Sentencia Social Nº 1828/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 779/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent núm. 779/2009

Recurso contra Sentencia núm. 779/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1828/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 779/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 576/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª María Antonieta , asistida de la Letrada Dª Aurelia Carrillo López, contra la empresa SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S.L., representada por el Letrado D. José María García Pérez, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de diciembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimando la demanda formulada en materia de DESPIDO por Dª. María Antonieta frente a la Empresa SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S. L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo Declarar y Declaro la PROCEDENCIA del DESPIDO llevado a cabo, convalidando el acto extintivo y sin derecho a indemnización alguna ni salarios de trámite y con absolución de los demandados de las peticiones formuladas en su contra. En todo caso, también se desestima la falta de conciliación administrativa previa alegada por la empresa demandada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, María Antonieta , con NIE nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 29 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Gerocultor-Auxiliar, percibiendo un salario de 978,66 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (nómina de marzo 2008 -30 días-, obrante al folio 66 de los autos) y con contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo desde 29-11-2006 (folios 62 a 65 del procedimiento). Al momento de iniciarse la relación laboral, la demandante fue contratada con contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo (folios 58 a 61).- 2º.- La empresa en sus relaciones laborales con los trabajadores se regula por el V Convenio Colectivo Laboral para el Sector Privado de Residencias para la Tercera Edad en la comunidad Valenciana. Años 2005-2007, que está aportado por la parte demandada en autos y obrante a los folios 98 a 122.- 3º.- En fecha 26 de junio de 2008 la demandante ha sido despedida con carta de despido obrante a los folios 55 y 80 a 83 de los autos y efectos de esa fecha por los siguientes hechos: " En Alicante a 26 de junio de 2008.- Muy Sra. Mía: A la vista del resultado de las diligencias practicadas en el expediente contradictorio que se le ha instruido, por los hechos ocurridos la noche del 6/6/2008 , ponemos en su conocimiento que la dirección de la empresa considera que se han acreditado los siguientes hechos: 1.- Que se hallaba vd. durmiendo en los sillo9nhes de la sala de estar de la primera planta, probado que estuvo más de una hora hasta que fue despertada.- 2.- Que los cambios posturales de los residentes estaban firmados como efectuados, cuanto todavía no se habían hecho, tal y como marcan los protocolos.- 3.- Que no contestó a la llamada que se hizo desde la habitación 105, y finalmente se canceló el avisador de llamada sin comprobar si el residente se encontraba bien.- 4.- Que algunos de los residentes no tenían cambiados los empapadores, y que se colocan tres pañales por residente, con el fin de evitar trabajo con las molestias que ello ocasiona.- 5.- Que ha enviado correos electrónicos personales desde el ordenador de recepción en su horario de trabajo.- Los anteriores constituyen una falta muy grave, según el art. 51 d) del convenio colectivo del Sector Privado de Residencias para la Tercera Edad en la Comunidad Valenciana , por lo que está empresa ha decidido sancionarle con el Despido que tendrá efectos desde hoy día 26 de junio de 2.008.- Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibi y constancia.".- 4º.- A la trabajadora demandante se le notificó pliego de cargos de fecha 9 de junio de 2008 y que se da por reproducido aquí (folios 56 y 84 y 85 de los autos) y no consta que formulara alegaciones al mismo. Asimismo se ha notificado el pliego de cargos al Comité de Empresa (folios 56 y 57 y 86 a 88).- 5º.- La noche del 6 de junio de 2008, la Directora (testigo en juicio) y la Supervisora, hicieron una visista sorpresa a la Residencia, de las que suelen hacer en ocasiones para ver como funciona todo, y, sorprendieron a la despedida durmiendo, tal como ésta reconoce en su demanda y en juicio, y se sentaron a su lado para ver si se despertaba y así estuvieron un rato y posteriormente, sonó el teléfono que estaba encima del mostrador de recepción. La trabajadora dormía en una habitación próxima a la misma. Hicieron una ronda por las habitaciones y comprobaron que estaban firmados ya cambios posturales que horas más tarde debían realizarse y que estaban colocados tres pañales para ahorrarse trabajo. A la demandante la despertó , su compañera y testigo, Sabina e hizo un gesto en el sentido de que la habían pillado cuando se percató de la presencia de las responsables de la Empresa. La Directora y Supervisora se escondieron para ver quién la despertaba y llamaron desde la habitación 105 para ver si contestaba -la llamada antes referida- y lo cogió Dori, compañera y también testigo en juicio, que llevaba su propio teléfono. Adoración (Dori) se encontraba en la puerta fumando y Sabina con ella y llegaron la Directora y Supervisora, y en ningún momento las trabajadoras informaron o indicaron