Sentencia SOCIAL Nº 1822/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1637/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1637/2019

NIG PV 01.02.4-18/002731

NIG CGPJ01059.34.4-2018/0002731

SENTENCIA N.º: 1822/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SALJOAR S.A.U contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 11 de junio de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Carlos Miguel frente a SALJOAR S.A.U y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que el actor Carlos Miguel viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa SALJOAR S.A.U, con antigüedad desde el 12/12/2016, la categoría profesional de 'técnico de calidad' y percibiendo el salario bruto mensual de 1.896,07 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Que el 10/07/2018, el demandante comunica a la empresa su decisión de causar baja voluntariamente en la empresa SALJOAR, SAU. En dicha comunicación, el trabajador solicita que le preparen el finiquito para el último día de prestación de servicios que sería el 25/07/2018. Es decir, el demandante preavisa con 15 días de antelación.

TERCERO.-Que ese mismo día, el demandante mantiene una conversación por medio de wattsapp con Dª. Regina, quien se encontraba de vacaciones en ese momento, para la firma del modelo de baja voluntaria que la empresa ponía a su disposición. En dicha conversación, Dª. Regina afirma que informó al demandante de que había un convenio colectivo y que en el mismo se establecía un plazo de preaviso, de modo que si se marchaba antes del plazo establecido, la empresa se lo descontaría. Dª. Regina admite que el documento en cuestión (obrante al folio 11), nada dice sobre el plazo de preaviso y que tampoco se dijo nada sobre su inclusión. Dicho documento aparece fechado el 10 de julio de 2018, a pesar de que fue firmado el 16 ó el 17 de julio de 2018.

CUARTO.-Con fecha 25 de julio de 2018 el demandante recibe la liquidación saldo y finiquito, la cual firma manifestando su disconformidad con la misma. En dicha liquidación se descuentan 44 días por falta de preaviso, ascendiendo la cantidad descontada a 3332,56 euros.

QUINTO.- Con fecha 10/10/2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por el letrado D. Luis Antonio Ruiz de LArrinaga Benavides, en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra SALJOAR S.A.U, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al trabajador la cantidad de 3.332,56 euros, en concepto de salarios recogidos en esta resolución, más el diez por ciento de interés sobre dicha cantidad, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo hasta la de esta Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgado de lo social 3 de Vitoria-Gasteiz ha dictado sentencia el 11/06/2019, estimando la demanda instada por D Carlos Miguel contra la mercantil SALJOAR SAU, condenando a la empresa a que le pague la cuantía de 3332,56 € más el interés salarial de demora en concepto de cantidades indebidamente descontadas del finiquito abonado al trabajador con motivo de la extinción de la relación laboral por desistimiento del trabajador, descuento que la empresa realizó por entender se había incumplido en 44 días de plazo de preaviso, que la empresa consideró era de dos meses según el convenio colectivo, y el trabajador entendió era de 15 días.

La empresa recurre en suplicación solicitando se desestime íntegramente la demanda o subsidiariamente se considere aplicable el convenio sectorial de la industria siderometalúrgica de Alava, y lo hace a través de dos motivos en los que solicita la revisión practicada y otros cinco en los que denuncia la infracción de normas jurídicas o de la de jurisprudencia por la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante.

SEGUNDO.-Losdos primeros motivos articulados se sustentan en la letra b) del artículo 193 LRJS y se dirigen a la revisión de la crónica judicial.

Recordamos que la reforma fáctica se condiciona a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Es el juzgador de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

1)En primer lugarinteresa la modificación del ordinal primero de la declaración de hechos probados de la sentencia, solicitando la adición de un párrafo 2º que haga referencia a que en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se pactó el sometimiento al convenio colectivo de empresa.

Estimamos el motivo pues se basa en documento idóneo y constatamos que existe esa cláusula en el contrato, siendo en concreto la número 7, lo que puede resultar trascendente para la determinación de la cuestión de cuál es la norma convencional que regía la relación laboral y, consecuentemente, cuál es el plazo de preaviso a que estaba obligado el trabajador al desistir de la relación laboral.

En segundo lugar, solicita la modificación del mismo hecho probado primero para la adición de un párrafo tercero, en el que se recoja que en el contrato de trabajo también se pactó la aplicación supletoria del convenio colectivo sectorial del metal de Alava.

Por la misma razón, estimamos el motivo pues esa disposición se pactó en la llamada cláusula adicional del contrato de trabajo suscrito entre las partes el 12/12/2016, en el que se basa la revisión fáctica.

