Sentencia SOCIAL Nº 1823/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1659/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1659/2019

NIG PV 48.04.4-18/008469

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008469

SENTENCIA N.º: 1823/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gloria y LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Gloria frente a LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L. y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Gloria, ha prestado servicios en los siguientes periodos de tiempo para la mercantil demandada: del 2.8.17 al 30.11.17 en virtud de contrato de interinidad para sustituir a un trabajador en situación de IT. De 1.12.17 a 16.7.18 en sustitución de Saturnino y de 17.7.18 a 25.8.18 un contrato eventual por circunstancias de la producción para cubrir el periodo vacacional del mismo trabajador.

La fecha de antigüedad reclamada es de 2.8.17 , la categoría profesional que ostenta es de conductora y salario de 81,91 euros diarios brutos con prorrata de pagas.

SEGUNDO.- La empresa procede a finalizar la relación laboral el día fijado en el contrato que se firma el 16.7.18 y que coincide con el periodo vacacional solicitado por el trabajador. La demandante interpone acto de conciliación reclamando la fijeza de la relación laboral y una antigüedad superior de 2015, antigüedad de la que desiste actualmente, el 9.8.18, lo que se notifica a la empresa el 14.8.18, y se celebra la conciliación el 17.9.18.

TERCERO. -El trabajador sustituido , el Sr Saturnino , es dado de alta por el INSS el 26 de junio de 2018 pero interpone reclamación previa el 29.6.18 en el INSS de León.

El 12.7.18 el trabajador envía correo señalando que esperan llamada de la empresa y donde aporta resolución definitiva de alta médica dictada por el INSS el 9.7.18 y notificada al mismo el 11.7.18. Inicia sus vacaciones el 16.7.18. No consta que hasta el final de vacaciones, el 25.8.18, existiese reincorporación del demandante a su puesto de trabajo.

CUARTO.- La trabajadora no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo de Transportes y accidentados de Bizkaia, siendo la demandante conductora de ambulancia con prestación de servicios de lunes a domingo

QUINTO.- La trabajadora insta conciliación el 21.9.18 frente al despido; la encabeza como reconocimiento de derecho y solicita en el hecho sexto la declaración de nulidad o improcedencia del despido y una indemnización por daños de 6.251 euros.. El acto de conciliación se celebra el 10.10.18 en el se hace constar que se solicita un reconocimiento de derecho y unos daños y perjuicios de 6.251 euros, presenta demanda el 3.10.18. Posteriormente insta nueva papeleta el 11.10.18 con el fin de subsanar la papeleta anterior y en la que se hace constar la reclamación por despido. Se celebra el 22.10.18.

SEXTO.- La trabajadora no ha sido contratada nuevamente por la empresa. No se acreditan necesidades de llamamientos por interinidad o sustitución de vacaciones desde el despido.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Gloria frente a LARRIALDIAK AMBULANTZIAK SL, declarando improcedente el despido acaecido el 25.8.18, CONDENANDO a la empresa a optar en el plazo de cinco días entre readmitir a la demandante en su relación laboral con abono de los respectivos salarios de tramitación a razón de 81,91 euros diarios brutos, hasta la fecha de notificación de la sentencia, sin perjuicio de los descuentos que procedan por prestar servicios en otras empresas posteriormente ó indemnizarle en el importe de 2.928,28 euros.

En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de despido en su pretensión subsidiaria, que declara improcedente la decisión empresarial de LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L. de poner fin el 25/08/2018 a la relación laboral con la trabajadora Dª Gloria suscrita al amparo de un contrato de interinidad para sustitución de vacaciones previa declaración de la naturaleza indefinida de la relación laboral, existiendo otros contratos de interinidad previos, pero desestima la pretensión de declaración de nulidad rechazando sea una represalia contra la reclamación de fijeza ejercitada por la trabajadora el 09/08/2018, entablan ambas partes recurso de suplicación.

La empresa recurrente solicita se archive el procedimiento; subsidiariamente se estime la excepción de caducidad, y subsidiariamente se declare la valida finalización del contrato temporal. Lo hace articulando tres motivos de censura jurídica.

El recurso de la trabajadora solicita se declare la nulidad del despido por vulneración del artículo 24 CE con condena a la readmisión e indemnización de 6251 €. Plantea tres motivos de revisión fáctica y cinco de censura jurídica.