a dichas directivas que María Antonieta estuviera indispuesta, como ella afirma y que fue el motivo de que estuviera dormida desde las 3,30 horas de la mañana. No consta que María Antonieta al despertarse dijera a las directivas que estaba indispuesta ni en momento alguno se excusó o se justificó. Asimismo tampoco consta que pidiera alguna medicina a Delia , la enfermera y también testigo en juicio, en esa noche. María Antonieta mantiene que estaba enferma del estómago y también malestar psíquico y que había tomado un nolotil, omeprazol y tranquimázín). Aunque normalmente hay dos auxiliares cada noche, esa noche había una persona más para hacer trabajos extraordinarios que se realizan cada cierto tiempo, lo que motiva que hayan 3 personas cuando se producen esos trabajos y en esa noche concreta por ese motivo.- 6º.- Las testigos en juicio por la parte actora han sido objeto de sanción por los hechos enumerados del 2 al 4 de la carta de despido de la actora, con sanción muy grave y suspensión de empleo y sueldo de 2 meses (folios 125 a 129).- 7º.- La demandante fue sancionada en fecha 31 de agosto de 2006 por falta grave y amonestación por escrito (folios 124). No consta que recurriera.- 8º.- La trabajadora despedida no ostenta cargo de representante unitario o sindical del personal ni lo ha ostentado en el último año.- 9º.- La demandante remite demanda por despido por correo certificado en fecha 17 de julio de 2008 y tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de Alicante el 22 de julio de 2008 y el 24 de julio en este Juzgado (folios 1 y 2 de los autos). La demanda se dirige inicialmente contra SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S. L., y en el hecho primero de dicho escrito se dice que se trabaja para dicha empresa. El suplico de la demanda se dirige contra NOVAIRE CENTROS RESIDENCIALES S. L. La carta de despido recoge como nombre comercial NOVAIRE CENTROS RESIDENCIALES y como nombre empresarial el de SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S. L., y cuyo texto se reproduce tal cual en la propia demanda de despido obrante a los folios 2 a 8 de los autos. En las nóminas, contratos de trabajo y certificado empresarial a efectos del I.R.P.F. de la trabajadora , consta el nombre correcto de la empresa y empleadora de la demandante -SACOVA CENTROS RESIDENCIALES S. L.- (folios 58 a 67).- 10º.- Por este Juzgado se requiere a la demandante, en fecha 01-09-2008 y notificada el 13-09-2008 (folios 9 y 10), certificado de acta de conciliación ante el SMAC, a fin de que se aporte en el plazo de 15 días. La demandante contesta en escrito de 30-09-2008 diciendo que debido a extravío de papeleta anterior, la nueva papeleta de conciliación interpuesta es para el 20 de octubre de 2008, en cuanto al correspondiente acto , que no acredita, (folios 11 a 14). De nuevo, la actora es requerida a 30-09-2008 para que esté a lo indicado en la comunicación de 01-09-2008 (folio 15). La parte demandante presenta escrito en fecha 01-10-2008 (folios 16 a 18) y acompaña la citación para el acto de conciliación del 20-10-2008 y consta como empresa NOVAIRE CENTRO RESIDENCIAL. En fecha 20- 10-2008 , la demandante acompaña acta de conciliación con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, mediante escrito de fecha 20-10-2008 (folios 34 y 35) y se constata que la empresa que consta como demandada es NOVAIRE CENTRO RESIDENCIAL.- 11º.- En fecha 23 de octubre de 2008 día señalado para juicio, la parte demandada alega falta de conciliación previa. Al efecto el juicio se suspende (folio 39) y se da a la parte actora plazo para que aporte papeleta de conciliación/acta de conciliación y de nuevo se señala para el día 27 de noviembre de 2008 y la parte demandada postula que desde el 23 de octubre y hasta que se celebre de nuevo el juicio se suspendan los salarios de trámite debido a la falta de diligencia de la parte actora al plantear la papeleta de conciliación correspondiente. La trabajadora presenta escrito el 30-10-2008 (folios 43 y 44), en el que indica que el acto de conciliación es para el 25-11-2008 (folio 45). En el acto de juicio presenta la parte demandante el acta de conciliación de fecha 25-11-2008, con el resultado de SIN AVENENCIA y en este caso la empresa, tiene la denominación correcta (folio 77).- 12º.- En el ramo de prueba de la parte demandada consta papeleta de conciliación de fecha 22-07-2008 dirigida a la empresa NOVAIRE CENTRO RESIDENCIAL y en el acto correspondiente, no consta la comparecencia de la parte actora (folios 89 a 93).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la empresa codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda planteada en proceso de despido, se formula recurso por parte de la representación letrada de la trabajadora, formulando esta cuatro motivos de recurso, debiéndose comenzar con el examen del tercero , pues en él se denuncia la infracción del artículo 191 "a" de la LPL, considerando que la Sentencia ha vulnerado tanto el artículo 24 de la C.E. como el artículo 218 de la L.E.C., tildando a dicha resolución de incongruente en tanto aprecia que entre lo que se indica en el quinto ordinal fáctico y lo que se expresa en el fundamento jurídico cuarto existe una contradicción, pues allí se dice que se sorprendió a la trabajadora durmiendo y tanto la directora como la supervisora se sentaron junto a ella un rato, mientras que en los razonamientos jurídicos se dice que ese lapso duró una hora y media.

