Sentencia SOCIAL Nº 1825/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1775/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1775/2017
NIG PV 20.05.4-17/000676
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000676
SENTENCIA Nº: 1825/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Virginia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 9 de mayo de 2017 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Virginia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OSAKIDETZA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Virginia venía prestando sus servicios para 'Osakidetza' desde el 19 de Agosto de 1.988, con la categoría profesional de limpiadora.



SEGUNDO.- El 6 de Febrero del 2.017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Virginia , siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Febrero del 2.017, en la cual se reconocieron a Dª Virginia las siguientes lesiones: 'Ciática, secundaria a varias IQ de hernias discales. Fibrosis parasagital L5-S1, alcanzando a raíz S1 derecha. Derivadas de fibrosis L5- S1. Claudica en puntas y talones. EMP inestable con EID. Pie derecho caído. Hiperreflexia rotuliana derecha. Lassegue positivo EID'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de limpiadora, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.970,04 euros, catorce veces al año, con efectos económicos desde el 8 de Febrero del 2.017, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



TERCERO.- Dª Virginia padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, discartrosis en el espacio C5-C6 con complejo disco osteofito dorso lateral derecho que compromete de manera leve el trayecto de la raíz C6 derecha. Columna lumbar, hernia discal en el espacio L5-S1, lesión que fue intervenida en el año 1.994, operación en la que se le realizó una microdiscectomía, hernia discal en el espacio L4- L5, lesión que fue intervenida en el año 2.004, operación en la que se le realizó una microdiscectomía, esta operación tuvo una mala evolución y se produjo una nueva hernia discal en el mismo espacio, por lo que la paciente fue intervenida de nuevo en el mes de Diciembre del 2.008, operación en la que se realizó una hemisemilaminectomía L4-L5 derecha con descompresión del saco dural y foraminotomía, existiendo actualmente una estenosis de carácter leve del canal espinal central en el espacio L3-L4, signos de fibrosis parasagital izquierda en el canal espinal del espacio L5-S1 que afecta a la raíz S1 izquierda, y que produce una estenosis de carácter moderado en el espacio L4-L5 y de carácter leve en el agujero de conjunción izquierdo del espacio L5-S1, y una radiculopatía de la raíz L5 derecha. Accidente de trabajo el 27 de Septiembre del 2.012, en el que resultó con fractura intraarticular distal del radio izquierdo, lesión que fue corregida quirúrgicamente con colocación de material de osteosíntesis. Riñón izquierdo, tumor en el borde externo de la zona mesorenal, de aproximadamente tres centímetros de diámetro, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 20 de Enero del 2.010, operación en la que se realizó una tumorectomía.

Riñón derecho, tumor de veintiocho milímetros en el tercio superior de la región posterior, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 26 de Noviembre del 2.010, operación en la que se realizó una nefrectomía parcial. Dermatosis solar en tratamiento médico. Diabetes en tratamiento con antidiabéticos orales'.



CUARTO.- Las lesiones que padece Dª Virginia le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación del movimiento de flexión lumbar, llegando hasta las rodillas. Limitación de la movilidad cervical en los últimos grados. Marcha con leve claudicación de la pierna derecha, y caída y desviación externa del pie derecho. Inestabilidad con la pierna derecha en la estática monopodal alternante'.



QUINTO.- La base reguladora de Dª Virginia es la de 1.970,04 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Febrero del 2.017.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que Dª Virginia no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a 'Osakidetza', de los pedimentos de la demanda.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las codemandadas INSS y TGSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido administrativamente, en expediente de 2017, el grado subsidiario de incapacidad permanente total por dicha contingencia común para la categoría profesional de limpiadora en Osakidetza, nacida el NUM000 -1963, y que presenta una serie de lesiones vertebrales a nivel de columna cervical y lumbar, además de afectación endocrina y de riñones (proceso oncológico superado), y una dermatosis solar en tratamiento, cuya pluralidad de repercusión constituye una realidad de limitaciones de movimiento (en general, flexión), con cierta restricción de capacidad de marcha, pero todo de carácter moderado, por lo que el juzgador de instancia, entendiendo que se mantiene la destreza manual, la capacidad intelectual y que existen labores mas livianas o sedentarias, procede a desestimar su pretensión.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica doble al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 3 al objeto de incluir que la exploración electromiográfica recoge una radiculopatía L5 derecha, a criterio de la Sala deviene innecesaria por cuanto ya el relato fáctico contiene dicha particularidad de la radiculopatía en la raíz L5 derecha, y lo que no podemos es recoger posicionamientos de valoración subjetiva con respecto al dolorimiento o al daño agudo sobrepuesto que dice inferirse de tal radiculopatía.

En el mismo sentido la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 4 alusiones a las limitaciones de movimiento de flexión lumbar, rodilla, cervical, con falta de fuerza y seguridad y claudicación a la marcha y otras inestabilidades, a criterio de la Sala nuevamente devienen inoperantes y no pueden ser objeto de plasmación, por cuanto los instrumentos probatorios huérfanos, que ni siquiera propone la recurrente, estarían en contradicción con la problemática propia de valoración judicial, ya que la recurrente tan solo relata deducciones, conjeturas e interpretaciones que no se visualizan de los datos objetivos respecto de las informaciones médicas y sus repercusiones, que ya se recogen tanto en el relato fáctico (hechos probados 3 y 4) como en la fundamentación jurídica (fundamento de derecho 2).

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta, por resultar innecesaria (hecho probado 3), o no señalar documento o pericial hábil que justifique la trascendencia y consideración de la posible remisión, como ya hemos manifestado, máxime cuando su trascendencia hay que compaginarla con el reconocimiento administrativo de la incapacidad permanente total que ya disfruta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la beneficiaria recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.c) de la LGSS , RDL 8/2015 peticionando el grado de incapacidad permanente absoluta, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7- 85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento administrativo del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de limpiadora en Osakidetza, nacida el NUM000 -1963, que ciertamente las reducciones funcionales que padece deben ser determinantes del reconocimiento ya efectuado subsidiario de incapacidad permanente total.

Piénsese que, como bien reconoce la instancia, estamos ante una pluralidad de patologías, en lesiones sobre todo de carácter traumatológico a nivel de columna cervical, en menor grado, y lumbar, de mayor repercusión en la movilidad de flexión, con disfunciones de menor grado o moderada y leve claudicación, sobre todo en pierna derecha, que unido al resto de patologías endocrinas tras proceso oncológico superado, y el padecimiento último menor de dermatosis solar, suponen en su conjunto una afectación que no conlleva la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio, por muy liviano o sedentario que sea, por cuanto ya hemos insistido, no solo se mantiene la capacidad manual sino que la volitiva, intelectual o superior, se encuentra intacta, y la disminución de advertencia de capacidad de desplazamiento no alcanza las pautas incapacitantes para entender que existe una posibilidad de esfuerzo mínimo o inferior, anulatorio o imposibilitador de cualquier actividad profesional mas liviana o sedentaria.

En ese sentido creemos, siguiendo nuestra doctrina judicial referida a la claudicación, que no procede el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta (véanse los recursos 837/17 y 171/16, entre otros muchos).

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la beneficiaria recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la beneficiaria recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Virginia contra la sentencia dictada en fecha 9-5-17 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 145/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a OSAKIDETZA, INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1775-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1775-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.