Sentencia SOCIAL Nº 1822/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 1439/18 - B Sentencia nº1822/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMAS SRAS MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ
En Sevilla, a 13 de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Iltmas.
Sras. citadas al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1822 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodulfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Sevilla en sus autos nº 778/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña AURORA
BARRERO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Teodulfo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) D. Teodulfo (el actor), nacida el NUM000 de 1963, con NASS NUM001 , de alta en el Régimen General fue declarado afecto al grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión de tractorista en 1996. El cuadro clínico residual tomado en consideración fue el siguiente: (EVI al f. 96) hernia discal L5-S1, protusiones discales en L4-L5, C4-C5 y C5-C6 con limitación para sobrecarga del raquis.

2º) Desde el reconocimiento del grado se produjeron dos expedientes de revisión con anterioridad al que nos ocupa que concluyeron con resolución que mantuvo el grado inicial reconocido.

Así en 1999 continuaba con hernia discal L5-S1, protusiones discales en L4-L5, C4-C5 y C5-C6.

En 2013 tras un accidente presentaba politraumatismo: fractura de C2, tipo II, con desplazamiento de 5 cm de apófisis odontoides respecto al cuerpo con dignos de consolidación de fractura, tratado conservadoramente con inmovilización cervical, contusión frontotemporal; fractura 1/3 medio clavícula derecha y fracturas costales consolidadas actualmente, traumatismo abdominal cerrado no limitantes.

3º) Por resolución de 27 de marzo de 2015 se acordó mantener el grado. El actor, no conforme con dicha resolución, interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 17 de junio de 2015. (resoluciones a los f. 33 y 5 respectivamente) 4º) El actor presentaba secuelas de fractura de C2, tipo III consolidada; cervicoartrosis con discopatías; hernia discal L4-L5; trastorno obsesivo compulsivo de larga evolución (informe médico de revisión a grado a los f. 22 y 23):'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que denegó su declaración en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por agravación. El recurso no fue impugnado de contrario.



SEGUNDO. - Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que, en ningún caso, bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis; b) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara. En relación con esta exigencia se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa; c) que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y d) que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras SSTS 17/1/11 , 18/1/11 y 20/1/11 ).

Solicita el recurrente que se añada un hecho probado quinto del siguiente tenor literal: 'El informe médico de síntesis de 9/3/15 recoge la existencia en el actor de mareos, sometimiento a analgésicos, inestabilidad postural ocasional. Este mismo informe menciona la existencia de patología psíquica, haciendo referencia a una situación oscilante, aunque cronificada. En el apartado exploración refiere tal informe vivencia de incapacidad, animo triste con miedos, apatía, refiriendo informes médicos de especialistas que contemplan ideación obsesiva, presenta temblor.' Y solicita que a dicho hecho probado quinto se adicionen los siguientes párrafos: 'Consta informe del Hospital de Especialidades Virgen del Valme de fecha 7 de octubre de 2014 donde se recoge valoración por psiquiatría de tal Hospital y se expresa situación de miedo y ansiedad ante cualquier movimiento físico, dice que cree que le va a ocurrir algo y no quiere moverse, se niega a mover el cuello, todo ello dentro de un conflicto familiar, con pensamiento obsesivo' y 'Consta en numerosos informes médicos incorporados al expediente la medicación a la que está sometido el actor, resumidas todas ellas al folio 78 de las actuaciones: fluoxetina 40 mg día, mirtazapina 230, 30 mg día, diazepan 15 mg día, metamizol 1cm/8 horas, betgamistina 1 cada 12 horas, ASS 100, 100 mg día, olanzapina 10 mg 1 al acostarse, asi como la existencia de un trastorno adaptativo, resumidas todas ellas al folio 78 de las actuaciones.' No se accede a la revisión. Todos los documentos citados en apoyo de la revisión fueron valorados por el Juzgador de instancia y su valoración, en la que no se aprecia error o arbitrariedad, no puede ser sustituida por la personal y subjetiva del actor. Así se advierte que, en cuanto a los datos referidos al informe médico de síntesis, se pretende la incorporación sólo de algunos de ellos, obviando otros tales como 'psiquiátricas: mejoría clínica afectiva, pensamientos obsesivos que han disminuido ostensiblemente'. En cuanto al informe obrante al folio 74 lo que se pretende introducir, viene precedido de la expresión 'acude refiriendo ...' (aunque se obvia) por lo que no se trata de la valoración del psiquiatra, como se dice. Y en cuanto a la medicación aparece en el folio 78, que es un documento del servicio de oftalmología, del que igualmente se extraen sólo ciertas manifestaciones.



TERCERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS denuncia el recurrente infracción de normas en concreto del artículo 137.5 LGSS de 1994 , vigente en la fecha del hecho causante. Tratándose de un supuesto de revisión de grado, ha de entenderse también que se denuncia como infringido el artículo 143 LGSS .

El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente y, asimismo, para su revisión por agravación, mejoría o error en el diagnóstico. La sentencia de esta Sala de 14/1/16 tiene declarado , con cita de la del TS 25/3/87 , que la revisión de grado ' ... presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador. Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama ....' Por su parte, el artículo 137.5 define la Incapacidad Permanente Absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Partiendo de tal concepto, la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ). Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS.

de 12/4/88 , 20/3/89 , 7/7/89 , 4/12/89 o 22/9/89, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la que sostiene que no habrá invalidez permanente absoluta en los casos en que puedan desempeñarse trabajos sedentarios o livianos, aunque sí la habrá cuando tales quehaceres livianos sólo se puedan realizar en un afán de superación y en condiciones de especial penosidad.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados no se advierte la infracción denunciada. Consta que el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, en 1996, como consecuencia de cuadro clínico consistente en hernia discal L5-S1 y protusiones discales en L4-L5, C4-C5 y C5-C6, que le provocaba limitación para sobrecarga del raquis; y que actualmente presenta secuelas de fractura de C2, tipo III consolidada; cervicoartrosis con discopatías; hernia discal L4- L5 y trastorno obsesivo compulsivo de larga evolución, que lo limitan para tareas de moderadas sobrecargas de raquis cervical, aquellas que conlleven flexoextensiones repetidas y tareas de moderadas grandes responsabilidades. De lo expuesto ni se observa una agravación sustancial del estado del trabajador ni, sobre todo, limitaciones que lo hagan acreedor del mayor grado pretendido, pues las limitaciones consignadas evidencian capacidad residual para trabajos livianos, que no conlleven sobrecargas como las mencionadas y que conlleven niveles mínimos de responsabilidad. Como razona la sentencia de instancia, desde el punto de vista físico, el actor conserva capacidad de deambulación y movilidad en miembros superiores y, respecto de la patología psiquiátrica, si bien existe un trastorno obsesivo con repercusión funcional, lo es para tareas de moderada a gran responsabilidad.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Teodulfo contra la sentencia de 16/2/18 del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla dictada en los autos 778/2015, iniciados en virtud de demanda sobre Grado formulada por el Sr. Teodulfo contra INSS y TGSS confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.