Ambos recursos han sido impugnados por las contrapartes.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar el primero de los recursos, exponemos el supuesto de hecho resuelto por la sentencia del juzgado de lo social, tal y como se deduce de su relato fáctico:

La trabajadora demandante era conductora de ambulancias de la empresa LARRAIALDIAK ANBULANTZIAK SL con jornada del lunes a domingo habiendo prestando servicios ininterrumpidos en el último año, en virtud de tres contratos temporales:

-desde 02/08/2017 hasta 30/11/2017: contrato de interinidad para sustituir a trabajador en incapacidad temporal

-desde 01/12/2017 hasta 16/07/2017: contrato de interinidad para sustituir a trabajador ( Saturnino) en incapacidad temporal

-desde 17/07/2017 hasta 25/08/2018: contrato eventual para la sustitución de las vacaciones de Saturnino.

Estando vigente el segundo de dichos contratos de interinidad, el trabajador sustituido Saturnino causa alta médica el 26/06/2018, la impugna en León (FJ 4) y por resolución de INSS de 09/07/2018 se eleva a definitiva; el alta se notifica al referido trabajador el 11/07/2018 (miércoles), que a su vez la pone en conocimiento de la empresa por correo el 12/07/2018. No consta que Saturnino se reincorporase a su puesto de trabajo sino que inicia sus vacaciones el 16/07/2018 (lunes) hasta el 25/08/2018, reincorporándose después, coincidiendo con el fin de contrato eventual de la demandante.

La actora había interpuesto papeleta de conciliación previa reclamando la fijeza el 09/08/2018, que la empresa conoce el 14/08/2018.

El 21/09/2018 la actora presenta papeleta de conciliación previa con acción algo confusa (dice que es de reconocimiento de derechos pero reclama nulidad/ improcedencia del despido), en el acto de conciliación de 10/10/2018 dice que era reconocimiento de derechos y petición de indemnización y presenta otra papeleta el 11/10/2018, esta por despido, celebrándose el acto el 22/10/2018.

La sentencia del juzgado de lo social resuelve las diversas cuestiones planteadas y, en concreto, desestima la excepción de caducidad del despido alegada por la empresa, desestima la pretensión de declaración de nulidad y estima la improcedencia, previa declaración de que la relación es indefinida. En concreto:

- sobre la caducidad: da validez a la papeleta de conciliación previa interpuesta el 21/09/2018.

- sobre la pretensión de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad: rechaza que la decisión de poner fin al contrato el 25/08/2018 sea una represalia contra la papeleta de reclamación de fijeza, ya que esa fecha estaba prevista en el contrato que se suscribió en 17/07/2018 para sustituir a las vacaciones de Saturnino, que efectivamente se reincorporó el 25/08/2018. Y la falta de contratación posterior tampoco la califica de indicio de vulneración del derecho fundamental ya que la actora sólo había ido contratada durante un año en virtud de tres contratos para sustituir bajas médicas o vacaciones, sin que consten más necesidades de contratación de la empresa después del 25/08/2018.

- sobre la improcedencia: razona que el hecho de que la actora continuara prestando servicios después del alta médica del trabajador sustituido desde 12/07/2018 (en que cesó la causa del contrato de interinidad ¿el segundo de los antes mencionados- pues le dieron el alta médica) hasta que se celebró un nuevo contrato eventual el 17/07/2018 ¿el tercero y último- para sustituir a sus vacaciones (que empezaron el 16/07/2018) convierte la relación en indefinida. Y por lo tanto el fin de contrato temporal es un despido improcedente.

Comenzamos por el recurso de la empresa,que, como decíamos, expone tres motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS .

El motivo 1 denuncia infracción artículo 63 LRJS ;defiende la mercantil recurrente que la demanda está incorrectamente admitida por el juzgado de lo social porque no se presentó papeleta de conciliación por despido.

Desestimamos el motivo a la vista de lo declarado en el hecho probado quinto, en el que se expresa que la papeleta solicitaba la declaración de nulidad o improcedencia del despido e indemnización por daños. Además, se trata de una denuncia procesal que debería haberse articulado a través del artículo 193 a LRJS.

