Sentencia Social Nº 1827/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4241/2008 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4241/2008-MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, VEINTISIETE DE MARZO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004241 /2008 interpuesto por GALLEGA DE PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION, S.L. (GADEGA), contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo Sr.D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Palmira en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VIVIENDA CONFORT CORUÑA, S.A. , GALLEGA DE PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION, S.L. (GADEGA) , IBERMUTUAMUR , VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000068 /1999 sentencia con fecha catorce de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda, siendo aclarada por auto de fecha 13 de julio de 2007.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:/PRIMERO.- El día 16 de junio de 1998 cuando D Gonzalo estaba trabajando por cuenta de la empresa VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA - MARMOLES BETANZOS, ( en adelante MARMOLES BETANZOS ) con la categoría profesional de colocador, en un obra sita en la C/ Monserrat s/n de esta ciudad, sufrió un accidente a consecuencia del cual falleció. Cuando se produce el accidente el trabajador estaba realizando trabajos en la fachada del edificio para lo cual se colocaba en un andamio colgado que estaba incorrectamente arriostrado, ya que carecía de arriostres horizontales, lo que provocaba que fuese muy inestable al entrar y al salir del mismo y permitía que, en caso de ser forzado, la separación entre el andamio y pared fuese suficiente para el paso de un cuerpo, como efectivamente pasó ya que el trabajador se cayó entre el paramento y el andamio hasta el suelo recorriendo en su caída unos tres metros. En el momento de la caída el trabajador tenía puesto el cinturón arnés pero no estaba enganchado a la cuerda vertical de vida que corría paralela a la fachada y por fuera del andamio.SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo levanta acta N° NUM000 , que se da enteramente por reproducida, y que a los efectos que nos ocupa procede destacar, que hace constar lo siguiente: 'El accidente ocurrió cuando el trabajador Gonzalo , en su primer día de trabajo en la obra realizaba trabajos de reparación de la fachada del edificio para la posterior colocación de la piedra sobre un andamio colgado a la altura de la primera planta del bloque denominado T1 ( antes trabajaba en la segunda planta) cuando se cayó ( no se sabe exactamente si al intentar salir del andamio) entre el paramento y el propio andamio al suelo recorriendo aproximadamente en su caída unos 3 metros. El trabajador Carlos Jesús , perteneciente a la plantilla de la empresa VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA trabajaba en otro andamio aproximadamente a la altura de la quinta planta en la fachada contigua afirma que vio al accidentado en algún momento con el cinturón enganchado a la cuerda vertical de sujeción y que, posteriormente lo vio cayendo entre el andamio y la fachada, golpeándose contra el suelo; como consecuencia del accidente el trabajador sufrió múltiples lesiones que le provocaron el fallecimiento. Condiciones de lugar de trabajo, equipos de trabajo y equipos de protección personal: - El edificio de cuatro plantas, bajo comercial y bajo cubierta se encuentra en la última fase de construcción se realizan trabajos sobre varios andamios colgados. El proyecto de ejecución de la obra ha sido visado por el correspondiente Colegio Profesional con anterioridad al 24 de diciembre de 1997, en obra se dispone de plan de Seguridad e Higiene. La obra no se encontraba en buen estado de orden y limpieza, ni en el momento de la visita ni en el momento de ocurrir el accidente (de inspección), no se encontraban delimitadas las zonas de almacenamiento y depósito de materiales (los palés con ladrillos se encontraban situados debajo del andamio donde trabajaba el accidentado al igual que materiales en desorden, no existiendo colocadas debajo del andamio redes u otras protecciones que protegiesen de los efectos de una eventual caída. El andamio utilizado era un andamio colgante de cuatro cuerpos, colgado por medio de cuerdas o pescantes metálicos anclados en el forjado. En la primera planta la fachada del edificio se retranquea con un entrante y la parte superior de unos arcos desde el suelo a la primera planta lo cual producía una gran inestabilidad al andamio que se balanceaba ostensiblemente al andar por él (comprobación in situ al introducirse en él el Técnico del Centro de Seguridad e Higiene D. Andrés ). La separación del andamio a la fachada era la siguiente: 21 cm a una saliente, 35 cm a la fachada en estado quieto y al balancearse por moverse sobre él , se alejaba de la fachada unos 12 cm más ( 47 cm) . Sobre el andamio únicamente trabajaba el accidentado que en el momento del accidente estaba provisto del preceptivo cinturón- arnés ajustado a la normativa vigente (aun cuando a primera hora su empresa le facilitó un cinturón tipo A que incumplía tal normativa. La fijación del andamio mediante pescantes, dada las características de la fachada no permitía la inmovilidad del mismo en sentido horizontal. La plataforma del andamio se encontraba aproximadamente a 1,07 metros de la placa por donde se accedía lo que dificultaba tal maniobra e incrementaba al efectuarla el balanceo y desequilibrio del andamio. Todos estos datos se han obtenido en la visita efectuada al lugar donde ocurrió el accidente y se basan en las comprobaciones allí efectuadas, mediciones realizadas por el 'técnico de seguridad e Higiene inspección ocular, información facilitada por D. Enrique , jefe de obra perteneciente a la plantilla de GADEGA S.L. , Jacinto , técnico director del plan de seguridad perteneciente a la plantilla de la empresa promotora, VIVIENDA CONFORT CORUÑA S.A, D,. Pelayo y D. Carlos Jesús , perteneciente a la plantilla de la empresa Victor García Castiñeira, completada posteriormente con la documentación aportada por las empresas antes mencionadas y asesoramiento técnico efectuado por el Técnico del Centro del Seguridad e Higiene en la actuación conjunta realizada con esta inspección. Se comprobó a través de los medios de prueba antes mencionado: 1°.- Que el equipo de trabajo utilizado, andamio colgado no reunía las debidas condiciones de seguridad, en cuanto a su colocación , fijación y utilización, toda vez que no disponía de acceso fácil y seguro, ni de sistema anclaje horizontal que asegurase su movilidad respecto de la fachada al entrar y salir, se excedía la distancia de separación del andamio y el paramento vertical de trabajo fijado en el Plan de Seguridad e Higiene de la obra en 30 cm. 2°.- Que no habiéndose adoptado medidas de prevención que antepusiesen la protección colectiva a la individual no se veló por el uso efectivo por el trabajador accidentado del equipo de protección individual proporcionado, cinturón arnés , no constando que se le diesen instrucciones por escrito al trabajador sobre el uso de tal equipo y no disponiéndose tampoco tal y como se recogía en el plan de Seguridad e Higiene de una pasarela que permitiese salir al interior del edificio . Ambas infracciones son calificadas como graves y se propone una sanción, para cada una de ellas, de 1.500.000 ptas.

