Sentencia Social Nº 1829/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8044/2006 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0008109

E.P.U

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 7 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1829/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Sandra y otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 6 de junio de 2006 dictada en el procedimiento nº 213/2005 y siendo recurrido Fondo de Garantía Salarial y Selmar, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de Marzo del 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Sandra , Jesús Ángel , María Dolores , María Consuelo , María Purificación , Amparo , Beatriz , Pedro , Casimiro , Jose Miguel , Emilia , Filomena , Imanol , Lucía , Natalia , Sara , María del Pilar , Camila , Erica , Luz , Rita , Amelia , Estefanía y Marisol frente a Selmar, S.A. y Fondo de Garantia Salarial sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. Las actoras Sandra , Jesús Ángel , María Dolores , María Consuelo , María Purificación , Amparo , Matías , Beatriz , Pedro , Casimiro , Jose Miguel , Emilia , Filomena , Imanol , Lucía , Natalia , Sara , María del Pilar , Camila , Erica , Luz , Rita , Amelia , Estefanía y Marisol , prestan servicios de limpieza en el Metro de Barcelona, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Selmar, S.A., en las circunstancias profesionales que constan para cada uno de ellos en el encabezamiento de su demanda que se tienen por reproducidos en su contenido, salvo el actor Pedro , cuya categoría profesional es la de Responsable de Equipo.

Segundo. Los actores Sandra , María del Pilar y Camila , prestan servicios de limpiadoras en las dependencias de la Estación de Metro de Santa Eulalia, y Luz en la de Mercat Nou. La señora Sandra limpia oficinas en las dependencias de la estación de Santa Eulalia, que está al descubierto.

Tercero. Los actores Casimiro , Jose Miguel y Imanol , en 31 de diciembre de 2005 dejaron de prestar servicios como grafiteros porque la empresa Metro ha contratado dichos servicios con personal externo.

Desde 1 de enero de 2006 Casimiro presta servicios para la demandada como cristalero, Jose Miguel como limpieza de trenes y Imanol como limpieza de estación.

Cuarto. La actora Rita en 1 de marzo de 2006 y la actora María Purificación en 7 de febrero de 2006, se jubilaron parcialmente, realizando cada una de ellas una jornada del 15% desde entonces.

Quinto. La actora María Consuelo en 30 de abril de 2006 causó baja en la empresa demandada por jubilación.

Sexto. El artículo 66 del Convenio Colectivo de Trabajo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Barcelona, prevé un incremento por toxicidad, peligrosidad y penosidad excepcional consistente en que "los trabajadores que realizan tareas tóxicas, peligrosas y excepcionalmente penosas han de percibir un incremento equivalente al 20% del salario base de su categoría. Si estas tareas se efectúan únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus es del 10%".

Asimismo establece dicho artículo que "corresponde a la dirección de la empresa fijar los puestos de trabajo que conceptue como excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos con el Informe del Comité de empresa" o de los delegados de personal. En caso de disconformidad, el trabajador afectado puede reclamar ante la Delegación de Trabajo la cual resolverá lo que proceda, con los oportunos informes técnicos previos. Contra el acuerdo de la Delegación de Trabajo las partes pueden interponer recurso de alzada, en el término de 15 días ante la Dirección General de Trabajo.

Séptimo. que en fecha 17 de noviembre de 1999 el Comité de Centro de FC Metropolitano de la empresa Selmar, S.A. emitió informe en el que consideraba ajustado a tenor de lo previsto en el Convenido Colectivo y la legislación sobre la prevención de Riesgos Laborales que se conceptúe como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso el puesto de trabajo de limpieza en el Metro de Barcelona, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, el puesto de trabajo de limpieza en el Metro de Barcelona y solicitando a la empresa que proporcionara a los trabajadores mejores medios de protección. para reducir el máximo el peligro de posibles accidentes, teniéndose el resto de su contenido por reproducido por obrar en autos (documento n° 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Dicho informe se presentó a la empresa demandada en 19 de noviembre de 1999.

