Sentencia SOCIAL Nº 1827/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01827/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005062

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001632 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000849 /2021

RECURRENTE/S D/ña Fabio

ABOGADO/A:PALOMA CAÑAS GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Fidel

ABOGADO/A:, CARMEN ALVAREZ CARRIL , ,

Sentencia nº 1827/22

En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1632/2022, formalizado por la Letrada Dª PALOMA CANAS GARCIA, en nombre y representación de Fabio, contra la sentencia número 191/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 849/2021, seguidos a instancia de Fabio frente a Fidel y al MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fabio presentó demanda contra Fidel y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 191/2022, de fecha dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Fabio, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Fidel, desde el 15 de febrero de 2021, en virtud de contrato de trabajo temporal de interinidad, en el que se establece que se la causa es sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, que prestará servicios con la categoría profesional de conductor, con jornada a tiempo parcial de 30 horas a la semana, que la duración del contrato se extenderá del 15/02/2011 hasta fin interinidad, resultando de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera del Principado de Asturias.

2º.-En fecha 26 de agosto de 2021 la empresa demandada entregó al actor comunicación notificándole la extinción de la relación laboral con efectos a la misma fecha, del siguiente tenor literal:

'Muy Señor Nuestro:

Por la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Las razones que motivan el despido son las siguientes:

- En reiteradas ocasiones le hemos amonestado por fumar sustancias tóxicas (cannabis) siendo esto perjudicial para el puesto de trabajo que desempeñaba.

- No aparcar el camión tal y como se le informó en el centro de trabajo, circulando con el para fines que no son laborales.

- Intimidar (perseguir con el camión) al conductor de una moto por el centro de Gijón.

- Ofensas verbales a sus compañeros y clientes.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido con efectos a partir del día 26 de agosto de 2021.

Por ello y de conformidad con lo estipulado por el art. 54.2 del vigente Estatuto de los Trabajadores y en concordancia con el actual Convenio del Transporte del Principado de Asturias, esta empresa califica dichas razones como faltas muy graves, acreedoras del despido disciplinario que con este escrito se le comunica, significándole que están a su entera disposición en esta empresa los haberes y finiquito de liquidación que hasta hoy le corresponde, junto con la documentación pertinente'

TERCERO.- La diferencia entre el salario líquido percibido por el actor entre febrero y agosto de 2021 y el que le correspondía conforme al Convenio Colectivo aplicable, es de 745,51 euros, conforme al siguiente desglose:

4º.-El salario bruto que correspondía percibir al actor según el Convenio Colectivo de aplicación, en el mes anterior a la fecha del despido, julio de 2021, y conforme a la jornada pactada en el contrato, es de 1.293,31 euros.

5º.-En la liquidación abonada por la empresa al actor estaba incluido el importe de 457,35 euros en concepto de vacaciones.

6º.-Durante el periodo en que el actor prestaba servicios por cuenta de la demandada, firmaba un registro diario de jornada, y las horas que de trabajo que figuran en los mismo no exceden de la jornada de 30 horas semanales fijadas en el contrato de trabajo.

Su jornada de trabajo era la misma que la de su compañero de trabajo, D. Julio, junto con el que hacía la entrega de pedidos, que se registraban diariamente en una hoja de trabajo.

7º.- Se ha aportado por la parte demandada un documento de fecha 21 de febrero de 2022, con el siguiente contenido:

' Lázaro, con NIF nº NUM000, en su condición de administrador de la empresa Guttrans S.L con CIF B-33202326, informa que en numerosas ocasiones recibió quejas de clientes por la actitud y ofensas verbales de D. Fabio y muy concretamente por intentar atropellar con el camión que conducía por Gijón en fecha 27 de julio de 2021, al motorista que resultó ser el Guardia Civil con número de Placa NUM001, realizando para ello varios cambios de carril si respetar la prioridad y sin advertirlo, con riesgo de colisión con la moto; Guardia Civil que en ese momento estaba fuera de servicio y que presentó ese mismo día denuncia, que dio lugar a la apertura del expediente número NUM002'

8º.-El actor acudió el 26 de agosto de 2021 al servicio de urgencias por cervicalgia, recogiéndose en el informe que 'acude por cervicalgia irradiado hasta cara posterior de rodilla derecha tras esfuerzo cogiendo peso durante su jornada laboral, no traumatismos'

En la misma fecha causó baja médica e inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común.

9º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

10º.-El actor presentó papeleta de conciliación el 6 de septiembre de 2021 y el acto de conciliación celebrado el 20 de septiembre de 2021 terminó con el resultado de sin avenencia.