El motivo 2denuncia infracción del artículo 65.1/ 103 LRJS; defiende que el despido está caducado ya que desde 25/08/2018 transcurren más de 20 días hábiles hasta la papeleta de 11/10/2018.

Compartimos en este punto el criterio de la magistrada de instancia que da valor a la papeleta presentada el 21/09/2018, que lo era por despido, a pesar de los actos posteriores de la parte que en un intento de aclarar la situación derivada de la redacción algo confusa de la misma, presentó una nueva papeleta diciendo que dejaba sin efecto la anterior. Realizamos una interpretación del instituto de la caducidad que nunca puede ser extensiva, y damos valor a la presentación de la misma el 21/09/2018, pues de hecho se presentó, provocando los efectos de la suspensión del plazo, independientemente de las actuaciones posteriores de la demandante que sólo tuvieron efectos clarificadores y tuvieron que ver con la oposición de la empresa a que se admitiera la demanda. Constatamos que la demanda se presentó en el juzgado decano el 02/10/2018 antes del señalamiento del acto de conciliación en que la parte hizo esa rectificación y, por lo tanto, dentro del plazo legal.

El motivo, por lo tanto, no prospera.

En el motivo 3se denuncia infracción del artículo 32 RD 84/1996 de 26 enero (Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la seguridad social). Cita STS 12/06/2012 ¿rcud 3375/2011 sobre contrato eventual por acumulación de tareas para cobertura de vacaciones de plantilla; defiende que la empresa no conoció el alta médica de Saturnino hasta el 12/07/2018, y que tiene tres días para solicitar la variación de datos o más si la empresa justifica dificultad para cumplir ese plazo, habiendo reconocido vacaciones a Saturnino el 16/07/2018 y celebrado el contrato con la demandante el 17/07/2018.

Desestimamos también el motivo. Esa normativa no afecta a la contratación de la demandante, ya que hay que diferenciar el plazo para comunicar la variación de datos (es una obligación respecto a la TGSS) de la existencia de la causa de contratación temporal (es una obligación respecto a la trabajadora), causa que debe concurrir siempre y, si no, el contrato se torna indefinido en aplicación del 15.3 ET. Y tampoco infringe la jurisprudencia contenida en la sentencia del TS citada ya que la magistrada de instancia no califica la relación de indefinida porque el contrato eventual elegido para la sustitución de las vacaciones de Saturnino no sea correcto sino porque la actora estuvo varios días prestando servicios entre 13/07/2018 y 16/07/2018 no amparada por causa temporal alguna entre ese contrato y el anterior.

No habiendo prosperado ninguno de los tres motivos, desestimamos el recurso de la empresa.

TERCERO.-A continuación analizaremos el recurso de la trabajadora, y dado el resultado desestimatorio del recurso de la empresa, la cuestión estriba en la calificación de la extinción de la relación laboral entre las partes y si es un despido improcedente, tal y como declara la sentencia, o un despido nulo, siendo ésta la pretensión del recurso.

Los tres primeros motivos de impugnación se sustentan en la letra b del art.193 LRJS , y se dirigen a la reforma de la crónica judicial.

Como es sabido, el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

En concreto, la recurrente interesa:

En el motivo 1:la modificación del HP1: y en concreto con adición de la expresión del convenio colectivo aplicable, de que el contrato de 01/12/2007 era de interinidad, de que la causa del contrato de interinidad del 17/07/2018 también era necesidades de la producción, y que las partes celebraron otros cuatro contratos previos de interinidad entre 01/09/2015 y 27/03/2017 (advertimos que no son siempre ininterrumpidos: 01/09/2015 a 31/10 2015; 03/11/2015 a 29/11/2015; 09/12/2015 a 28/12/2015, 26/03/2017 a 27/03/2017).

