Sentencia SOCIAL Nº 1824/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3137/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
SENT. NÚM. 1824/18
ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 19 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3137/17, interpuesto por DOÑA Aida e INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha
17 de julio de 2017, en Autos núm. 605/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA
RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Aida en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Aida frente a INSS y TGSS, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1177,24 euros, con efectos desde el día 27 de enero de 2015, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, Aida , nacida el NUM000 de 1968, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen general con el número NUM001 .

2º.- Su profesional habitual es la de ayudante de cocina, cuyas tareas habituales engloban la limpieza y mantenimiento de los utensilios de su trabajo, del comedor y del local,, así como la atención, cuidado y vigilancia del alumnado,durante toda la jornada laboral (Documental de la actora: convenio colectivo de aplicación, funciones de su categoría).

3º.- Con fecha 27 de enero de 2015, por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen apreciando las siguientes lesiones: paciente de 46 años, con carcinoma de mama in situ en 2013, tto con tamoxifeno continuando con revisiones periódicas, libre de enfermedad neoplásica. Sintomatología depresiva reactiva, estable con tto, cervicalgia y hombro doloroso derecho con balance articular y muscular conservado; y con las siguientes limitaciones orgánico funcionales: limitaciones pisquiátricas establecidas por síntomas ansioso depresivos moderados reactivos a sus limitaciones orgánicas, actualmente controlado con tto psicofarmacológico, sin criterios de gravedaD. Limitación oncológica grado 1 por cervicalgia y omalgia dccha 2ª CA mama in situ libre de enfermedad neoplásica actualmente.

4º. La base reguladora es de 1177,24 euros.

5º. La actora padece las siguientes limitaciones orgánico funcionales: consecuencias de carcinoma de mama: tto continuado con tamoxifeno: vértigos, mareos, náuseas, vómitos y cefaleas; Sintomatología depresiva reactiva. Limitación oncológica grado 1 por cervicalgia y omalgia dccha 2ª, parestesias y pérdida de fuerza.

6º.- Mediante resolución de fecha 27 de enero de 2015 le fue denegada por el INSS la prestación por incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, agotándose la vía administrativa'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por DOÑA Aida e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario el del INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la Magistrado de Instancia declaraba a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de ayudante de cocina.Contra dicha decisión se alzan las dos partes procesales, demandante y Organismo Publico demandado (INSS), pretendiendo Doña Aida ser declarada en grado superior de Incapacidad al que le reconoce la decisión judicial y, por su parte, el I.N.S.S., partiendo de que no se ha roto la correlación posibilidades laborales de la trabajadora y su profesión habitual, solicita se deje sin efecto aquella IPT que le ha sido reconocida. En uno y otro recurso se solicita la modificación de los hechos probados por lo que hemos de analizar tales revisiones históricas, contenidas en uno y otro, para resolver en derecho conforme a lo probado.



SEGUNDO.- Por la trabajadora se postula, en sus cuatro primeros motivos, se altere la redacción de los hechos probados de forma tal que interesa consten como tales los que especifica. En tal sentido postula: 1.- Se adicione el siguiente párrafo al hecho probado tercero: 'Previamente, el 22 de enero de 2.015, se emitió por parte del INSS Informe Médico de Síntesis en cuyas conclusiones se establece que podría existir limitación para tareas con requerimientos muy intensos sobre ms derecho en cuanto a levantamiento de objetos muy pesados, deportes de competición, etc.'.

Basa lo anterior en el documento que obra al folio 27 y 28 de los autos sin que haya lugar a ello por cuanto el condicional ('podría existir') no debe nunca exponerse como 'verdad formal'.

2º.- Con apoyo en los documentos foliados como 54, 55 y 56, trata de adicionar a los hechos probados con un nuevo antecedente, seria el Séptimo, con el siguiente tenor: 'En fecha 28 de septiembre de 2015 se emite Informe por parte del Servicio de Psiquiatría del AGS Norte de Almería en cuyo juicio clínico se establece que la adora padece trastorno obsesivo- compulsivo.

En fecha 5 de mayo de 2.016 se emite Informe por parte de la Unidad de Salud Mental de Huércal Overa en cuyo juicio clínico se establece que la actora padece trastorno relacionado con ansiedad y depresión'.

La Magistrada ya recoge la patología psíquica de base y razona sobre la misma sin que dichos documentos evidencien haya errado al consignar su probanza. No ha lugar a la adición.

3.º.- En su amplísima revisión histórica pretende se adicione otro antecedente, seria el octavo al que, con apoyo en el informe del folio 55, ofrece el siguiente texto: 'En fecha 18 de septiembre de 2013 se emite Informe de Continuidad de Cuidados en el que se señala que la actora debe evitar hacer ejercicios bruscos y levantar pesos con el brazo que corresponde a la mama operada'.

Tampoco ha lugar pues, la antigüedad del informe y las recomendaciones que expresa no evidencian error alguno en la narración de la sentencia que, precisamente y en su fundamentacion, hace referencia a dichas recomendaciones.

4.- Finalmente, en el que es Cuarto de los motivos articulados en el recurso, tarta de adicionar otro hecho probado, seria el Noveno, que redacta así: 'En fecha 22 de diciembre de 2016 se dicta Resolución por parte de la Consejería de Salud por el que se le reconoce un grado de discapacidad de un 42% desglosados del siguiente modo: 1.- Trastorno mental. Trastorno obsesivo- compulsivo: 20%.

2.- Discapacidad del sistema osteoarticular. Trastorno del disco intervertebral degenerativa: 11%.

3.- Hipoacusia medi. Pérdida neurosensorial de oído: 9%.

4.- Limitación funcional en MSD. Artropatía: 2%'.

Basa lo anterior en los documentos foliados como 59 y 60 sin que la Sala entienda proceda.

