Sentencia Social Nº 183/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0027637

Procedimiento Recurso de Suplicación 7/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 617/2015

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 7/16

Sentencia número: 183/16

G

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 7/16, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA TERESA DÍAZ VELLÓN, en nombre y representación de Dª. Violeta contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID , en sus autos número 671/15, seguidos a instancia de la recurrente frente a 'JARNAL 43 S.L.', en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Violeta , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en por tiempo indefinido a jornada a tiempo parcial, a razón de 18 horas semanales, por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada Jarnal 43 S.L., del sector de hostelería, restauración y actividades turísticas, desde el 20 de marzo de 2015, con categoría de profesional de ayudante de camarera y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extras de 480,37 euros (15,79 euros diarios).

SEGUNDO.- El 9 de abril de 2015, la actora interpuso escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo, sin que conste realizada actuación alguna.

TERCERO.- Por carta de fecha 20 de abril de 2015 la demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato, con efectos del indicado día, alegando razones disciplinarias, bajo imputación de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de sus funciones en el trabajo y trasgresión de la buena fe y abuso de confianza', al tiempo que reconoce la improcedencia del despido y pone a disposición de la trabajadora la indemnización legal a razón de 33 días por año de servicio, por importe de 48,04 euros (folio 24).

CUARTO.- El 15 de marzo de 2015, la actora fue recogida en su domicilio a las 00:23 horas y atendida por el SUMA, que la condujo al servicio de urgencias del Hospital Universitario Infanta Leonor, con diagnóstico de sobredosificación medicamentosa, siendo alta tras la atención a las 11:55 horas.

QUINTO.- La demandante reclama las cantidades por los períodos, conceptos y cantidades que se relacionan en apartado quinto de la demanda y son los siguientes:

-salario abril/15 (23 días).................................................592,51 euros

-compensación económica vacaciones/15 (7 días).................181,05 euros

Total: 773,56 euros

SEXTO.- Con fecha 19 de mayo de 2015 presentó la actora papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 9 de junio, con el resultado de 'intentado y sin efecto', presentando demanda el 11 de junio de 2015, que ha sido repartida a este Juzgado el 12 de junio.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte la demanda presentada por Dña. Violeta , frente a la empresa la empresa Jarnal 43 S.L., declaro improcedente el despido de fecha 20 de abril de 2015 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización de 48,04 euros; debiendo abonar, caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir, en la cuantía diaria de 15,79 euros, computables desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se probase lo percibido para el descuento de los salarios de tramitación. Asimismo, con estimación parcial de la pretensión de cantidad debo condenar y condeno a la demandada al abona a la actora de la suma de 356,52 euros, en concepto de cantidad bruta reclamada, que deberá ser incrementada con el recargo del 10% de interés por mora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de enero de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 17 de febrero de 2016, señalándose el día 2 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa 'JARNAL 43 S.L.' notificó a la Sra. Violeta mediante carta de 20 de abril de 2015 su despido disciplinario, si bien reconoció la improcedencia de esta decisión. La trabajadora interpuso demanda de despido, solicitando que se declarase improcedente, y reclamando el abono de cantidad por importe de 773,56 euros en concepto de 23 días de salario de abril y compensación económica por 7 días de vacaciones no disfrutadas.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 13 de julio de 2015 se estimó parcialmente la demanda en el sentido de mantener la calificación del despido como improcedente y reducir la reclamación de cantidad al reconocimiento de 356,52 euros más 10% de interés por mora.

SEGUNDO.- La actora recurre en suplicación, formulando con ese propósito dos motivos.

El primero tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, a fin de que el despido se califique como nulo.

El segundo plantea la revisión del relato fáctico, lo que desarrolla a través de 11 apartados, en los que expone respectivamente: 1) el contenido original del primer hecho declarado probado; 2) la manifestación de que los datos recogidos en sentencia son erróneos, ya que la relación laboral de la actora comenzó el 22 de enero de 2015 , y que así se acredita según grabación de conversación de 'whatsapp'; 4) también se deduce así de la grabación de una conversación mantenida entre la madre de la recurrente y la encargada del establecimiento donde prestaba servicios; 5) que la ausencia al acto del juicio de la empresa demandada fue la circunstancia que impidió el reconocimiento de los participantes en las conversaciones indicadas en los dos apartados anteriores; 6) que se debe tener a las codemandadas por confesas, conforme al art. 292.1 LEC ; 7) el séptimo apartado transcribe el original del tercer hecho declarado probado; 8) se alega que la carta de despido indica la fecha en que fue notificada (23/4/15), siendo ésta ' la fecha que debe constar a todos los efectos en el procedimiento'; 9) que los días de salario que se han reconocido a favor de la Sra. Violeta han sido inferiores a los solicitados por ella; 10) que el salario reconocido a la Sra. Violeta es inferior al que resulta del convenio colectivo aplicable, de hostelería y actividades turísticas, según el cual ese salario ha de ser 886,83 euros (jornada completa), más plus de transporte de 150,41 euros (jornada completa) en 11 mensualidades; 11) que la cantidad adeudada en razón a este salario y la jornada semanal de 30 horas realmente realizada ha de ser 773,53 euros.