Desestimamos la referencia al convenio colectivo, por innecesario, siendo así que ya se recoge en el HP 4. Desestimamos también la pretensión de añadir que el contrato de 01/12/2017 era de interinidad, por innecesario, pues se deduce del HP1. En relación a la pretensión relacionada con la expresión de la causa contenida en el contrato, parece ser relevante para la tesis del recurso, que fundamenta la nulidad del despido en que la empresa conocía desde que se firmó el contrato de 17/07/2018 que era en fraude de ley; independientemente de la trascendencia que ello tenga en el fallo, como luego veremos. Y en relación a la adición de los contratos de interinidad celebrados entre las partes desde septiembre 2015, la empresa alega que es una cuestión irrelevante ya que la antigüedad no es controvertida y es de 02/08/2017; sin embargo, estimamos el motivo ya que es relevante para la tesis del recurso siendo un debate el de la antigüedad y otro distinto el del recurrente, que pretende atacar con ese hecho el argumento de la sentencia en relación al rechazo de la nulidad del despido; también sin perjuicio de la relevancia que ello tenga en el fallo.

El motivo 2interesa la modificación del HP2, y estimamos que el contrato que se extingue no se firmó el 16/08/2018 sino el 17/08/2018, para mayor claridad de este dato, que constituye un error material que se deduce también del contenido del HP1 reconociendo la empresa que esa es la fecha correcta. Estimamos también el añadir el contenido de la papeleta de conciliación interpuesta el 09/08/2018 reclamando la fijeza, pues el recurrente se basa en eso para solicitar la nulidad del despido, independientemente de su trascendencia. Desestimamos lo demás, por innecesario, ya que se deduce de la redacción del HP.

El motivo 3pretende la adición de una frase al HP 3 sobre determinadas circunstancias de la incapacidad temporal de Saturnino y que cuando le dieron de alta médica el 26/06/2018 lo comunicó a la empresa el mismo día. Lo desestimamos, se pretende resaltar la importancia de si el alta se recurrió mediante el procedimiento de disconformidad o reclamación previa, y eso no se deduce del documento; además, es irrelevante para la nulidad, sólo lo sería en su caso para la improcedencia derivada de la calificación de la relación laboral como indefinida, que se declara por la sentencia y no es objeto del recurso.

CUARTO.- Por otro lado, formula la trabajadora recurrente otros cinco motivos (numerados como motivos 4 a 8), que ampara en el artículo 191 c LRJS , denunciando en concreto:

En el motivo 4, la infracción del artículo 71.2 LRJS .Razona que el despido es improcedente, con mayor motivo, si el alta fue el 26/06/2018 y no el 12/07/2018.

Ninguna infracción comete la magistrada a quoque ya declara el despido improcedente tras el reconocimiento de la naturaleza indefinida de la relación por haber continuado prestando servicios la actora tras la finalización de la válida causa de interinidad en el que se basaba el segundo contrato, el concertado el 01/12/2017 para la sustitución de trabajador en incapacidad temporal. Ataca el motivo los argumentos de la sentencia, siendo así que el recurso debe estar dirigido a cuestionar el fallo, no sólo los argumentos en los que se basa.

El motivo 5 denuncia la infracción del artículo 15.1 b párrafo 1 ET y artículo 28 CCol en relación con el artículo 15.1 b párrafo 3 ET .Razona que el contrato eventual de 17/07/2018 también es fraudulento porque el convenio colectivo no prevé que se celebre para cubrir vacaciones, y éste es un argumento que apoya la solicitud de nulidad del despido .

La suscripción de un contrato eventual por acumulación de tareas para la cobertura de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla es lícita, según STS 12/06/2012-rcud 3375/2011, siendo igualmente lícita su extinción por expiración del tiempo convenido si coincide con el agotamiento del período vacacional de los trabajadores y no se supera el plazo máximo de duración convencional. La sentencia de TS de 26/03/2013-rcud 1415/2013 puntualiza que la mera mención a la concurrencia de vacaciones o disfrute de permisos de trabajadores de plantilla no justifica la utilización de esta modalidad contractual por insuficiencia de plantilla; para conocer en qué medida se ha producido un incremento de las necesidades de la empresa se exige una identificación de los concretos permisos o vacaciones que estuvieren disfrutando los trabajadores.

La trabajadora utiliza este argumento como aportación de un nuevo indicio en el que apoya la solicitud de declaración de nulidad del despido. Y entendemos que ninguna infracción comete la sentencia de los preceptos citados. Por un lado, el indicio debe ser un hecho y no un argumento jurídico, siendo así que se califique o no de fraudulenta la contratación eventual de la demandante realizada el 17/07/2018 para la sustitución de las vacaciones de Saturnino, esa declaración sólo podría hacerse a la postre y después de la decisión empresarial que aquí se impugna, que tuvo lugar el 25/08/2018, no olvidemos que nos encontramos en un procedimiento por despido.