TERCERO.- En fecha 24 de junio de 1998 se emite informe de accidente laboral por D. Andrés , Ingeniero Jefe del Equipo de Seguridad del Centro de Seguridad e Higiene en el trabajo, quien acudió personalmente a la obra minutos después de ocurrido elaccidente y comprobó que el andamio estaba inestable y se balanceaba al andar por él y que al balancearse la separación entre la fachada y el andamio superaba los 45 cm de separación máxima en la zona contigua a la del acceso. En el plan de seguridad de la obra se contempla que la separación nunca

sería superior a 30 cm,CUARTO.- En fecha 22 de julio de 2005 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Contencioso - administrativo n ° 1 de esta ciudad que conociendo sobre la sanción impuesta por Resolución de la Delegación Provincial de de la Consellería de Xustiza, Interior y Relaciones Laborales de 22 de febrero de 2002 a las empresas MARMOLES BETANZOS Y GADEGA, en relación el accidente litigioso, confirma la misma con apoyo en los siguientes hechos probados: ''Se considera pues a sus efectos probado que sobre las 11:00 horas de aquel pasado día 16 de junio de 1998 aquel trabajador con categoría de oficial 1° enlosador DON Gonzalo , perteneciente desde luego a 1a plantilla laboral de aquel promovente y mientras se encontraba realizando tareas propias de su cometido y categoría profesional en su primer día de trabajo encaramado en un andamio en aquella obra en construcción, sita en C/ Monserrat s/ n en la segunda fase de la urbanización LOS ARCOS aquí sita y que en cuanto contratista principal era regentada por aquella tercera Entidad empresarial denominada 'GALLEGA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION S.L.' (GADEGA S.L)', por demás ahora del todo punto ajena a la presente 'litis' pese a haber sido otrora a la sazón emplazada al respecto-, se cayó al vacío desde una altura de TRES ( 3 ) METROS AL SUELO por el hueco existente entre dicho andamio y el paramento vertical de la fachada de aquel edificio en construcción, constatándose - también por lo que ahora importa-que dicho trabajador no tenía entonces sujeto el correspondiente 'cordón - reten de seguridad' del cinturón arnés reglamentario que se le había otrora facilitado así como que desde luego que el hueco existente entre el andamio y la fachada era suficiente para la caída del cuerpo de dicho trabajador, sin que existiere allí entonces establecido ni provisorio paso alguno practicado en aquel andamio con aquel edificio ni tampoco elementos adicionales de protección como redes sitas debajo de aquel andamio cuyos anclajes tampoco aseguraban entonces suficiente estabilidad.QUINTO.- En fecha 9 de octubre de 1998 la entidad IBERMUTUAMUR emite resolución en la que concede a Dña. Palmira la pensión de viudedad por un 45% de la correspondiente base reguladora.SEXTO.- En fecha 22 de diciembre de 1998 el INSS inicia expediente de recargo de prestaciones, que concluye por resolución fecha 12 de septiembre de 2005, en el que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Gonzalo y fija el recargo en el 30% con cargo a las empresas MARMOLES BETANZOS y GADEGA S.L. Dicha resolución es objeto de reclamación previa, por las empresas y por Dña Palmira , siendo todas ellas desestimadas, agotándose así la vía administrativa previa.SEPTIMO. Por el accidente del trabajador se siguieron Diligencias Previas N° 1718/98 ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de esta ciudad, posteriormente transformado en juicio de faltas n° 405/2001 que fue archivado en fecha 13 de julio de 2001 .OCTAVO.- En la obra de la urbanización LOS ARCOS en la que trabajaba el Sr. Gonzalo , actuaba como contratista principal la entidad GADEGA, que subcontrató a MARMOLES BETANZOS el suministro y colocación de granito de la fachada. La colocación de los andamios de la obra corría por cuenta de GADEGA S.L. Cada vez que se movía el andamio de planta era preciso anclarlo de nuevo; de dicho anclaje se encargaban los trabajadores de MARMOLES BETANZOS. Cuando el Sr Gonzalo llegó a la obra llevaba un cinturón no homologado con el que no le dejaron subir y le proporcionaron un cinturón arnés para poder sujetarse a la cuerda de vida que corría paralela a la fachada, por fuera del andamio. La forma correcta de utilizar este medio de seguridad era sujetarse con el cinturón arnés a la cuerda de vida para pasar de la placa del edificio al andamio, mantenerse sujeto mientras se estaba en el andamio, así como en el momento del paso del andamio a la placa, y una vez allí ya se pueden soltar. La empresa no instruyó, en forma suficiente al trabajador accidentado sobre la forma de utilización de esta medida de seguridad. No se ha probado que hubiera ganchos o medios para agarrar la cuerda de vida cada vez que el trabajador entraba en la placa de la obra. Asimismo el sistema anticaida individual era incompleto (mosquetón acoplado a un cuerda con nudos) ya que carecía de dispositivo de caídas deslizante. Este sistema, que es el adecuado para estos casos, frena por inercia y fija al operario al anclaje y es un EPI. Debajo del andamio no existían redes de seguridad como medida de seguridad colectiva. El accidente ocurre en el primer día de trabajo del Sr. Gonzalo el obra; el trabajador llevaba trabajando para la empresa MÁRMOLES BETANZOS tres meses