TERCERO.-A continuación pasamos a analizar los motivos articulados por la empresa recurrente, sustentados en la letra c) del art.193 LRJS ,numerados bajo los ordinales tercero a séptimo.

En el tercero de los motivosse denuncia en concreto la infracción del artículo 28 del convenio colectivo empresarial/1281-1289 Código civil. Defiende que es aplicable el convenio colectivo empresarial vigente en los años 2015-2016-2017- 2018, (que establece tres meses de preaviso) porque así se pactó en el contrato de trabajo, negando el deber empresarial de informar de su contenido al trabajador.

En el cuarto,la censura que se hace es la infracción del artículo 82.2, 82.3, 83 ET. Se defiende que el pacto de empresa vincula la relación empresa-trabajador desde el inicio.

El quinto motivose dedica a denunciar la infracción de la jurisprudencia: cita varias sentencias de TSJ y, además, la STS 31/03/2011 y la doctrina sobre que el descuento por falta de preaviso sólo puede aplicarse si se recoge en convenio colectivo.

El sexto de los motivoscensura la infracción de la teoría de los actos propios y de la STS 13/11/2013 en relación la STS 07/05/2001 y concordantes. Defiende que esa teoría no está por encima de la norma convencional aplicable según la remisión que hace el contrato de trabajo, y que el criterio del juzgador de que lo único válido sería que constara en la comunicación la cuantificación de los días con que debía preavisar el trabajador no tiene sustento.

Por último, el motivo séptimose centra en denunciar la infracción del artículo 50/ 3 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Alava. Defiende que como el actor se adhirió a dicho convenio en el contrato de trabajo, este convenio extraestatutario rige la relación laboral.

El supuesto de hecho resueltopor la sentencia recurrida es el siguiente: Un técnico de calidad, que viene prestando servicios para la empresa SALJOAR SAU desde diciembre 2016, comunica la baja voluntaria el 10/07/2018 con efectos del 25/07/2018, preavisando con 15 días por entender que ese es el plazo según convenio. La empresa le dice que tiene que firmar un impreso concreto elaborado por la empresa de baja voluntaria, en el que no se consigna cuál es el plazo, el trabajador lo hace, y llegado el día en el finiquito le descuentan 44 días de salario por falta de preaviso. El trabajador plantea demanda reclamando esa cantidad descontada diciendo que cumplió el plazo de preaviso, que son 15 días según la costumbre, y que la empresa con mala fe no le advirtió que fuera otro. La empresa defiende que el descuento es correcto pues el trabajador no cumplió el plazo de preaviso previsto en el convenio colectivo de la empresa, que es de dos meses en la redacción de 2014, o de tres meses en la redacción de 2015-2016-2017 y 2018, los cuales le facultan para el descuento de la cantidad equivalente a un día de salario por día de retraso en el aviso.

El juzgado de lo socialresuelve el conflicto estimando la demanda y condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad descontada que asciende a 3332,56 € en concepto de 44 días de salario. Rechaza que el trabajador tuviera un deber de preaviso de dos meses en este caso, y fundamenta que actuó correctamente preavisando con 15 días la extinción voluntaria de su relación laboral en base a dos argumentos que utiliza en su fundamentación jurídica para apoyar que no son aplicables ni el pacto de empresa ni el convenio sectorial que establecen plazos de preaviso superiores:

1)Razona que el convenio de la empresa de 2014 (que en el artículo 28 establece que el preaviso es 2 meses) se publicó en el BOTHA y es estatutario por lo que los trabajadores deben conocerlo; pero que las redacciones posteriores 2015- 2016-2017 y 2018 (establecen 3 meses) no se publicaron por lo que la empresa debió informar al trabajador de su contenido. Declara acreditado que nadie informó al trabajador que fuera superior a 15 días. Por lo tanto, entiende que el convenio colectivo aplicable es el empresarial pero que la empresa debió informar al trabajador de su existencia al no estar publicado.

A continuación, aplica la teoría de los actos propios y concluye que la empresa al hacerle firmar un impreso preestablecido por la empresa sin informarle del plazo genera una apariencia de regularidad de que el plazo era el anunciado por el trabajador de 15 días, lo que le lleva a la estimación de la demanda.

2)Rechaza que el convenio colectivo aplicable sea el del sector de Alava (industria siderometalúrgica) 2015-2016, publicado en el BOTHA (que también establece un plazo de dos meses) ya que si bien el pacto de empresa se remite con carácter supletorio a dicho convenio, se trata de un convenio de eficacia limitada (artículo 3) y no está probado que el actor esté dentro del ámbito funcional, afiliado a algún sindicato de los firmantes o haya manifestado su adhesión.