Octavo. En fecha 4 de agosto de 2003 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, emitió informe, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido (documento n° 22 del ramo de prueba de la parte actora), siendo el objeto de la actuación "las condiciones de seguridad en que se desarrolla la limpieza de papeleras en las estaciones de metro y por las empresas Mymain, Selmansa, ISS e Eudolar, y en el que se concluye que se requiera a las citadas empresas denunciadas a fin de que subsanen deficiencias detectadas.

Noveno. La brigada de limpieza de estaciones realiza tareas consistentes en el vaciado de papeleras, barrido y fregado de estaciones, sacar las rejillas del desagüe, vaciado de extintores, etc. Los riesgos laborales son: la manipulación de productos químicos de limpieza, el peligro de pincharse con elementos punzantes que se hallen en las papeleras, caídas por escaleras y andanas, etc. Prestan servicios en esta brigada: Jesús Ángel , María Dolores , María Consuelo , Amparo , Beatriz , María Purificación , Emilia , Filomena , Lucía , Natalia , Sara , Erica , Rita , Amelia y Marisol , además de las cuatro ya citadas en el Hecho segundo de esta resolución.

Décimo. La brigada de limpieza de trenes realiza tareas consistentes en limpiar en los aparadores, o al principio o al final de la línea, los trenes, retirar las pintadas, barrer y fregar los mismos. La manipulación de los productos químicos es uno de los riesgos de este grupo. Presta servicios en esta brigada Estefanía y Pedro .

Undécimo. El grupo de "grafiteros" realizaba hasta 31 de diciembre de 2005 tareas consistentes en limpiar los grafitis del suburbano. Usan disolventes para extraer la pintura.

Duodécimo. En fecha 30 de septiembre de 2004, el trabajador Jesús María como apoderado del sindicato C.G.T. formuló denuncia contra la empresa demandada y Mantylim, S.A. cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.

Décimo tercero. La Inspección de Trabajo y Seguridad social en 19 de enero de 2005 emitió el informe sobre "reclamación por trabajos excepcionalmente penosos", cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.

Décimo cuarto. En las dependencias de las Estaciones del Metro hay oficinas y despachos pero también en algunas hay vestuarios de empleados que trabajan en vías y trenes, y talleres como por ejemplo en la de Mercat Nou, que también se han de limpiar.

Décimo quinto. En cada estación del Metro de Barcelona hay varias tomas de agua.

Décimo sexto. La empresa Metro de Barcelona tiene subcontratada la prestación de servicios de desratización de sus dependencias.

Décimo séptimo. El Comité de Seguridad y Salud de la empresa Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, S.A., levantó actas de sus reuniones, celebradas en los días 3 de diciembre de 2001, 18 de abril de 2001, 10 de septiembre de 2002, 13 de noviembre de 2002, 23 de septiembre de 2003, 9 de julio de 2003 y 23 de julio de 2003, 4 de marzo de 2002, 14 de enero de 2002, 10 de septiembre de 2002, 12 de septiembre de 2001 y 30 de mayo de 2001, cuyos respectivos contenidos por obrar en autos se tienen por reproducidos.

Décimo octavo. El Servicio de Prevención de la empresa demandada en 19 de diciembre de 2003, elaboró carta dirigida a Casimiro , sobre el asunto "efectos para la salud en el uso de disolventes para la eliminación de pintadas, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido (documento n° 10 del ramo de prueba de la actora).

Décimo noveno. Los Delegados de Prevención del Comité de Seguridad y Salud del FF .CC. Metropolitá de Barcelona en 23 de febrero de 2005, en 4 de agosto de 2005 y en 22 de junio de 2005, en 22 de junio de 2005 y en 23 de junio de 2005, remitieron a la citada empresa las cartas de iguales fechas, cuyos contenidos por obrar en autos se tienen por reproducidos (documentos n° 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo. El día 21 de junio de 2005 tuvo entrada en la empresa Ferrocarril Metropolita de Barcelona, S.A. incidencia en 20 de junio de 2005 sobre cucarachas en vestuario y duchas. y en 23 de junio de 2005, sobre erupción cutánea después de dicha a un trabajador de la citada empresa el día 18 de junio de 2005, teniéndose sus respectivos contenidos por reproducidos.