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que se tiene por desistida a Dña. Palmira contra la entidad VIVIENDA Y CONFORT CORUÑA S.A./ Que desestimo las excepciones de caducidad y prescripción alegada por las demandadas y estimo las demandas acumuladas 68/1.999 y 90/2006 (del Juzgado nº 3 de esta ciudad)

formuladas ambas por Doña Palmira , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,0 contra la entidad VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS . y contra la entidad GADEGA S.A ( GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION) y contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES - IBERMUTUAMUR, y en consecuencia DECLARO que el incremento de las prestaciones por infracción de medidas de seguridad debe ascender al 50%, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración ,y asimismo CONDENO a las empresas VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS y GADEGA S.A al abono solidario del referido recargo'.

CUARTO.-Por auto de fecha de fecha 13 de julio de 2.007 se resolvió el recurso de aclaración, por el que se procedió a dar nueva redacción al anterior Fallo, en los siguientes términos:

'EN EL FALLO :en donde dice: Que desestimo las excepciones de caducidad y prescripción alegada por las demandadas y estimo las demandadas acumuladas 68/1999, y 90/2006 (del Juzgado n° 3 de esta ciudad) formuladas ambas por Dña Palmira , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la entidad VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS . y contra la entidad GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION) y contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES - IBERMUTUAMUR, y en consecuencia DECLARO que el incremento de las prestaciones por infracción de medidas de seguridad debe ascender al 50%, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración ,y asimismo CONDENO a las empresas VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS y GADEGA S.A al abono solidario del referido recargo.

- debe decir: Que desestimo las excepciones de caducidad y prescripción alegada por las demandadas y estimo las demandadas acumuladas 68/1999, y 90/2006 (del Juzgado n° 3 de esta ciudad) formuladas ambas por Dña Palmira , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la entidad VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS, y contra la entidad GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION) y en consecuencia DECLARO que el incrementa de las prestaciones por infracción de medidas de seguridad debe ascender al 50% condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y asímismo CONDENO a las empresas VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS y GADEGA S.A al abono solidario del referido recargo. Que desestimo las demandadas acumuladas 68/1999, y 90/2006 (del Juzgado n° 3 de esta ciudad) formuladas ambas por Dña Palmira , y contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES - IBERMUTUAMUR, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en las demandas contra ella dirigidas. Manteniendo el resto del fallo en su integridad'.

QUINTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de caducidad y prescripción alegadas por las empresas demandadas, estima las demandadas acumuladas 68/1999 , y 90/2006 formuladas ambas por Dña Palmira , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la entidad VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS, y contra la entidad GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION), declarando el incremento del 50% de las prestaciones de viudedad de la actora por infracción de medidas de seguridad, condenando a las empresas demandadas VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS y GADEGA S.A al abono solidario del referido recargo, absolviendo a la demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES - IBERMUTUAMUR, de los pedimentos contenidos en las demandas acumuladas antes referidas. Esta decisión es impugnada por las representaciones letradas de las dos empresas condenadas VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, (MARMOLES BETANZOS,) y contra la entidad GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION), la primera de las empresas citadas se aquieta al relato histórico contenido en la sentencia de instancia, por el contrario la segunda articula un primer motivo de Suplicación amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con el objeto de revisar el hecho probado primero de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo:'Primero:El día 16 de junio de 1998 D Gonzalo estaba trabajando por cuenta de la empresa VICTOR GARCIA CASTIÑEIRAMARMOLES BETANZOS, (en adelante MARMOLES BETANZOS) con la categoría profesional de Oficial de Primera-Colocador, en un obra sita en la C/ Monserrat s/n de esta ciudad, sufrió un accidente a consecuencia del cual falleció. Cuando se produce el accidente el trabajador estaba realizando trabajos en la fichada del edificio para lo cual se colocaba en un andamio colgado que estaba incorrectamente arriostrado, ya que carecía de arriostres horizontales, lo que provocaba que fuese muy inestable al entrar y al salir del mismo y permitía que, en caso de ser forzado, la separación entre el andamio y pared fuese suficiente para el paso de un cuerpo, como efectivamente pasó ya que el trabajador se cayó entre el parámetro y el andamio hasta el suelo recorriendo en su caída unos tres metros. En el momento de la caída el trabajador tenía puesto el cinturón arnés pero no estaba enganchado a la cuerda vertical de vida que corría paralela a la fachada y por fuera del andamio. Con fecha 7-3-1998, se le entregó a D. Gonzalo una hoja conteniendo normas de obligado comportamiento y de observancia en la obra, la cual está, firmada por aquel, y en la que entre otras normas, se dice que «es obligatorio el uso de todo el equipo de protección individual que se le asigne (casco, guantes, gafas, cinturón de seguridad»; ; y asimismo, junto con el cinturón-arnés homologado, se le entregaron unas instrucciones de uso'.

La Sala acoge parcialmente la modificación interesada, acepta el cambio de la categoría profesional del trabajador fallecido, en los términos citados en el acta de infracción NUM000 de la Inspección de Trabajo, en la que se apoya la revisión, constando en dicha acta la categoría de Oficial de Primera-enlosador (folio 19 de los autos. Por el contrario no acogemos la adición del apartado final del hecho probado primero, referido a la entrega al trabajador fallecido de una hoja sobre la forma de utilización del arnés anticaida y sobre las normas de prevención de obligado cumplimiento en la obra, por cuanto, pese a lo que se dice en el texto ofrecido, dichas hojas (folios 306 a 308) no están firmadas, ni consta que hayan sido entregadas al trabajador.

SEGUNDO.- En el primerote los motivos destinado a la infracción e normas sustantivas, la citada empresa recurrente GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION), denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 43.1 de la LGSS , en relación con el art. 237 de la LEC ; en relación con la Jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos, argumentando, en síntesis, que el presente expediente de recargo de prestaciones, se encuentra prescrito por haber transcurrido en exceso el plazo de 4 años señalado en el art. 43.1 de la LGSS, o, en último término de 5 años, ya que la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, concretamente en su art. 45.3, estableció que a partir de la entrada en vigor de dicha Ley , se reduce de 5 a 4 años el plazo de prescripción de la obligación de reintegrar las prestaciones indebidamente percibida, con cita de la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 16-2-2004 (AS 20043536). Se añade que la suspensión cautelar el expediente fue decretada como consecuencia de la incoación de Diligencias Penales nº 1718/98 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Coruña, remitiéndose en fecha 13 de diciembre de 2.001 auto de archivo por dicho Juzgado de fecha 10 de diciembre de 2001, cita STSJCastilla La Mancha de 28 de abril de 2.005 (AS 2005/669) y STS 8 de octubre de 2004 (RJ 2004/7591), sobre la existencia de actuaciones penales que no autorizan a suspender el expediente de recargo, añadiendo que también había ha transcurrido con exceso el plazo de dos años previsto en el referido art. 237 de la LEC , de aplicación supletoria el procedimiento laboral, según la Disposición Adicional Primera de la LPL , debiendo estimarse por tanto que se ha producido la caducidad de la instancia en la demanda de la actora. Además cabe preguntarse porque Dña. Palmira , presentó una nueva demanda el 2-2-2006, cuando ya había presentado una demanda con idéntico objeto el 25-1-1999 (folio n° 1), sino es precisamente porque le había caducado la instancia.