11º.-Presentó solicitud de asistencia jurídica gratuita el 29 de septiembre de 2021, y por el Colegio de Abogados de Oviedo se designó provisionalmente en fecha 5 de octubre de 2021 a la letrada Dª Paloma Cañas García.

En la demanda se señala que el actor recibió la comunicación de la designación de abogado por correo ordinario el 12 de noviembre de 2021.

12º.-La demanda que dio lugar a la incoación de este procedimiento fue presentada el 19 de noviembre de 2021.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Fabio frente a la empresa Fidel:

- Debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato del demandante acordada con efectos al 26 de agosto de 2021, condenando a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o el abono de la indemnización de 818,51 euros; y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 42,52 euros; con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

- Debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 745,51 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10% de intereses devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fabio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. El trabajador demandante en este procedimiento, R. A. M., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Oviedo en los autos 849/2021 con fecha 16 de mayo de 2022, por la que declara el despido impugnado como improcedente, y condena a la empresa demandada Fidel, a que, a opción de la misma, readmita al actor, o le satisfaga una indemnización cifrada en 818,51 euros, condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 42,52 euros diarios; además se condenaba a la empresa a abonar al demandante la cantidad de 745,51 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10% de intereses devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

2. El recurso de suplicación se articula en cuatro motivos, el primero se formula por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y contiene cinco revisiones fácticas, mientras que los restantes motivos plantea sendas censuras jurídicas de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional. Pretende en definitiva que se dicte sentencia estimando el recurso y con revocación de la recurrida se declare la nulidad del despido con los efectos inherentes a dicha declaración, o subsidiariamente caso de confirmarse la improcedencia se condene a la empresa al abono al trabajador de la indemnización de 2.159,38 euros o subsidiariamente a la cantidad de 1.091,08; y se condene a la empresa al abono al actor de 12.889,75 euros o subsidiariamente 2.040,11 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10% de intereses desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de la empresa Fidel, que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la recurrida.

4. El Ministerio Fiscal, en el trámite de impugnación ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la prueba documental practicada, y pretende la revisión del hecho probado primero, para darle la siguiente redacción:

'El demandante, D. Fabio, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Fidel, desde el 15 de febrero de 2021, en virtud de contrato de trabajo temporal de interinidad, en el que se establece que la causa es sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, que prestará servicios con la categoría profesional de conductor, con jornada a tiempo parcial de 30 horas a la semana, que la duración del contrato se extenderá del 15/02/2011 hasta fin interinidad, resultando de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera del Principado de Asturias. El trabajador debe ser englobado según sus funciones en el Nivel VII de la Tabla Salarial del Anexo I del Convenio de aplicación'.

Se rechaza la revisión porque el convenio colectivo es una norma, artículos 37.1 Constitución y 82 Estatuto de los Trabajadores, y no es por ello un documento de los previstos en el artículo 94 LRJS para autorizar la revisión de hechos.

2. Se solicita a continuación la modificación del hecho probado segundo, de acuerdo con los documentos 4 y 9 del ramo de prueba de la parte demandante, para el que se propone la siguiente redacción:

'En fecha 27 de agosto de 2021, tras comunicar el trabajador su baja laboral, la empresa demandada remite al actor vía whatsapp comunicación fechada el 26 de agosto notificándole la extinción de la relación laboral con efectos de la misma fecha'.

La revisión no puede ser admitida pues la prueba en que se sustenta no pone de manifiesto el error denunciado por la parte recurrente, ya que la documental obrante al ramo de prueba de la propia parte actora ofrece la acreditación de lo afirmado por la sentencia de instancia, esto es, que el 26 de agosto de 2021 la empresa entregó al actor comunicación de extinción de la relación laboral, pues el documento 3 de la prueba de la parte demandante contiene copia de la carta de despido en la que figura manuscrita la expresión 'Not 26', que da a entender que se notificó la comunicación de despido el día 26 de agosto como se afirma en la recurrida que por ello ha de respetarse. Véase al respecto el hecho sexto de la demanda en el que se afirma que al actor en fecha 26.08.2021 se le entrega una carta de despido de igual fecha y con efectos al mismo día 26 de agosto.

3. Para los hechos probados tercero y cuarto se solicitan dos revisiones, una principal y otra subsidiaria, justificándose en el primer caso si se estima la modificación del hecho probado sexto, y por lo que se refiere a la redacción subsidiaria 'dado que no se ha aportado el registro de jornada'. Y para el hecho probado sexto se solicita también una nueva redacción al amparo del documento 5 del ramo de prueba de la parte actora.