Vigésimo primero. La empresa Transportes Metropolitanos de Barcelona tiene establecidas normas de actuación para los trabajadores de empresas externas en el Metro de Barcelona documentadas en 23 de abril de 2003, teniéndose su contenido por reproducido por obrar en autos. También tienen establecidas normas de seguridad para trabajos en la Zona de vías de la Red de Ferrocarriles Metropolitanos de Barcelona, documentadas en junio de 2003, cuyo contenido se da igualmente por reproducido.

Vigésimo segundo. La empresa demandada, tiene una Evaluación de Riesgos Laborales confeccionada por el Servicios Propio de Prevención, y tiene concertado con el Servicio de Prevención Mutua Universal una evaluación periódica de Riesgos de Higiene Industrial cuyos contenidos respectivos por obrar en autos se tienen por reproducidos.

Vigésimo tercero. En 12 de julio de 2005 los Servicios Concertados de Prevención realizaron una evaluación específica de riesgos por exposición a agentes químicos en la empresa demandada, y en septiembre de 2005, una evaluación inicial de riesgos por exposición a ambiente calurosos, y cuyos contenidos respectivos se tiene por reproducidos por obrar en autos.

Vigésimo cuarto. El Departament de Treball de la Generalitat emitió informe sobre riegos en 31 de julio de 1998 por inhalación de vapores en la limpieza de grafitis, cuyo contenido se tiene por reproducido, en el que hacía una serie de recomendaciones que en el mismo constan, previa conclusión de que se consideraba poco probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores por la citada inhalación.

Vigésimo quinto. En 17 de febrero de 2006, el citado Departament de Treball emitió informe de accidentabilidad en 2005 respecto a la demandada por ser una empresa de alta accidentabilidad, siendo la mayoría de los accidentes de trabajo actuados causados por sobreesfuerzo (47) y el resto por caídas a mismo nivel, choques, golpes, proyecciones y tipología variada, siendo el número de accidentes del año 2005 inferior al del 2004, y cuyo contenido se tiene por reproducido.

Vigésimo sexto. La empresa demandada en 28 de abril de 2006 ha comunicado al Departament de Treball e Industria de la Generalitat de Cataluña los accidentes de trabajo sin baja médica producidos (10 trabajadores) correspondientes al periodo de 6 de marzo de 2006 a 26 de abril de 2006.

Vigésimo séptimo. Para la realización de sus trabajos los actores cuentan con equipos de protección industrial suministrados por la empresa según su puesto de trabajo que incluyen entre otros elementos, filtros, guantes, mascarillas, gafas riesgos químicos, petos reflectantes y calzado de seguridad.

Vigésimo octavo. Los actores en 3 de marzo de 2005 formularon papelera de conciliación en CMAC, habiéndose celebrado el día 21 de marzo de 2005 con el resultado de sin avenencia.

Vigésimo noveno. En el acto del juicio oral el actor Matías , desistió de la presente demanda frente a la empresa Selmar, S.A.

En caso de estimación de la demanda total o parcial, los actores tendrían derecho al percibo de las siguientes cantidades por el periodo de 4 de marzo de 2004 a 9 de noviembre de 2005, por los conceptos que se desglosan en el escrito presentado en este Juzgado en 3 de marzo de 2006 :

1) Sandra , la de 1.968,76 euros (20%) subsidiariamente, 984,38 euros.

2) Jesús Ángel , la de 2.134,24 euros (20%) subsidiariamente, 1.067,14 euros.

3) María Dolores , la de 2.427,08 euros (20%) subsidiariamente, 1.213,54 euros.

4) María Consuelo , la de 1.483,64 euros (20%) subsidiariamente, 741,82 euros.

5) María Purificación , la de 2.234,20 euros (20%) subsidiariamente, 1.117,10 euros.