Pero es que además el contrato eventual no es fraudulento en aplicación de la anterior jurisprudencia ni puede utilizarse como argumento adicional de la fijeza de la relación laboral, que deviene de la prestación de servicios durante varios días entre el segundo y tercer contrato sin amparo en causa temporal válida.

Por lo tanto, desestimamos también este motivo.

El motivo 6 denuncia la infracción del artículo 181.2 LRJS .Razona que cuando se pone fin al contrato el 25/08/2018 la empresa ya conocía que la relación laboral era indefinida porque la trabajadora ya había interpuesto papeleta de conciliación, y pesar de ello pone fin al contrato; y que la empresa no ha acreditado que después de la finalización del contrato no haya habido necesidades de contratación.

El artículo 181.2 LRJS establece una especial distribución de la carga de la prueba en los procedimientos en los que el trabajador denuncia violación de derechos fundamentales y dispone que, una vez justificada ¿en este caso por la trabajadora- la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado ¿en este caso la empresa- la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Compartimos la valoración realizada por la magistrada de instancia. En este caso, tratándose el de 17/07/2018 de un contrato temporal válido, con válida causa temporal realizado para la cobertura de las vacaciones de concreto trabajador - Saturnino- con finalización prevista el 25/08/2018 coincidente con la reincorporación del mismo y la finalización de la causa válida, entendemos que el hecho de que la trabajadora hubiera planteado papeleta de conciliación previa de reconocimiento de fijeza el 09/08/2018, no es indicio suficiente para entender que constituyó una represalia frente a esa acción de ejercicio de sus derechos, constando además una razón clara de esa decisión, que había llegado el término previsto del contrato temporal.

En este motivo la trabajadora parece intentar aportar otros indicios.

El primero, que la empresa ya conocía el 25/08/2018 que la relación laboral era indefinida, puesto que la trabajadora había interpuesto papeleta de conciliación días antes, y a pesar de ello puso fin al contrato. Entendemos que esa alegación no constituye ningún indicio y se basa en un razonamiento inconsistente. El hecho de que hubiera reclamado la fijeza no significa que la relación fuera indefinida, ni que la empresa lo tuviera claro, como se demuestra que se haya opuesto a esa declaración en ese procedimiento. Realmente, fueron pocos días los que la actora prestó servicios entre la finalización de la causa válida del segundo contrato ¿el alta médica de Saturnino- y el segundo contrato celebrado para la cobertura de sus vacaciones, con la situación de incertidumbre que genera la impugnación de alta médica, las notificaciones, etc., al fin y al cabo lo que hizo la empresa fue mantener a la trabajadora en el contrato hasta que fue firme el alta médica, con un descuadre posterior de pocos días entre la finalización de la causa de un contrato y la suscripción del siguiente, con un fin de semana en medio y el contrato eventual para cubrir vacaciones no es fraudulento sino correcto según la jurisprudencia.

Respecto del segundo indicio -que la empresa no ha acreditado que después de la finalización del contrato no haya habido necesidades de contratación- también compartimos el razonamiento de la sentencia que lo interpreta al revés que la recurrente, desde el punto de vista de la carga de la prueba. Un hecho negativo es un hecho negado y no puede ser carga de la prueba de quien lo niega sino de quien afirma lo contrario. Además, si la trabajadora entiende que ese hecho ¿ las necesidades de contratación- es un indicio, el artículo 181.2 LRJS le encomienda el deber de acreditarlo. La trabajadora tendría que haber realizado algún esfuerzo probatorio intentando acreditar que inmediatamente después del cese la empresa realizó alguna contratación interina nueva, etcétera, pero es que, sobre todo, ni siquiera dijo nada de esto en la demanda; la sentencia ya dice que las circunstancias sobre la contratación posterior son hechos nuevos (FJ 3) que la empresa no puede acreditar porque se le causaría indefensión.

Desestimamos también este motivo.

En definitiva, rechazamos también estos motivos y, con ello, se desestima íntegramente el recurso de la trabajadora, y habiéndose desestimado los dos recursos interpuestos, confirmándose la sentencia del juzgado de lo social.