Recae el éxito de las anteriores revisiones en que se considere acreditado que el trabajador demandante realizaba una jornada superior a la que figura en el contrato de trabajo. En la demanda se afirma que el trabajador realizaba 72 horas semanales de trabajo, lo que suponen 42 horas extraordinarias a la semana o 6 horas extras diarias. No obstante lo anterior se propone en el recurso que se declare probado que la jornada de trabajo comenzaba a las 7:30 horas y finalizaba también con posterioridad a la indicada en el registro de jornada que aporta la empresa, por lo que la nueva redacción que propone la parte recurrente no concreta la jornada efectiva que, según su punto de vista, llevaba a cabo el demandante, por lo que no puede admitirse la revisión en los términos que se proponen pues se seguiría desconociendo el tiempo de trabajo correcto del trabajador. Además la sentencia de instancia ha tomado en consideración para la acreditación de lo relativo a la jornada de trabajo del demandante, por una parte, los registros diarios de jornada aportados por la empresa, que están cumplimentados y firmados por el propio demandante, y por otra, la testifical del compañero de trabajo del actor, A. A. A. Existe por lo tanto una suficiente justificación probatoria de los extremos de hecho que se declaran probados en los hechos tercero, cuarto y sexto, habiendo optado la magistrada de instancia por dar mayor valor probatorio a otros medios de prueba distintos de los postulados en el recurso, sin que se aprecie error patente en la valoración y por ello no puede accederse a la modificación de los citados hechos probados.

CUARTO.- Censura jurídica, jornada de trabajo y horas extraordinarias.

1. La parte recurrente denuncia, en los motivos segundo y tercero del recurso, la infracción de los artículos 12.4.a ) y c ) y 35 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 217 LEC y 90.7 y 94.2 LRJS . Considera por una parte que el incumplimiento empresarial de la obligación de registro de la jornada supone, de acuerdo con la normativa enunciada, una presunción iuris tantum de celebración del contrato de trabajo a jornada completa apartándose la sentencia de dicha regulación; y por otra que no se ha tenido en cuenta por la juzgadora la distinta disponibilidad y facilidad probatoria de las partes y que aún cuando esta parte ha rebatido, con las limitaciones que para ello tiene, el registro de jornada presentado por la empresa, no ha sido valoradoa los efectos oportunos. En definitiva discute la parte recurrente que la sentencia de instancia haya entendido que el trabajador demandante realizaba una jornada de 30 horas semanales, la pactada en el contrato de trabajo, y no la superior alegada en la demanda de 72 horas semanales, por lo que al no haber aportado la empresa todos los registros de jornada reclamados, incumpliendo con ello sus obligaciones en materia de registro de jornada, se vulnera la presunción de celebración del contrato de trabajo a jornada completa.

2. Según la sentencia de instancia no es posible acoger la pretensión de pago del mayor salario y de las horas extraordinarias reclamadas por la parte demandante, ya que de la prueba documental y testifical aportada, en concreto el registro de jornada de la empresa correspondiente a los meses de febrero a junio de 2021 y la declaración del compañero de trabajo del demandante, A. A. A., resulta acreditado que la jornada de trabajo contratada era de 30 horas, y por ello el exceso de jornada que se manifiesta en la demanda de 42 horas semanales no ha quedado acreditado.

3. Una primera consideración a realizar es que el éxito de la censura jurídica despende de la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, lo que no se ha conseguido según se ha resuelto en el fundamento anterior. Así conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS , y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del segundo y tercer motivos en el hecho de que el trabajador realizaba una jornada de trabajo semanal de 72 horas, ha quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que resulta que el trabajo realizado era de 30 horas semanales de acuerdo con el contrato de trabajo formalizado entre las partes, lo que no coincide con el postulado en el recurso y por ello ha de estarse al mismo.

4. El artículo 12.4.a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que en el contrato de interinidad deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Así como que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Por su parte el apartado 4 del artículo 35 ET , dispone que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Esta Sala en su sentencia de 14.12.2021, Recurso 2271/2021 , señalaba que ya en relación con el Registro de la jornada realizada, es cierto que el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, prevé en su Art. 10 que a partir del 12 de mayo de 2019, las empresas deben garantizar el registro diario de jornada, que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que reconoce la Ley, bien que la forma de organización y documentación del registro de jornada debe determinarse mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.

