Sentencia SOCIAL Nº 1828/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 799/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 799/2020-B Sent. Núm. 1828/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 24 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1828/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paloma contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Sevilla, autos nº 370/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Paloma contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- Dª Paloma ,N.I.F., nacida el día NUM000 .1970, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos NASS nº, su profesión habitual es la de propietaria de hostal.

II.- En fecha de agosto de 2016, a instancias del INSS, se inició expediente de incapacidad (folios 29 vuelto a 31).

III.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 16.12.2016 denegó la incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 36).

IV.- La actora padece cervicoartrosis generalizada, síndrome miotensivo/miofacial cervical. Hernia discal posterior C5-C6 con posible compromiso raiz dcha. Incipiente hernna discal C4-C5 y PD C6-C7. Cefaleas (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14.12.2016, folio 56 vuelto).

V.- La actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las osteoarticulares de raquis cervical,cervicalgia crónica con irradiación a hombros, cefaleas y mareos. Aparente signo radicular bilateral, buen BM moderados cambios degenerativos generalizados, no indicación quirúrgica de momento. Está limitada para tareas con requerimientos físicos moderados mantenidos sobre raquis cervical, movimientos repetitivos en flexo-extensión o posturas forzadas mantenidas del mismo (Informe Médico de Síntesis de 22.11.2016, folios 37 vuelto a 39).

VI.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 17.2.2016, que fue desestimada por Resolución de 23.3.2017 (folio 58 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Por resolución de 16 de diciembre de 2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la prestación de incapacidad permanente solicitada por la ahora recurrente, nacida en 1970, inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad que desarrolla en un hostal ubicado en la localidad de San José de la Rinconada.

La entidad gestora dictaminó que la patología degenerativa de la columna cervical, con aparente signo radicular bilateral, que aqueja a la demandante, y cursa con dolor crónico irradiado a los hombros, cefaleas y mareos, le limita para actividades con requerimientos físicos moderados-mantenidos sobre ese segmento del raquis, movimientos repetitivos en flexo-extensión o posturas forzadas mantenidas del mismo, pero no le hace acreedora de la prestación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

II.- La sentencia objeto de esta suplicación considera ajustada a la realidad la descripción que del estado clínico y funcional de la asegurada realizó la médica inspectora del INSS en el informe de síntesis de 22 de noviembre de 2016, y partiendo de esa premisa concluyó que el cuadro objetivado no le impedía desempeñar las funciones propias de su oficio de propietaria de hostal, considerado en abstracto, sin que pudiesen tenerse en cuenta las concretas tareas desarrolladas.

En aras de la debida comprensión del razonamiento judicial que sustenta el fallo conviene poner de relieve que la Letrada que representó a la actora en la vista oral afirmó que era la única empleada del Hostal, por lo que tenía que atender todos los trabajos que comportaba su explotación, circunstancia cuya certeza no fue cuestionada por el Letrado de la Seguridad Social, por lo que ha de tenerse por conforme, centrando su oposición a la demanda en las consecuencias jurídicas aplicables a esa situación fáctica al sostener que el elemento decisivo a efectos de la calificación de la incapacidad permanente no son las labores específicas que lleva a cabo la interesada sino las funciones que integran objetivamente la profesión de titular de un hostal.



SEGUNDO.- I.- Frente al pronunciamiento adverso, la representación letrada de la actora formula dos motivos de impugnación, con amparo en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el dirigido a la revisión fáctica solicita que el ordinal que encabeza de la declaración de hechos probados de la resolución de instancia se complete con la indicación de que su defendida desarrollaba la actividad de hostelería y hospedaje. Aduce que la titularidad de un hostal no constituye ninguna profesión y que del hecho primero de la demanda y del informe del código de cuenta de cotización se desprende que hasta que causó baja médica, en el establecimiento que regentaba no prestaba servicios ningún trabajador por cuenta ajena.