Pero evidentemente la Sentencia no contiene ningún tipo de contradicción interna ni menos vulnera las normas apuntadas, lo que se deduce inequívocamente de la lectura de esta , no solo del párrafo donde quiere la parte recurrente ver dicha disonancia, cuya alegación no alcanza razonablemente a comprender la Sala, pues la consideración de que ese "rato" durase dicha hora y media tampoco supone ninguna anomalía desde la perspectiva de la solución dada a la postre a la cuestión enjuiciada.

SEGUNDO.- Los otros tres motivos, todos formulados al hilo del artículo 191 "c" de la LPL, aunque ni el primero ni el cuarto están encabezados por esa norma adjetiva, reprochan a la Sentencia la vulneración por inaplicación de lo previsto en el artículo 55 del ET, al hilo de una supuesta inconcreción material y temporal de los hechos sancionados que le genera indefensión, argumento de todo punto gratuito, dada la redacción de la carta de despido , con términos acotados a unos hechos ocurridos la noche del 6 de junio de 2008, y a la que precedió un expediente contradictorio; asimismo se censura la infracción del artículo 54, 2 "d" del ET y de los artículos 18.1 y 24 de la CE, en relación con el convenio de aplicación, entendiendo que la infracción, aunque eso debe ser un error, pues debería referirse a la sanción, es desproporcionada a la entidad de la falta cometida, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de los hechos , al hilo de una supuesta indisposición, que la sentencia descarta, mientras que la discriminación aducida la plantea dada la raza de la trabajadora. Tampoco puede acogerse este motivo, en primer lugar porque la alegación de dicha discriminación se hace por primera vez en este momento procesal, mientras que sobre la graduación de los hechos, estos, que son firmes por no combatirse el relato fáctico, denotan claramente que es correcta la decisión de instancia de avalar el despido , en la medida que no solo el dormirse en el puesto de trabajo era motivo de reproche laboral sino la circunstancia de que precedentemente a dicha fase de reposo la recurrente había firmado los partes relativos a los cambios posturales y de pañales que tenia que realizar a los internos de la residencia a su cargo hors más tarde de su firma, para que no alteraran su descanso, contraviniendo grave y culpablemente sus obligaciones laborales.

Finalmente, en el cuarto de los motivos se alegan los artículos 7.1 y 1258 del Código civil, al respecto del deber de buena fe, constituyendo dicho apartado del recurso en realidad una especie de desahogo en referencia a la actuación de la supervisora y la directora de la residencia geriátrica, al presentarse inopinadamente en esta para controlar in situ el trabajo de las presentes, y que se escondieron cuando vieron durmiendo a la recurrente , sin que la despertaran inmediatamente y esperando ver cual era su reacción.

En consecuencia , no habiendo la Sentencia infringido norma alguna de las alegadas, deberá desestimarse el recurso y confirmarse dicha Resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Antonieta, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 5 de diciembre de 2008 en virtud de demanda formulada por Dª María Antonieta contra la empresa Sacova Centros Residenciales S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.