaia y Sansoheta, aprobados en marzo de 2016, tres meses después del despido a examen. Pues bien, lo que se establece en esos pliegos es que dichos profesionales 'deberán estar en posesión del ciclo formativo de grado superior en integración social o en animación sociocultural, así como una experiencia de 1 año en el ámbito de la protección de menores', sin que tampoco se haga referencia a la exención de ese requisito al amparo de la disposición adicional 8ª del Decreto 131/2008 , por lo que no se aprecia ninguna disparidad relevante.

En todo caso, hay que tener en cuenta que las tareas a realizar por el personal educativo de unos y otros centros no son del todo coincidentes en razón del objetivo fundamental que con cada uno de ellos se pretende cumplir y de las características de los respectivos programas; así lo reconoce el propio demandante al afirmar en el tercer motivo de su recurso que las funciones establecidas para los auxiliares educativos de los centros comparados son menos amplias que las atribuidas al personal de esa categoría en el de Bideberria.

Más acusada es la diferencia con el Centro de Acogida y Urgencias Hazalde, regentado por la Comunidad Religiosa Hijas de la Caridad a virtud de Convenio de Colaboración suscrito el 30 de diciembre de2015, pues a diferencia de los señalados no está destinado a adolescentes de 12 a 18 años sino a niños de cero a 12 años. Además no consta que dicho centro emplease trabajadores con la categoría profesional de cuidadores monitores. Y, por último, en la cláusula 6ª del citado Acuerdo se recoge el compromiso de la adjudicataria de destinar al 'personal necesario adecuado en número y titulación', exigencia en la que no se advierte circunstancia alguna que autorice a inferir la voluntad del IFBS de admitir la posibilidad de que los eventuales cuidadores monitores pudiesen pasar a prestar servicios como auxiliares educativos por el cauce de la disposición adicional octava del Decreto 131/2008 .

IV.-El actor dedica cuatro líneas a afirmar que la decisión extintiva impugnada vulnera su derecho a la libertad sindical y de acceso a los tribunales, ambos en su garantía de indemnidad, al ser una represalia por su actividad como miembro del Comité de Empresa y por las reclamaciones judiciales efectuadas, y con la misma brevedad procede responder que no concurren indicios serios de que así sea, habiendo quedado acreditado por el contrario que su cese es ajeno a cualquier propósito lesivo de tales derechos, remitiéndonos a las consideraciones que se realizan al respecto en el fundamentto jurídico tercero de la sentencia de instancia.

Cuanto se deja razonado en los cuatro epígrafes anteriores, junto a los argumentos inicialmente expuestos, nos lleva a desestimar el apartado segundo del motivo dedicado al examen del derecho aplicado.

QUINTO.-Resuelta en sentido desestimatorio la petición principal de fondo formulada por la actora ante esta Sala, resta analizar la segunda y última, consistente en la revocación del fallo de instancia y la declaración de improcedencia del despido por vulnerar el derecho reconocido a los trabajadores en el artículo 25..1 d) del Convenio Colectivo del sector de intervención de Álava, en su, en los siguientes términos: 'a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo'

Este argumento es menos sólido y complejo que el anterior y por ello merece una respuesta más sucinta, que debe ser también contraria a la postulada en el recurso por cuanto que la situación enjuiciada no encuentra encaje en la regulada en el precepto invocado, que por lo demás se limita a reiterar lo previsto en el artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente caso, la modificación operada no proviene de la empleadora ni afecta al contenido funcional del puesto de trabajo de cuidador monitor que desempeñaba el actor, sino que procede de un tercero y consiste en la supresión y falta de financiación de ese puesto de trabajo con base en motivos justificados y razonables, decisión que va acompañada de la introducción de otra categoría diferente en el Centro Bideberria, como es la de auxiliar educativo, y de la exigencia de la titulación específica requerida por parte del IFBS, de la que la demandante carece.

Como señala la parte recurrida, la adquisición de una determinada titulación académica para prestar servicios en otra categoría profesional, titulación que el Organismo titular del centro impone a la adjudicataria de manera novedosa, trasciende con creces el alcance de la formación prevista en la disposición convencional cuya infracción se acusa.

Es de notar, por último, que la Asociación demandada, durante la vigencia del anterior convenio con el IFBS, ofreció al actor la posibilidad de promocionar a la categoría profesional de auxiliar educativo, lo que éste rechazó.

SEXTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este trámite, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Moises , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vitoria , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1580-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1580-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.