La modificación deviene innecesaria toda vez que, como ya se ha indicado, constituye hecho conforme que la demandante no se limita a actuar como mera propietaria, administradora o gerente de un establecimiento de hospedaje, sino que desarrolla de manera personal todos los cometidos necesarios para el buen funcionamiento del negocio, como son los de dirección, atención a los clientes, contabilidad, mantenimiento y limpieza general de las instalaciones, arreglo de las habitaciones, lavandería, etc. No obstante, no resulta ocioso señalar que el informe de vida laboral del código de cuenta de cotización de la actora evidencia que contrató por primera vez a otra persona para cubrir su baja por enfermedad iniciada el 26 de enero de 2015.

II.- Por su parte, en el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, justificando la censura con el argumento de que las patologías y menoscabos que presenta su patrocinada le inhabilitan para llevar a cabo las tareas inherentes a la explotación de un establecimiento de hospedaje tales como las de mantenimiento, limpieza y arreglo de las habitaciones.

El motivo debe ser estimado puesto que la sentencia impugnada lleva a cabo una apreciación errónea del concepto jurídico 'profesión habitual' a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, equiparándolo a las labores de administración, dirección o gerencia del hostal, excluyendo las restantes, que son además a las que más tiempo tiene que dedicar la demandante.

Tal interpretación no es conforme con la noción que ofrecen los arts. 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y con la jurisprudencia dictada en su aplicación, según la cual la profesión habitual se concreta en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza el presunto incapaz.

Este criterio amplio y a la vez individualizador, resulta trasladable al ámbito del trabajo por cuenta propia en el que el autónomo puede realizar de forma habitual, personal y directa todas o parte de las tareas que constituyen su actividad económica, en razón de las cuales queda encuadrado en el correspondiente Régimen Especial con arreglo a lo previsto en el art. 305 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que obliga a tener en cuenta las labores que efectivamente lleva a cabo en razón de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Otra solución, además de implicar un tratamiento diferente para los trabajadores autónomos carente de justificación objetiva, pugna con la configuración de la prestación de incapacidad permanente total como mecanismo de sustitución de rentas.

III.- En el supuesto de autos la profesión de la actora es la de trabajadora autónoma del hospedaje, que viene ejerciendo desde el mes de enero de 1997, sin empleados a su servicio, asumiendo todas las labores necesarias para el adecuado funcionamiento del negocio entre las que juegan un papel nuclear y preponderante las requirentes de esfuerzo físico y movimientos frecuentes de cuello, que incrementan la carga de presión ejercida sobre la columna cervical y una tensión adicional que la actora no está en condiciones de soportar como consecuencia de las secuelas que presenta.



TERCERO.- I.- Las consideraciones expuestas en el fundamento precedente determinan la estimación del recurso formulado por la demandante al encontrar encaje su estado clínico-funcional en la situación descrita en los preceptos cuya vulneración acusa, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

II.- La Sala no puede cuantificar el importe de la prestación reconocida al no figurar los datos indispensables a tal fin en la sentencia impugnada y no hacerse referencia a los mismos en el recurso, por lo que la eventual discrepancia de la asegurada con la cuantía fijada por la entidad gestora en cumplimiento de la presente resolución deberá encauzarse por la vía del incidente de ejecución de sentencia y resolverse por el Juzgado de instancia.

III.- En lo que respecta a los efectos económicos de la prestación que se concede, los mismos han de fijarse en el momento en que se produzca el cese del actora en su trabajo por cuenta propia que, como evidencia la documentación unida a su ramo de prueba, continuó desarrollando con posterioridad al mes de diciembre de 2016 en que le fue notificada la resolución administrativa impugnada en el proceso, sin perjuicio de que durante diferentes períodos permaneciese en situación de incapacidad temporal (del 8 de septiembre de 2017 al 25 de junio de 2018 y del 6 de febrero al 21 de abril de 2019).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª.

Paloma contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 370/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma y en su consecuencia, revocando la resolución judicial impugnada, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir la pensión correspondiente en la cuantía legal, y con efectos económicos desde que acredite su cese en el trabajo por cuenta propia que viene realizando, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación reconocida.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.