QUINTO.- En materia de costas, rige el principio del vencimiento excepto cuando se goce del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS), por lo que no hay pronunciamiento respecto de las costas del recurso de la trabajadora, por tener ese beneficio, pero con condena en costas a la empresa en relación a las costas de su recurso.

Vistoslos efectos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Gloria y la empresa LARRIALDIAK ANBULANTZIAK, S.L, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 14 de mayo de 2019 dictada en los autos 191/2018 seguidos a instancia de Dª Gloria contra LARRIALDIAK ANBULANTZIAK, S.L, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, confirmándola en su integridad.

Se condena a la empresa en las costas su recurso incluidos los honorarios del letrado de la impugnante en cuantía de 400 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el I.M.S. don JUAN CARLOS ITURRI GARATEa la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 1659/2019 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con pleno respeto del parecer de mis dos compañeros de deliberación, he de manifestar mi discrepancia parcial sobre lo argüido en el Voto mayoritario.

Esencialmente, porque considero que el recurso de la demandante debió ser estimado en su integridad y el despido debiera haber sido declarado como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de tal parte, derecho fundamental previsto en el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

SEGUNDO.-El derecho fundamental de mérito tiene por contenido no sólo que la persona pueda acceder a los Tribunales para que se defiendan sus derechos, cuando estime que éstos no han sido respetados o no lo han sido en la forma debida, sino que también abarca, como derivada de ese derecho básico, el que no pueda ser represaliado por actuar aquel derecho básico. Es lo que se llama la garantía de indemnidad: el ciudadano no puede salir perjudicado por acudir a la Jurisdicción en defensa de sus derechos.

Pero el ámbito de la garantía indicada no se constriñe sólo a los casos en que se plantee directamente una demanda o reclamación ante la Administración de Justicia, sino que abarca también esa indemnidad a los casos en que no se haya llegado a formular la misma, pero si los actos preparatorios de esa demanda o reclamación, aún y no haberse provocado todavía la actuación de la Jurisdicción.

Así lo considera la tradicional jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentido, la sentencia 92/2009, de 20 de abril y las allí citadas.

Dentro de estos actos preparatorios, los típicos en el orden Social de la Jurisdicción suelen la papeleta de conciliación en las reclamaciones entre privados y la reclamación previa administrativa en pleitos contra la Administración Pública, sin perder de vista que el Tribunal Constitucional ha estimado incluso que no cabe considerar constreñido el ámbito de la garantía a este tipo de reclamaciones 'oficiales' y legalmente previstas como obligatorias a la interposición de la demanda, sino incluso que gozan de esa misma garantá las reclamaciones no preceptivas y privadas, como es la carta de reclamación de deuda efectuada por un abogado a nombre del trabajador contra la empresa (caso de la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril).

TERCERO.-Ahora bien, la realidad nos demuestra que es difícil que haya prueba directa de que una vulneración de derechos fundamentales y sobre esta dificultad se ha elaborado la idea de permitir su prueba a través de la indirecta o indiciaria a la que alude el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 de 7 de enero), que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, pues así lo dispone el artículo 4 de tal Ley y la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Y no sólo eso, sino que, ya desde la veterana sentencia 38/1981, de 23 de noviembre del Tribunal Constitucional, se han fijado específicas reglas sobre alegación y prueba de este tipo de vulneraciones, lo que se ha plasmado también en algunos preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, como es el caso de sus artículos 96, punto 1 o el artículo 181, punto 2. Este último es expresamente alegado en el escrito de formalización del recurso que plantea la demandante.

Con independencia de estas normas, el Tribunal Constitucional enseña que, en caso de alegación de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, como es el caso, el demandante debe no sólo alegar, sino también probar, hechos que puedan generar la razonable sospecha o apariencia o presunción que el cese empresarial, más que obedecer a la real causa invocada por el empresario, a esa conculcación de derecho fundamental o libertad pública que se alega que son vulnerados con el acto empresarial. Se trata de probar no la vuneración del derecho, sino otros hechos que sugieran la sospecha o probabilidad que el actuar examinado viene presidido por ese designio represaliador.