Basta la lectura de las indicaciones que acabamos de hacer para constatar que el recurso se encuentra defectuosamente formulado, puesto que mezcla cuestiones jurídicas y fácticas, además de que aquéllas no se apoyan con la debida cita normativa o jurisprudencial. No obstante, vamos a proceder a su examen, para lo cual seguiremos este criterio: abordaremos primero el segundo motivo puesto que pide revisar el relato fáctico.

TERCERO.-Ese motivo nos dice que deben rectificarse los hechos declarados probados 1º y 3º.

La posibilidad de acoger la primera de estas revisiones y la consiguiente determinación del inicio de servicios en fecha 22 de enero de 2015 que plantea decae, por cuanto ninguna prueba idónea la apoya. Lo único relevante que se dice al respecto es que debió aplicarse a la empresa la 'ficta confessio'.

Esto da pie a recordar la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 (RCUD 296/14 ), cuando indica que ' No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').

Decae por tanto la revisión del primer hecho declarado probado.

CUARTO.- La revisión del tercer hecho declarado probado, a efectos de fijar como fecha de rectificación de despido el 23 de abril de 2015, tampoco es atendible no sólo porque no hay prueba idónea que la apoye (a tal efecto la indicada comunicación, obrante al folio 24 de autos, nos muestra un texto mecanografiado y en su parte superior derecha una anotación manuscrita y sin firma que dice: ' notif. 23-4-15. Firmado - No conforme'), sino también, por su carácter irrelevante, desde el momento en que ese dato referido a la fecha de notificación del despido es el soporte fáctico que se plantea con el propósito de pedir posteriormente que se amplíe el pago de salarios en función de las cantidades establecidas en convenio y en razón a una jornada de 30 horas semanales, sin que esta jornada pueda admitirse, por carecer de todo soporte, ni tampoco pueda entrarse en el examen del convenio citado en recurso, puesto que para ello hubiese sido preciso que se hubiese formulado el correspondiente motivo destinado al examen del derecho aplicado en instancia, lo que no se ha llevado a cabo.

Se desestima, por tanto el segundo motivo de suplicación.

QUINTO.- En cambio, el primero prospera. En él se invoca el art. 24.1 C.E . a efectos de reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad frente a la actuación del empresario que trae causa del legítimo ejercicio de acciones de defensa del los derechos laborales que puedan plantear los trabajadores.

Al respecto recordamos la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (RCUD 2217/14 ), al decir: '... dado que de los hechos probados y de la propia argumentación de dicha sentencia es dable deducir, ciñéndose a la cuestión de si hubo o no vulneración de la garantía de indemnidad , que la trabajadora ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empresaria de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía , el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo, como sería combatir la indefinición del vínculo contractual mediante la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora, limitándose a afirmar que la actora conocía la finalización de su contratación temporal cuando interpuso la reclamación previa, lo que no es suficiente para acreditar ' la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ', como se deduce de la doctrina jurisprudencial expuesta'.

Conforme al criterio que se acaba de transcribir el despido de la Sra. Violeta ha de calificarse como nulo, por lesión de la garantía de indemnidad. Consta acreditado que los servicios para la demandada comienzan en marzo de 2015, que el 9 de abril de 2015 interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y que el 20 de abril del mismo mes se notificó su despido disciplinario, si bien se admitió la improcedencia del mismo en la misma carta de extinción contractual, lo cual evidencia la falta de causa que pudiese justificar esa medida. La conexión temporal entre la indicada denuncia y el despido injustificado supone en este caso un claro indicio del nexo entre ambos acontecimientos.

La magistrada de instancia indica que no cabe apreciar la lesión del derecho fundamental alegado en demanda porque 'no queda claro por la escasez de tiempo que media entre ambas fechas que la empresa hubiese tenido conocimiento de dicha iniciativa por parte de la trabajadora en la fecha en que decide la extinción del contrato'. Frente a ello hemos de decir que, pudiendo ser cierto en hipótesis que en la fecha de comunicar el despido la empresa no hubiese conocido la existencia de dicha denuncia, es a la empleadora a quien correspondía la carga de la prueba referida a este extremo y es lo cierto que nada ha acreditado.

En tales circunstancias debe entenderse que el indicio de lesión del derecho a la garantía de indemnidad no ha sido enervado y, por tanto, el despido es nulo.

El recurso se estima parcialmente.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Violeta contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID , en sus autos número 671/15, seguidos a instancia de la recurrente frente a 'JARNAL 43 S.L.', en reclamación por despido. En su consecuencia, declaramos la nulidad del despido de la recurrente, reconociendo su derecho a ser reintegrada laboralmente en las mismas condiciones que tenía antes de su despido con el consiguiente abono de salarios dejados de percibir desde dicho despido hasta que la reincorporación efectiva tenga lugar, a razón de 15,79 euros diarios. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010, Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.