6) Amparo , la de 1.495,80 euros (20%) subsidiariamente, 747,90 euros.

7) Beatriz , la de 1.803,74 euros (20%) subsidiariamente, 901,87 euros.

8) Pedro , la de 2.442,74 euros (20%) subsidiariamente, 1.221,37 euros.

9) Casimiro , la de 1.917,66 euros (20%) subsidiariamente, 958,83 euros.

10) Jose Miguel , la de 2.300,56 euros (20%) subsidiariamente, 1.150,28 euros.

11) Emilia , la de 2.385,74 euros (20%) subsidiariamente, 1.192,87 euros.

12) Filomena , la de 2.034,88 euros (20%) subsidiariamente, 1.017,44 euros.

13) Imanol , la de 2.410,68 euros (20%) subsidiariamente, 1.205,34 euros.

14) Lucía , la de 1.196,36 euros (20%) sub si diariamente, 598,18 euros.

15) Natalia , la de 519,48 euros (20%) subsidiariamente, 259,74 euros.

16) Sara , la de 1.606,72 euros (20%) subsidiariamente, 803,36 euros.

17) María del Pilar , la de 2.350,96 euros (20%) subsidiariamente, 1.175,48 euros.

18) Camila , la de 2.280,18 euros (20%) subsidiariamente, 1.140,09 euros.

19) Erica , la de 1.885,20 euros (20%) sub si diariamente, 942,60 euros.

20) Luz , la de 1.923,14 euros (20%) subsidiariamente, 961,57 euros.

21) Rita , la de 2.064,90 euros (20%) subsidiariamente, 1.032,45 euros.

22) Amelia , la de 942,02 euros t20%) subsidiariamente, 471,01 euros.

23) Estefanía la de 2.269,42 euros (20%) subsidiariamente, 1.134,71 euros, y

24) Marisol , la de 2.414 euros (20%) subsidiariamente, 1.207 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, sólo fue impugnado - SELMAR, S.A. -, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de los trabajadores accionantes en reclamación de reconocimiento de derecho y en definitiva de determinado complemento salarial, en concepto, en principio no diferenciado, de plus de toxicidad, peligrosidad y penosidad. Dichos demandantes vienen trabajando por cuenta de la demandada, dedicada a limpieza de edificios y locales; y concretamente, en las dependencias del Ferrocaril Metropolitano de Barcelona, en virtud de la correspondiente contrata. Forman parte, según casos, de las brigadas de limpieza de estaciones, de limpieza de trenes y en puestos de "grafiteros".

Y es por ello por lo que los trabajadores accionantes se alzan en suplicación, por la exclusiva vía del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ; alegado básicamente la infracción por el fallo de instancia, del Art. 66 del Convenio Colectivo de Trabajo para las empresas del sector de la provincia de Barcelona.

Se defiende, no obstante, que la Magistrada Sentenciadora no tuvo en cuenta por un lado, lo informado por la competente Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que lleva fecha de 19 de enero de 2005 y que figura en autos como folios 9 y 94, Ex "ramo de prueba" de la parte actora - coincidente en lo fundamental con los folios 162 y ss., del mismo "ramo de prueba", Y por otro lado, determinado informe sobre evaluación de riesgos efectuada por determinada Mutua Patronal, Ex folios 169 y ss. de los autos - "ramo de prueba" de la parte actora. En especial, se critica el pronunciamiento de instancia, en cuanto no fue consecuente con la declaración de la competente Autoridad administrativa "precedida del expediente contradictorio y sobre la base de las evaluaciones y datos objetivos observados": declaración que se defiende ser el presupuesto esencial para la declaración Jurisdiccional del efecto pretendido...

La empresa demandada presentó escrito de impugnación del recurso; objetando que en puridad, dicho acto de parte, sobre no pedir la modificación del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, poco o nada añade a lo que constituyeron elementos de juicio de la resolución judicial impugnada: entiende que dicho recurso pretende hacer de lo que técnicamente es un recurso extraordinario de impugnación de la resolución de instancia - con motivos tasados y no equiparable a la apelación civil - una especie de segunda instancia.