La nueva regulación contempla un claro viraje desde la consideración de que nos hallamos ante una facultad del empresario, encuadrable en sus poderes organizativos, hacia la faceta obligatoria de control y cumplimentación de un registro de jornada; se acababa de esta manera con las dudas creadas en torno a la obligatoriedad del registro de jornadas, que habían dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales sobre este particular del TJUE, del TS y de la AN [ SAN de 4 de diciembre de 2015 (rec. nº 301/2015 ) y la SAN de 19 de febrero de 2016 (rec. nº 383/2015 ), STS de 23 de marzo de 2017 (rec. 81/2016 ) y STJUE de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18 , CCOO)], dudas sobre la obligatoriedad del registro de jornada fundadas en las diversas interpretaciones existentes sobre el alcance del Art. 35.5 del ET , que disponía antes la reforma operado por el Real Decreto-ley 8/2019 y que sigue en la actualidad disponiendo lo siguiente: 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones'.

En la actualidad, la entrada en escena de esta nueva redacción legal, ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ). Siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible ( STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020 ).

5. En el presente caso la relación de hechos probados no permite considerar la existencia de un indicio a favor del trabajador demandante respecto a la mayor jornada laboral alegada y reclamada, por lo que no puede desplegar efectos la doctrina expuesta. La magistrada a quo, en base al registro de jornada cumplimentado y firmado por el propio trabajador demandante, correspondiente a los meses de febrero a junio de 2021, y la testifical de su compañero de trabajo, llega a la conclusión de que la jornada de trabajo efectivamente realizada por el demandante era la plasmada en el contrato de 30 horas semanales. Se trata el registro de jornada de un documento no discutido en la demanda, al que no se hace ninguna referencia, por lo que su valor probatorio es indiscutible en este caso, y por ello las conclusiones alcanzadas en la recurrida no vulneran los preceptos citados, por lo que han de rechazarse los motivos de censura jurídica.

QUINTO.- Garantía de indemnidad.

1. El último motivo del recurso destinado a la censura jurídica, denuncia la infracción, del artículo 24.1 de la Constitución , en relación con la garantía de indemnidad, por considerar que el despido disciplinario comunicado por la empresa realmente ha de considerarse nulo. Alega que el trabajador tras solicitar asistencia médica de su Mutua laboral al empleador como resultado de un accidente laboral, y ser negada dicha asistencia acude a los servicios de urgencias del HUCA, constando informe médico que diagnostica 'Lumbalgia mecánica', obteniendo el trabajador la baja médica e iniciando proceso de incapacidad temporal. Es el mismo día en que comunica la baja médica al empleador, cuando se le remite la carta de despido. Considera por ello la parte recurrente que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, por lo que corresponde al empresario la carga de la prueba que acredite que su actuación se debió a motivos razonables extraños a todo propósito de lesionar derecho fundamental alguno.

2. La garantía de la indemnidad, decíamos en la sentencia de esta Sala de 30.03.2017, RSU 564/2017 , viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art. 5 del Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre , con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , 196/2000, de 24 de julio , 199/2000 , 198/2001, de 4 de octubre , y 5/2003, de 20 de enero , señala que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos', y añade, 'que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril, FJ 2 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5.

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumentos que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativos o disciplinarios con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los Tribunales por sus trabajadores. Cabe citar, por ejemplo, la STCE de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien se centraba en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que 'debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales'.

Con trascripción casi literal de pronunciamientos previos la STC 120/2006, de 24 de abril , insiste en que 'Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'.

Por otra parte, tratándose de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa, cual es el desplazamiento de la carga de la prueba de suerte que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo» ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre 138/2006, de 8/Mayo , y 342/2006, de 11/Diciembre ), doctrina hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS .

3. En el presente caso hemos de concluir en el mismo sentido que la sentencia de instancia cuando rechaza la pretensión de nulidad del despido articulada por el trabajador demandante, pues por una parte el Estatuto de los Trabajadores no contempla como despido nulo el que se produce durante la incapacidad temporal de la persona trabajadora, y por otra porque no puede entenderse que la actuación empresarial esté motivada por la intención de represaliar al trabajador por haber iniciado una incapacidad temporal, pues el relato histórico de los hechos no permite establecer una adecuada relación de causalidad entre ambos hechos acreditados, la extinción del contrato de trabajo por una parte, y la baja por enfermedad por otra, pues según refleja la carta de despido y el hecho probado séptimo, se produjeron una serie de irregularidades en el desempeño del trabajo por parte del actor que están en la base de la decisión de la empresa, no pudiéndose por ello considerar la represalia como verdadera razón del despido. Es por lo expuesto que no se aprecia la infracción denunciada y por lo tanto el recurso ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Fidel y siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.