Al objeto de resolver este recurso de Suplicación, la Sala debe partir de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, resultando de interés los siguientes datos: a).- En fecha 16 de junio de 1.998 se produce el accidente de trabajo, con resultado de muerte del trabajador por el que se reclama el recargo de prestaciones en este procedimiento;b).-En fecha 18 de junio de 1.998 la Inspección de Trabajo levanta acta de infracción núm 985/1998, iniciándose la tramitación de expediente en orden a imponer el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en fecha 30 de julio de 1.998 por impulso de la inspectora de trabajo y seguridad social, y la Dirección Provincial del INSS no inicia expediente de recargo hasta el 22 de diciembre de 1.998.c).-Por la actora, viuda del trabajador fallecido, se formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional en fecha 23 de noviembre de 1.998, presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social el 25 de enero de 1.999.d).-Por tramitarse actuaciones penales, la Consellería de Xustiza de la Xunta de Galicia acordó la suspensión cautelar del expediente de sanción en fecha 23 de diciembre de 1.998.e).-. Por el accidente del trabajador se siguieron Diligencias Previas N° 1718/98 ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de esta ciudad, posteriormente transformado en juicio de faltas n° 405/2001 que fue archivado en fecha 13 de julio de 2001 .f).-Por resolución del INSS de fecha 12 de septiembre de 2005, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Gonzalo y fija el recargo en el 30% con cargo a las empresas MARMOLES BETANZOS y GADEGA S.L.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión que se plantea en el primero de los motivos del recurso de la empresa GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION), consiste en determinar si cuando se dicta resolución por el INSS se había producido la caducidad del expediente como sostiene dicha empresa en su recurso.

El motivo no puede ser acogido, resultando de aplicación al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo, dictada, entre otras, en las SSTS de 9/7/2008 ( RJ 2008, 6552), 9 de octubre de 2006 (RJ 2006 , 6532) 21 de noviembre de 2006 ( RJ 2006, 9296 ) y 5 de diciembre de ese año (RJ 2006, 8188), 14 de febrero de 2.007 , 17 de abril de 2007 ( RJ 2007, 4802), 26 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 7122 ) y 6 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008, 991), en la STS de 21 de noviembre de 2006, RCUD núm. 1079/2005 (RJ 2006 , 9296), reiterando el criterio expresado en la previa de 9 de octubre de 2006 ( RCUD 3279/2005 [ RJ 2006, 6532] ), se establece que: 'La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92. El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que«el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL '.

Así pues, en el procedimiento administrativo para la declaración del recargo de prestaciones no existe mención alguna a la caducidad, a diferencia de lo que ocurre en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. Lo que se prevé en el procedimiento aplicable al recargo, concretamente en el artículo 14 de la OM de 18/1/96 es la obligación de que la entidad gestora resuelva en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ,sin perjuicio de la obligación de resolver.En definitiva el procedimiento específicamente previsto y en consecuencia de aplicación preferente frente al general no prevé la caducidad del expediente.

En resumen, concebido el recargo a manera de indemnización, el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC, al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados«podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se mencione la caducidad invocada en el recurso, y correctamente rechazada por la sentencia recurrida.. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. De esta manera la resolución tardía dictada por la Entidad gestora produce la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la caducidad del plazo para resolver, no resultando de aplicación al caso el art. 237 de la LECivil . Por tal razón el motivo debe ser desestimado en lo que respecta a la caducidad de la instancia.

TERCERO.- Por lo que respecta a la prescripción del expediente de recargo, el plazo que la jurisprudencia establece es el que viene determinado en el artículo 43 de la Ley General de Seguridad Social previsto para las prestaciones de la Seguridad Social y es de cinco años; y como queda acreditado en el expediente administrativo, el expediente de propuesta de recargo de prestaciones se inicia en fecha 30 de julio de 1.998 por impulso de la inspectora de trabajo y seguridad social, constando al folio 258 de los autos que la Dirección Provincial del INSS no inicia expediente de recargo hasta el 22 de diciembre de 1.998, expediente que está suspendido por la tramitación de un proceso penal que se archiva en fecha 13 de julio de 2.001.

Pues bien, aunque la Sala IV del TS ha venido manteniendo que la incoación de diligencias penales no debe dar lugar a la suspensión de un procedimiento administrativo de imposición del recargo de las prestaciones de accidentes de trabajo por la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente ( ss 17 de mayo de 2004, rec. 3259/2003 ( RJ 2004 , 4366) , de 25 de octubre de 2005 rec. 3552/2004 ( RJ 2005, 7938 ) y de 18-10-2007, rec 2812/2006 ( RJ 2008, 799) , lo que se reitera en la más reciente Sentencia de 2 de octubre de 2008 (RJ 2008/6968), señalando que '...Ha de admitirse que en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 (RCL 1995, 2446) [21/julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 ( RJ 2004, 4366) [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 ( RJ 2004, 7591) [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 ( RJ 2005, 7938) [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 ( RJ 2008, 799) [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 ( RJ 2008, 3474) [-rcud 163/07 -], a cuyos más extensos razonamientos nos remitimos. Ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.....'

Sin embargo, la tramitación de un proceso penal no puede llegar a suponer la derogación de lo dispuesto en el articulo 43.3 de la LGSS , el cual establece el efecto suspensivo del computo de losplazos de prescripción por causa de la incoación de proceso civil o penal por los mismos hechos determinantes del recargo, lo cual queda plasmado en la doctrina que vienen a sentar las sentencia de la sala IV del TS de fechas 18-10-2007, rec. 2812/2006 y 13-2-2008, rec. 163/2007 (RJ 2008, 3474). La doctrina establecida por las citadas sentencia, no afecta a la efectividad del acto suspensivo de la prescripción que establece el articulo 43.3 de la LGSS , sino que, además, viene a establecer que,- aunque la incoación de proceso penal no debe, necesariamente, provocar la suspensión del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad empresarial por omisión de medidas de seguridad, en el caso de producirse tal suspensión, ello determina'la suspensión del plazo de prescripción de cinco años delart. 43.3 LGSS',( sentencia de fecha 13-2-2008, rec 163/2007 ).