SEGUNDO.- Se trata en el recurso de sostener que el citado Art.66 del Convenio Provincial del Sector - no se duda entre las partes que es la norma paccionada aplicable - acogía la pretensión actora, al prever un incremento por toxicidad, peligrosidad y penosidad excepcional consistente en que los trabajadores que realizan tareas tóxicas, peligrosas y excepcionalmente penosas han de percibir un incremento equivalente al 20 por 100 del salario base de su categoría. Si estas tareas - se añade - se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus es del 10 por 100. El recurso defiende que tal cláusula convencional es aplicable a los puestos de trabajo regentados por los demandantes, en atención a las condiciones, riesgos, accidentalidad y/o siniestralidad en que los realizan consecuentemente, y por el periodo a que se contrae la demanda, dedujeron una petición principal (incremento del 20 por 100) y otra subsidiaria (del 10 por 100) - por cierto, sin concretar cuándo sería procedente una u otra petición.

TERCERO.- Con el resultado que se verá, la expuesta censura jurídica no ha de merecer acogida. En primer lugar, ya vimos que la empresa impugnante hace ver que el recurso queda inalterado el relato histórico de la sentencia recurrida. Y es que la parte recurrente parece apuntar a una cierta prevalencia del informe de la competente Inspección al respecto: la Magistrada de instancia, por cierto, razona específicamente sobre la base de dicho informe. Informe que fue "ratificado" por declaración testifical del funcionario actuante; entendiendo la Magistrada que tal informe, así ratificado "ninguna prueba produce al efecto" (FD. 6º) "por su contenido genérico, inconcreto e incompleto en cuanto al objeto de la presente litis..." Pero entiéndase bien: no constituye función de esta Sala de Suplicación refrendar o corregir la valoración por la Juzgadora de las pruebas producidas en el proceso, Ex Art. 97, dos, de dicha LPL . No: sólo es misión de esta Sala, en su caso - Ex Art.191 b), de dicha LPL (vía, repetimos, no utilizada en el recurso) - apreciar o no que medió equivocación evidente del Órgano "A QUO" al respecto, en base a documento o documentos o conclusiones periciales.

Y si se quería con ello defender la fuerza probatoria de los correspondientes informes de Inspección, consiguientes a actas de infracción levantadas en uso de sus atribuciones, ha de puntualizarse: a) que ello pudiera en principio tener su fundamento en el valor de presunción "IURIS TANTUM" de aquellos informes; aunque también en principio, valor remitido al ámbito de lo administrativo - sancionador. b) Nos referimos a la D.A. 4ª, dos, de la Ley de 14 de noviembre de 1.997 , ordenadora de la Inspección de T. y ss., reafirmada por el Art.53, dos, del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto . c) pero entiéndase bien, por un lado, se trata de informes, como se dijo, con base en actas de infracción - que no parece ser el caso... Y por otro lado, tienen valor como se repite, de presunción "IURIS TANTUM": que admite prueba en contrario (Art.385 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) (Vide S. de esta Sala de Suplicación núm.5442/2005, de 15 de junio, Rec.3959/2004, FD. 4º ).

CUARTO.- La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de puntualizar ciertos condicionamientos para el derecho al devengo de los complementos en cuestión: ello por un lado, una vez que quedó superada la doctrina judicial que atribuía la correspondiente declaración de penosidad, etc..., al ámbito administrativo. Y por otro lado, en situaciones "IN GENERE" sobre tal derecho. Nos referimos a las ss. casacionales de 22 de enero 1999 (Cas.Unif.810/1997); 9 noviembre 1999 (Cas.Unif. 4754/1998) y 11 Abril 2000 (Cas.Unif. 3865/99). En el sentido siguiente: a) no es exigible la "habitualidad" en el riesgo o exposición, sino que ello ha de ser entendido como dilatado en el tiempo, no esporádico ni infrecuente. b) basta que en especial situación de riesgo, por las especiales circunstancias existentes en el centro de trabajo en el que prestan sus servicios, pudiera afectar a todos o la mayor parte de los trabajadores que desarrollen su actividad en éste. c) No es obstáculo el que adoptando en hipótesis ciertas medidas empresariales de seguridad, el puesto de trabajo pudiera dejar de ser peligroso - se trata de una obligación legal de la empresa. d) si bien cuando la "peligrosidad sea inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando se acredite que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos o que la retribución del puesto es, por razón de estos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