Por tanto, de un lado, a quien alegue esa vulneración del derecho fundamental no se le exige que pruebe directamente esa conculcación, sino que se le permite utilizar prueba indirecta de la misma, pero por otro, se le impone que no sólo alegue, sino que además pruebe hechos que lleven a la presunción o sospecha de que esa conducta puede obedecer a motivo vulnerador de esos derechos o libertades.

Pero si cumple con esto último, ello no lleva directamente a considerar que se ha producido esa vulneración, sino que su efecto es distinto: en tal caso, es el empresario el que ha de demostrar que su conducta no ha obedecido a esa intención vulneradora de derechos fundamentales o libertades públicas, sino que está legalmente amparada su voluntad.

Si lo prueba, se rechaza el argumento basado en esa conculcación. Si no lo prueba, pecha con los efectos de esa falta de prueba y se reputa que se ha producido la conculcación.

CUARTO.-En nuestro particular caso, estamos ante una papeleta de conciliación en la que la trabajadora reclama que la empresa le reconozca que no es trabajadora temporal, como hace ver la documentación de su contratación laboral, sino indefinida.

Tal reclamación se recibió por la empresa una semana antes del cese impugnado, fecha que coincidía con la terminación del último contrato temporal de la cadena contractual que se estudia en este caso.

El voto mayoritario considera que esto es insuficiente para considerar completado tal panorama indiciario de sospecha, estando conforme con lo dicho en la resolución impugnada de que, para ello, la trabajadora debiera haber probado que seguía existiendo la necesidad de su trabajo o más en general, que había necesidades de su contratación empresariales y que a pesar de ello no se le había contratado. Del argumento parece deducirse que, si se probase también esto último, se consideraría completado el panorama indiciario suficiente.

Y es en este punto, donde surge mi divergencia por dos razones.

Una, primera e inmediata, cual es que se me hace difícil imaginar cómo va a probar una trabajadora que hay necesidades de contratación laboral en la empresa donde ha trabajado, cuando ya ni siquiera puede acceder a la misma, pues ha sido despedida. Más fácil le resultará a la empresa probar que su plantilla está completa y que, en consecuencia, no necesita a nadie más trabajando en la misma. El principio de facilidad probatoria al que se refiere el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que sea la empresa quien tenga que pechar con esa carga probatoria y no la demandante.

Otra segunda y más mediata. Entiendo que, habiéndose probado que la empresa recibió aquella papeleta de conciliación una semana antes del cese formal, unido al dato de que, pese a que anteriormente había sido contratada de forma concatenada y sin solución de continuidad a través de varios contratos laborales temporales y luego de esa reclamación no haya vuelto a ser contratada, son datos constatados que por sí mismos generan la sospecha o suposición de que la conducta empresarial viene motivada por el hecho de haber presentado tal reclamación.

Entiendo, además, que ésta es la postura acorde con la indicada doctrina constitucional y que en tal sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en casos muy similares al presente. En tal sentido, cabe citar su sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 (recurso 3781/2011).

De lo expuesto se deduce que, entendiendo que en nuestro particular caso, existen indicios suficientes de ataque de aquella garantía con el cese empresarial y que, por tanto, la empresa debiera haber probado la empresa móvil ajeno a esta intención y no haciéndolo, debiera pechar con las consecuencias de la falta de prueba, dando lugar a la nulidad del despido ex artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y 108, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, con las consecuencias legales inherentes, toda vez que no se prueba razón distinta.

QUINTO.Lo anterior no tendría repercusión ni en cuanto a las costas del recurso ni en cuanto al depósito fijados en la sentencia recurrida, pero si en la parte principal de su fallo, pues entiendo que tal parte principal debiera haber sido la siguiente.

FALLAMOS

Que debemos desestimamosel recurso de suplicación interpuesto en nombre de Larrialdiak Anbulantziak, S.L. y estimamosel recurso formulado en nombre de doña Gloria contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao de fecha catorce de mayo de dos mil diecinueve, dictada en los autos 191/2018 seguidos entre ambas partes y el Ministerio Fiscal.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la misma y declarando nulo el despido enjuiciado en las presentes actuaciones, de fecha de efectos del día 25 de agosto de 2018, condenamos a la demandada a readmitir a la demandante en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a su despido, con abono de los salarios de tramitación mediantes entre ese despido y la notificación de esta sentencia a razón de 81,91 euros brutos diarios.

Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo,

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1659-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1659-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.