Y en la referida Sentencia del Alto Tribunal de fecha 2 de octubre de 2.008, después de analizar el carácter que tiene el recargo en la jurisprudencia de la Sala 4 ª, se concluye afirmando que '...desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al«reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza».Y es más, cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse -y que la Sala no tiene- habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 [ RJ 1997, 8625] -rcud 887/97 -; y 31/01/06 [ RJ 2006, 1699] - rcud 4899/04 -).

En el presente caso, y tal como resulta de la exposición fáctica más arriba descrita, de la aplicación del apartado 3 del articulo 43 de la LGSS , el computo del plazo de prescripción quedo suspendido por la incoación del proceso penal, esto es, por la tramitación de las diligencias previas 1718/98 del juzgado de instrucción nº 1 de de esta ciudad, que fueron transformadas en juicio de faltas y archivado en fecha 13 de junio de 2.001 ; y dado que la tramitación del procedimiento administrativo en materia sancionatoria de responsabilidad empresarial quedo en suspenso, por la pendencia de procedimiento penal, tal suspensión, aunque no fuera obligatoria, genera la suspensión del computo del plazo de prescripción de 5 años, conforme a la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, de modo que reanudado el plazo de la prescripción de los cinco años a partir de julio de 2.001, cuando se dicta la resolución por la Entidad Gestora en el mes de septiembre de 2.005, no había transcurrido el plazo de cinco años fijado por el artículo 43.1 de la LGSS , por lo que la Sentencia recurrida, no vulneró los preceptos cuya infracción denuncia la empresa recurrente, cuyo motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del art. 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION) articula otros dos motivos de Suplicación por estimar que la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida el art. 123 de la LGSS , en relación con la Jurisprudencia dictada en aplicación del mismo; y tras rebatir los argumentos de la sentencia recurrida señala que no procede la imposición del recargo previsto en dicho precepto. Y en relación con el cuarto motivo de censura jurídica, en él se reitera la infracción del artículo 123 de la LGSS , en relación con los artículos 5.b) del ET , y 20 y 23 de la Ordenanza Laboral de Seguridad e Higiene en el Trabajo y los artículos 196, 197 y 210 de la Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica; todo ello de acuerdo con la Jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos, señalando que no cabe imponer al empresario una exigencia de vigilancia constante, absoluta y exhaustiva, máxime habida cuenta de que el trabajador accidentado era Oficial de lª, y no un simple Peón, es decir, un trabajador especializado y con experiencia, que ya había trabajado para 'Mármoles Betanzos',entre otras empresas, con anterioridad a la obra en cuestión.

Por su parte, la empresa 'Víctor García Castiñeira' (Mármoles Betanzos), articula un único motivo de Suplicación amparado en el apartado c) del art. 191 LPL , por estimar que en la sentencia recurrida se infringe por aplicación errónea lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS , en relación con la Jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, argumentando, en síntesis, que según constante jurisprudencia, en sede de recurso de suplicación es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijado por el Juez de instancia. En este sentido sentencias del TS de 21-2-2002 (RJ 20024539 ) y de 2-10-2000 (RJ 20009673), añadiendo que el recargo fijado por el INSS, fue determinado en su tramo mínimo del 30% a propuesta precisamente de la propia Inspectora actuante, en escrito de fecha 12-8-1998, dirigido a aquel organismo; y es el INSS, quien en su resolución de 12-9-2005, dictada en el expediente n° NUM001 , concretamente en su fundamento séptimo, fija el incremento de las prestaciones en un 30%,'atendiendo a la gravedad de la falta, ponderando la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según los informes y alegaciones recibidas',señalando que se da una clara desproporción entre la gravedad de la infracción, y la imposición del porcentaje en un 50%, al elevarse en la sentencia recurrida del tramo mínimo al máximo; y se concluye señalando que existió proceder improcedente del trabajador que debe exonerar de toda responsabilidad a la empresa, o en todo caso, aminorar el porcentaje de recargo.

Procede el examen conjunto del recurso de la empresa Mármoles Betanzos, con los dos últimos motivos de recurso de la empresa GADEGA S.A., dada la clara interconexión que existe entre ellos, al denunciarse por ambos recurrentes la infracción del articulo 123 de la LGSS , y oponerse el recargo de prestaciones reconocido por la sentencia recurrida.

Para determinar la procedencia del recargo de prestaciones, debemos partir de la normativa de aplicación al caso, constituida por el artículo 123 de la LGSS que atribuye la responsabilidad al empresario que no haya observado las medidas de seguridad e higiene exigibles. Se trata de la vulneración del deber de seguridad que establece el articulo 14.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales; el apartado 2 del mismo precepto desarrolla el contenido de tal deber en los términos siguientes: 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y lasalud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley'. El articulo 15 establece los principios de la acción preventiva, concretando como tales los de: 'a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores'; además, el mismo precepto ordena al empresario garantizar que 'sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico' y que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. En desarrollo de tales previsiones generales, el articulo 16 ordena al empresario la elaboración de un plan de prevención de riesgos laborales y, en el articulo 17, se establece la obligación del empresario de 'adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos'.