QUINTO.- Hechas las anteriores precisiones, hemos de concretarnos a la situación enjuiciada, y más concretamente, a la interpretación y aplicación al caso, del Art. 66 del Convenio Colectivo aplicable, que el recurso denuncia infringido por el fallo de instancia. Y lo primero que debe observarse es que la norma paccionada en cuestión exige que el riesgo sea calificable de "excepcional", y para ello habría de llegarse a la conclusión de que el nivel de riesgo tendría que superar, por su gravedad potencial o por su alta probabilidad de materialización, lo que es normal en el sector de limpieza regulado en el Convenio Colectivo. Se trata ("excepcional") de un concepto jurídico indeterminado incorporado a la norma colectiva aplicable en un determinado ámbito; razón que exige poner en correlación el riesgo del caso con el normal del sector, de modo que si en el caso se supera en forma significativa el que es normal en el sector (y actividad concreta) el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento salarial.

Y concretándonos a la situación descrita en la sentencia, hay que compartir con la Juzgadora, la conclusión a que llega de que no se acreditan elementos de juicio que apoyen la pretensión de los demandantes: a) funciones de limpieza y barrido de las escaleras interiores fijas y mecánicas... máquinas canceladoras... interior de rejillas de desagües... vaciado de papeleras, etc.etc..: no conllevan una penosidad o peligrosidad mayor del ejercicio normal de las funciones de su categoría laboral. b) tampoco puede predicarse dicho riesgo excepcional por la posibilidad de caida de escaleras, en un medio relativamente seguro... y aún limpiar defecaciones, vómitos... por cuanto no puede concluirse que dicha posibilidad que equivalga a un "PLUS" de accidentalidad o contrario a la higiene de los trabajadores, en el sentido de que no sólo se constate habitualidad de su producción o riesgo de tal. c) del vaciado de las papeleras no han de descartarse en absoluto hallazgos de elementos extraños, jeringuillas incluidas... no se constata habitualidad en el sentido más arriba indicado d) tampoco se acredita que los productos limpiadores utilizados (lejías, amoniaco, desengrasantes, detergentes, etc...). Conlleven especial toxicidad; superior al nivel normal de los productos que habitualmente se emplean; máxime si se tiene en cuenta que conforme a la incombatida descripción de la sentencia, los interesados disponen de los elementos protectores propios de los equipos de protección individual (mascarillas respiratorias, gafas y guantes). e) y ha de decirse lo mismo respeto del uso de productos especiales en el cometido de "grafiteros" (tareas consistentes en limpiar los grafitis del suburbano: "usan disolventes para extraer la pintura": H.P. 11º). La sentencia recurrida constata que la empresa metro de Barcelona tiene subcontratada la prestación de servicios de desratización de sus dependencias (H.P. 16º).

Digamos que en parte hemos utilizado las razones que se dieron en la sentencia de esta Sala de Suplicación núm. 2322/2006, de 16 de marzo, Ex REC. 1610/2005 . Ciertamente recaida en el caso de distinta empresa; también adjudicataria de limpieza del Metropolitano de Barcelona: pero que en general aborda una situación fáctica de indudable parangón con la enjuiciada en el proceso de que trae causa el presente recurso de Suplicación.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. A efectos de exención de costas no es apreciable temeridad en su interposición, por parte procesal que goza legalmente del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sandra contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2006 dictada por el Juzgado Social 27 Barcelona , en el procedimiento nº 213/2005 seguidos a instancias de DÑA. Sandra y otros contra el FONDO GARANTIA SALARIAL y SELMAR, S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin Costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.