Y es que, en contestación a éste punto, y a los precedentes, ha de hacerse constar que respecto de la modificación de los hechos declarados viene exigiendo, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidaD.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En este caso faltan los requisitos establecidos en los núms. 3 y 4 antes citado siendo así que, por demás, retomaremos el fundamento de ésta repuesta. No ha lugar a la revisión histórica.



TERCERO.- Por parte del Organismo Publico que recurre, también por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, pretende en su primer motivo la revisión del ordinal quinto de los hechos probados al que, con apoyo en el documento foliado como 52 de los autos, ofrece el siguiente texto alternativo: 'El Informe del Servicio de Medicina física y rehabilitación de fecha 05-11-14, señala lo siguiente: 'Anamnesis: remitido por COT: Cervicalgia, refiere dolor cervical de 6 meses de evolución no relacionado con antecedentes de sobreesfuerzo o contusión. Irradiado a MMSS derecha. Parestesias y pérdida de fuerza en MMSS, MSD. Acompañado de cefalea ocasional occipital. Nauseas y vómitos en tratamiento farmacológico, sensación de mareo. Refiere limitación del BA articular de hombro derecho, dolor continuo en reposo y en movilidaD. Tratamiento farmacológico analgésico en el momento actual: nolotil a demanda. Juicio clínico: Cervicalgia. hombro doloroso derecho'.

Tampoco puede ser acogida ésta modificación por cuanto, aun siendo cierto que en la anamnesis se plasma lo que refiere el paciente, que puede diferir de lo que objetivamente aprecia el facultativo, no queda evidenciado el error de la Magistrada al consignar su probanza.

Y es que en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los núms. 3 y 4 tanto en aquella modificación postulada por la trabajadora como la interesada por el INSS, la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto los hechos probados han de quedar inalterados.



CUARTO.- Como se expuso ut supra la Sentencia de la Magistrado de Instancia declaraba a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de ayudante de cocina lo que no se conforma ni por una ni por otra parte que interesan, por vía de recurso, Doña Aida ser declarada en grado superior de Incapacidad al que le reconoce la decisión judicial y, por su parte, el I.N.S.S., partiendo de que no se ha roto la correlación posibilidades laborales de la trabajadora y su profesión habitual, solicita se deje sin efecto aquella IPT que le ha sido reconocida.

Sentado lo anterior, entrando en la censura jurídica, es factible analizar aquellas que se deducen por una y otra parte dado que la incapacidad contributiva, como es sabido, no es más que la correlación entre las alteraciones funcionales y orgánicas del trabajador y las precisas para toda actividad laboral o, cuando es el inferior grado de invalidez, las precisas para su profesión habitual.

Y es que ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario- administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente que se encuentra en discusión,en concreto, la viabilidad legal de reconocer a favor de la parte actora una situación sanitario-administrativa de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo o, por el contrario, entender que le es factible realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, debe concluirse a tenor de las dolencias que el Magistrado tiene como probadas y que las partes recurrentes conforman. Se dice en el ordinal Quinto de los Hechos probados lo siguiente: La actora padece las siguientes limitaciones orgánico funcionales: consecuencias de carcinoma de mama: tto continuado con tamoxifeno: vértigos, mareos, náuseas, vómitos y cefaleas; Sintomatología depresiva reactiva.

Limitación oncológica grado 1 por cervicalgia y omalgia dccha 2ª, parestesias y pérdida de fuerza, por lo que la problemática se centra en el alcance y repercusión de tales dolencias en el ámbito laboral.

1.- Por la trabajadora, en su recurso, se le sea reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta, grado superior al fijado en la sentencia, debiendo concluirse no haber lugar al reproche que parte de la inaplicación del art 137.4 y la que entiende procede del num 5 del mismo precepto. No ha lugar a tal censura jurídica por cuanto, definida la Incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio abundando nuestro Tribunal Supremo,ss. 22 Enero de 1990 y 19 Julio de 1989 y la de 16 de Febrero de 1984,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea habiéndose pronunciado, ésta Sala, en el sentido de que la incapacidad alcanza el grado de absoluta si las lesiones solo consienten actividades muy determinadas, livianas, muy sedentarias y realizadas con un afán de superación, un sacrificio y una voluntad de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, lo que no es el caso.

2. Y, analizando el reproche que se hace por el Organismo Publico, por éste, se denuncia la aplicación indebida de aquel Art.137.4 de la LGSS. Esta censura tampoco puede tener feliz acogida por cuanto la actora sufre unas lesiones de las que ha sido tratada desde el 2013 y. aún cuando parece no haber quedado libre de enfermedad neoplásica si mejorada (Grado I) y su tratamiento rehabilitador y médico continua y ello le produce consecuencias tales como nauseas, vómitos, cefaleas, además de, como se dijo, sufrir sintomatología depresiva reactiva y de cervicalgia y omalgia derecha, parestesias y perdida de fuerza. Es decir, aquel tratamiento y la 'limitación oncológica grado I a que se hizo referencia con las consecuencias dichas, priva en éstos momentos a la trabajadora de la posibilidad de realizar su trabajo. Ha de considerarse privada de aquellas facultades físicas exigibles para realizar las principales y nucleares tareas de la que es la profesión que, claro es., no puede llevar a cabo dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia por lo que, en consecuencia, está en el grado de IPT que le reconoce la sentencia ello sin perjuicio de, culminado el tratamiento y consumada la mejoría, pueda ser revisada ésta incapacidaD. Con ello se da repuesta a ambos recursos y se traduce en la confirmación de la decisión judicial que se combate.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Aida e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 17 de julio de 2017, en Autos núm. 605/15, seguidos a instancia de DOÑA Aida , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3137.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3137.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.