Una vez determinada la normativa de aplicación, de la que se deriva la exigencia de medidas de seguridad que deben ser observadas por las empresas, debemos ahora señalar cuales son los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo conforme a la doctrina jurisprudencial, y así, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226), reiterando doctrina precedente, se señalan los siguientes: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'....subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '... el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

Conocidos los requisitos jurisprudenciales para la determinación de las responsabilidades empresariales en el recargo de prestaciones, se hace preciso concretar que hechos probados de la sentencia de instancia se consideran imputables a las empresas deudoras de seguridad. La sentencia recurrida parte esencialmente del contenido del acta de la Inspección de Trabajo levantada a raíz del accidente con resultado de muerte, y del informe emitido por el Jefe del Centro de Seguridad e Higiene de la Xunta de Galicia, lo que en principio es perfectamente posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , destacando de los mismos: a) Que el accidente ocurrió cuando el trabajador realizaba trabajos de colocación de piedra en la fachada de un edificio en construcción, colgado de un andamio. b) Que el andamio utilizado era un andamio colgante de cuatro cuerpos, colgado por medio de cuerdas o pescantes metálicos anclados en el forjado; c) La separación del andamio a la fachada era la siguiente: 21 cm a una saliente, 35 cm a la fachada en estado quieto y al balancearse por moverse sobre él , se alejaba de la fachada unos 12 cm más ( 47 cm) . d) Sobre el andamio únicamente trabajaba el accidentado que en el momento del accidente estaba provisto del preceptivo cinturón- arnés ajustado a la normativa vigente; e) La plataforma del andamio se encontraba aproximadamente a 1,07 metros de la placa por donde se accedía lo que dificultaba tal maniobra e incrementaba al efectuarla el balanceo y desequilibrio del andamio; f) el andamio utilizado no era el correcto para la fachada, por tener salientes, y no estaba correctamente arriostrado, faltando el arriostre horizontal, lo que provocaba su inestabilidad, pudiendo separarse y dejara un hueco suficiente para posibilitar la caída de un cuerpo.

Teniendo en cuenta tan defectuosa colocación del andamio, carece de sentido la pretensión de las empresas recurrentes de obtener una declaración de exoneración de responsabilidad, cuando el deber de protección del empresario es incondicionado e ilimitado y se infringe de forma tan flagrante una norma específica respecto a los trabajos que supongan riesgos de caída. Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el apartado 5.a) Parte C del Anexo IV del RD 1627/97, de 24 de octubre, 'los andamios deberán proyectarse, construirse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente', como quiera que se ha acreditado que el andamio no contaba con todos los elementos adecuados en cuanto a su montaje, pues estaba incorrectamente arriostrado, ya que carecía de arriostres horizontales, lo que provocaba que fuese muy inestable al entrar y al salir del mismo y permitía que, en caso de ser forzado, la separación entre el andamio y pared fuese suficiente para el paso de un cuerpo, como efectivamente pasó ya que el trabajador se cayó entre el paramento y el andamio hasta el suelo recorriendo en su caída unos tres metros (hecho probado primero). En definitiva, los tres requisitos indicados por la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, se cumplen en el caso enjuiciado pues, como antes quedó dicho el accidente sufrido tuvo lugar cuando se estaban realizando los trabajos en la fachada de un edificio, usando para ello andamios colgados o suspendidos de la fachada muy defectuosamente colocados; por lo que el incumplimiento por las empresas de alguna medida de seguridad es más que evidente. De modo que la muerte del trabajador se ha producido por ese defecto en el arriostre del andamio, siendo también evidente la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso acaecido.