Partiendo de lo anterior, y del relato fáctico tal y como ha quedado fijado después de aceptarse las revisiones contenidas en los primeros motivos, pasamos a analizar los de censura jurídica.

Comenzamos desestimando el primero de ellos, designado como tercero.

Es cierto que en el contrato de trabajo suscrito en diciembre 2016 el actor se sometió al convenio de empresa, y por lo tanto al entonces vigente, que era el 2015-2017, pero este es un convenio extra estatutario. Así lo dice expresamente la sentencia en el fundamento jurídico primero, pues no se publicó, luego no tiene eficacia normativa sino solo obligacional. Por lo tanto, sí rigió la relación hasta 2017, pero perdió su vigencia al finalizar el 2017, sin que se le aplique la ultra actividad ( STS 11/7/2007-R 94/2006).

Por otro lado, el convenio colectivo empresarial vigente en 2018 no es aplicable porque no consta en el relato que el trabajador se haya adherido al mismo.

En definitiva, aunque con una argumentación diferente que la esgrimida en la sentencia recurrida, entendemos que el convenio colectivo empresarial 2015-2016-2017-2018 no era aplicable al actor en 2018 en el momento de la comunicación de la baja voluntaria y, por lo tanto, tampoco el plazo de preaviso que en el mismo se dispone.

Desestimamos también el cuarto motivo. La sentencia no infringe los artículos 82.2, 82.3, 83 ET ya que el pacto de empresa es extra estatutario y dichos preceptos no son aplicables a los convenios colectivos extra estatutarios.

El quinto motivo,también debemos rechazarlo. La sentencia no vulnera ninguna doctrina jurisprudencial (puntualizando que sólo la configura la sentencia dictada del Tribunal Supremo), no siéndolo las de los TSJ (recordemos que eso no es jurisprudencia ex artículo 1.6 Código Civil), y no la vulnera ya que no es aplicable al caso del trabajador, puesto que para que se declare aplicable es preciso que previamente hayamos declarado la existencia de un convenio colectivo en el que se regule el descuento por falta de preaviso, y ya hemos dicho que el convenio colectivo de la empresa no era aplicable a la relación laboral en el momento de la extinción del contrato.

En el motivo sextola empresa recurrente denuncia la infracción de la teoría de los actos propios y varias sentencias del Tribunal Supremo en relación a esta cuestión. También desestimamos este motivo, ya que como hemos razonado, el convenio colectivo de empresa no era aplicable, y para llegar a esa conclusión no es preciso aplicar la teoría de los actos propios.

Y en el caso de que el convenio colectivo de empresa se declarara aplicable, y por tanto fuera vinculante para el trabajador el deber de preaviso de tres meses, no nos parece arbitrario sino razonado y razonable el criterio judicial de instancia y entendemos que debe aplicarse el principio de buena fe que debe regir las relaciones de trabajo ¿ artículo 7 del Código civil, artículo 5 a, 20.2 ET- ya que la empresa no sacó al trabajador de su error cuando éste puso en su conocimiento que causaba baja voluntaria preavisando con los 15 días de plazo a los que estaba obligado según convenio, pudiendo haberlo hecho cuando le requirió para que firmara el impreso en el que nada se decía de ese plazo.

Por último, en el motivo séptimose denuncia también la infracción artículo 50/ 3 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Alava en base a la adhesión realizada por el actor en el contrato de trabajo, por lo que entiende el recurrente que dicho convenio extraestatutario (que prevé dos meses de plazo de preaviso) rige la relación laboral. Y también lo desestimamos. El trabajador en su contrato de trabajo se adhiere al convenio sectorial 'en todo lo no previsto en el convenio de empresa', por lo tanto, no se dan los presupuestos para la aplicación supletoria del convenio sectorial que son, por un lado, que sea aplicable el convenio de empresa y por otro lado, que este no regule el plazo de preaviso.

Y aun en el caso de que se entendiera aplicable el convenio colectivo sectorial, no sería suficiente argumento para estimar el recurso al haber desestimado el motivo sexto, en base al principio de buena fe.

En consecuencia, se desestiman los motivos, y el recurso totalmente, con confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.

CUARTO.-En materia de costas es aplicable el principio de vencimiento( art.235 LRJS) salvo que el recurrente vencido tenga beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SALJOAR S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz dictada el 11/06/2019 en su procedimiento número 662/2018 seguido a instancias de D. Carlos Miguel contra la empresa recurrente, y confirmamos la referida sentencia, con condena en costas a la recurrente incluyéndose los honorarios del letrado de la parte actora en cuantía de 400 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1637-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1637-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.