QUINTO.- Alega la empresa Mármoles Betanzos en su recurso, que para el supuesto de que no proceda la exoneración de responsabilidad de la recurrente, se aminore el importe del recargo, y se fije en la cuantía establecida por el INSS en el 30%. Pero no podemos acoger esta propuesta, en primer lugar, porque no consta que la conducta del trabajador haya influido notablemente en el accidente. El trabajador disponía de arnés, pero según resulta del hecho probado octavo, cuando el Sr Gonzalo llegó a la obra llevaba un cinturón no homologado con el que no le dejaron subir y le proporcionaron un cinturón arnés para poder sujetarse a la cuerda de vida que corría paralela a la fachada, por fuera del andamio. Por tanto, si la misma mañana del accidente le dieron el cinturón apropiado, fácilmente se colige que la empresa no había instruido al trabajador accidentado de forma suficiente en la utilización de ese medio de seguridad. En segundo lugar, no cabe minorar el porcentaje de recargo impuesto a las empresas recurrentes, ya que de lo expuesto a lo largo de la presente resolución así como de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia se evidencia que la actuación de las empresas sancionadas fue lo suficientemente grave como para merecer la sanción impuesta. Así: 1º) las empresas incumplieron la normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales (esto es, el Real Decreto ya mencionado 1627/97, de 24 de octubre, y más en concreto, su Anexo IV, en lo relativo a caídas de altura, andamios y escaleras, en cuyo apartado 3 a], parte C, se exige que 'Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente), y si bien se proporcionó al trabajador, de acuerdo con el art. 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo 1997 , el equipo de protección individual necesario para evitar una caída desde altura, desde luego no se le instruyó suficientemente -como ya se dijo-), y 2º) no existe constancia en autos de la presencia de imprudencia temeraria o profesional por parte del trabajador accidentado. De este modo, si se atiende a todos esos factores (en especial, al riesgo de la actividad realizada en altura y al resultado del accidente), la sala estima que en el caso de autos y al existir una culpa exclusiva por parte de las empresas (por las consideraciones antes expuestas, sin que quepa atribuirla a imprudencia, ni profesional ni temeraria del trabajador) procede mantener la imposición del recargo en el 50%, entendiendo este Tribunal que la actuación patronal resultó contraria a la más elemental (razonable) prudencia y que no se adoptaron las necesarias e imprescindibles medidas generales o particulares de seguridad en orden a proporcionar al trabajador una protección eficaz, mediante la adopción de cuantas medidas fueran necesarias para evitar el riesgo de caídas desde altura, sin que conste -insistimos una vez más- que se dieran las debidas instrucciones al trabajador accidentado, cuando debiera haberse vigilado y avisado convenientemente y previsto el riesgo de caída desde altura al trabajar en un andamio con altura de más de 3 metros, lo que dio como resultado la caída del trabajador (que tenía que acceder y salir del andamio en las condiciones de inestabilidad que presentaba éste), lo que excluye precisamente toda imprudencia del trabajador accidentado.

SEXTO.- Respecto de la responsabilidad solidaria de las dos empresas condenadas por la sentencia de instancia, la solución a esta cuestión debe resolverse en el sentido proclamado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Porque la normativa de aplicación impone la exigencia de una responsabilidad solidaria, en supuestos como el enjuiciado, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , en sus apartados 1, 2 y 3 establece lo siguiente:'1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, estas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en elapartado 1 del artículo 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas,en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichoscontratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Y, asimismo, que el artículo 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, establece en su primer párrafo que: 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboralesdel cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

2.-La sentencia del T.S. de 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969) interpreta esos preceptos argumentando lo siguiente: 'la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9702) (rec. 3726/2004 ),- sentencia que se cita por la parte recurrente- que recordando las de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992 , 4849) y 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9320) (rec. 136/1997 ), refiere que el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata - o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 ( RJ 1999, 4705) ). Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor ' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables'. La citada STS de 7 de octubre de 2008 concluye: 'Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control'.

3.-Y en el presente caso, la empresa contratante GADEGA, S.A. tiene como actividad los trabajos propios de la construcción, actividad que comparte con la subcontratista, y por su condición de tal empresa principal o contratista, al ocurrir el accidente en su centro y lugar de trabajo, aprovechándose de los frutos y de las consecuencias del trabajo, y por imposición del artículo 24.3 de la Ley 31/1995 , le incumbía vigilar el cumplimiento por la subcontratista de la normativa de prevención de riesgos laborales, obligación que incumplió flagrantemente, además, siendo la encargada de la colocación de los andamios, conforme al contrato que suscribió con Víctor García Castiñeira ('Mármoles Betanzos', la subcontratista) ha quedado suficientemente acreditado tanto su defectuosa colocación por defectos en el arriostrado, como la inadecuación del andamio empleado para el tipo de fachada del edificio, existiendo un riesgo cierto de caída como así sucedió. Por tanto, no cabe duda de que se ha de calificar como empresario infractor a los efectos que nos ocupan, no solo a la empresa subcontratista, la empleadora directa del obrero, a cuya plantilla pertenecida el trabajador fallecido, pues aunque el trabajador disponía de equipo de protección individual tipo arnés para evitar una caída desde altura, desde luego no se le instruyó suficientemente en su manejo; sino también a la empresa principal, la contratante, por las causas mencionadas.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso interpuesto por ambas empresas y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, comporta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluirá la cantidad de 300 euros a pagar por cada una de las empresas recurrentes al Sr. Letrado de la viuda del trabajador impugnante de los dos recursos. Y en función e todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de las empresas VICTOR GARCIA CASTIÑEIRA, MARMOLES BETANZOS, y GADEGA S.A (GALLEGA DE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y REHABILITACION), contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social número U NO de esta Capital , en proceso sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, promovido por DOÑA Palmira (esposa del trabajador fallecido Don Gonzalo ), frente a las empresas recurrentes, así como frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES - IBERMUTUAMUR., debemos confirmar la resolución recurrida. Asimismo condenamos a las recurrentes al abono de las costas del recurso, que incluirán la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300€) a abonar por cada una de las recurrentes en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la viuda del trabajador fallecido impugnante de ambos recursos. Dese al depósito y consignación constituidos para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.