Sentencia SOCIAL Nº 183/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1297/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001297/2016
NIG: 3803844420150006357
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000183/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000873/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Virgilio ; Abogado: JUAN GONZALEZ CASTRO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001297/2016, interpuesto por D. Virgilio , frente a Sentencia
000275/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000873/2015-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Virgilio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29 de julio de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Virgilio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1954, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de analista de campo, (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El día 08/11/2012, la Dirección Provincial del INSS reconoce al actor el derecho a ser perceptora de una prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con el siguiente cuadro clínico residual: 'prótesis total rodilla derecha (06-10-2011). Presenta limitación funcional. Gammagrafía ósea confirma indicios de aflojamiento protésico sin que existan datos de infección aguada. Pendiente de valorar evolución clínica'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitado para deambulaciones, bipedestaciones y sobrecargas sobre el miembro inferior derecho', (folios 39 y 40, -resolución-; folio 83 informe del EVI-).



TERCERO.- El actor tiene una base reguladora de 1.969,03 euros, (folio 39).

CUARTO.- El actor presentó reclamación previa frente a la resolución de 08/11/2012, y ante su desestimatoria, presentó demanda en la vía judicial, recayendo sentencia de instancia en el Juzgado de lo Social núm. 4 de S/C de Tenerife, procedimiento núm. 73/2013, de fecha 29/11/2013, en la cual, se estimó la demanda reconociendo una incapacidad permanente absoluta. Entre sus hechos probados, el cuarto señala: 'El actor presenta hernia discal intervenida en 1996 y en 2000 por estenosis del canal lumbar, practicándose artrodesis, radiculopatía L4-L5-S1, se realizó una artroplastia por gonartrosis severa invalidente, con evolución posterior poco satisfactoria, siendo intervenido en julio de 2013 con retirada de prótesis, se encuentra imposibilitado para la bipedestación, la elevación y transporte de pesos, aún ligeros, la permanencia durante largo tiempo en la misma postura, subir y bajar escaleras, así como la flexo extensión repetida y/o forzada de las rodillas, precisando de muletas para la deambulación y bipedestación.', (folio 157 a 163, -sentencia-).

QUINTO.- La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación, y revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, rollo núm. 346/2014, de fecha 22/09/2014 , declarando en su fundamento jurídico cuarto, que: 'Los padecimientos descritos en el hecho probado cuarto y los diferentes informes médicos existentes, pese a que los mismos ponen de relieve que el actor no puede deambular normalmente, precisando muletas para desplazarse, lo cierto es que la Sala entiende que si bien las mismas le limitan para llevar a cabo su profesión habitual, no está acreditado que no pueda llevar a cabo tareas de carácter sedentario, por lo que le resta aún capacidad para realizar este tipo de tareas, lo que nos lleva a estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.', (folio 164 a 168, -sentencia).

SEXTO.- A instancia del actor, se solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación, emitiéndose el día 30 de junio de 2015, informe propuesta del EVI con el siguiente cuadro clínico residual: 'Gonartrosis severa derecha, realizada artroplastia en octubre de 2011. Recambio protésico por infección y aflojamiento en noviembre de 2013. Antecedentes de cirugía lumbar en 1996 y 2000 con estenosis de canal y lumbalgia residual. Trastorno adaptativo mixto. De la documentación aportada y exploración realizada, no se constata variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido, actualmente presenta menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga del raquis lumbar y miembros inferiores, así como deambulación-bipedestación mantenida.', (folio 94).

SÉPTIMO.- El actor presentó reclamación previa el día 27/07/2015 (folio 138 a 139), que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25/08/2015 en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad permanente', (folio 141).

NOVENO.- El actor presenta el siguientes patologías: Vitíligo.

Hernia de hiato.

Cervicoartrosis y protrusiones discales a nivel C3-C4 y C6-C7, que le ocasiona un cuadro de dolor a nivel cervicodorsal y leve disminución del balance articular cervical, así como sensación de hormigueo en la mano izquierda.

Como consecuencia de gonartrosis severa se le implantó una prótesis total de rodilla derecha en octubre de 2011, precisando intervenciones posteriores (recambio protésico) debido a un aflojamiento e infección de la misma, estableciéndose un diagnóstico de infección crónica. Actualmente, se han recomendado controles por un posible aflojamiento de la prótesis.

Fue intervenido de una hernia discal lumbar a nivel L4-L5 en el año 1996 precisando reintervención en el año 2000, practicándose una artrodesis. Tras esto, ha sido diagnosticado de una nueva estenosis a nivel L3-L4. Mediante estudios neurofisiológicos se ha diagnosticado una radiculopatía a nivel L4-L5-S1 bilateral que ha empeorado etiquetándose en la actualidad de moderada-severa. Estos padecimientos le ocasionan un cuadro doloroso lumbar que se irradia hacia ambas extremidades inferiores. Neurocirugía desaconseja el tratamiento quirúrgico por el proceso infeccioso localizado en la rodilla. Ha sido derivado a la Unidad del Dolor.

Insuficiencia venosa de miembros inferiores intervenida en el año 1997.

Entesopatía del tendón de Aquiles bilateral, lo que ocasiona dolor a nivel de la parte posterior del talón a la deambulación.

Como consecuencia de todo lo anterior, ha desarrollado un Trastorno adaptativo, estando sometido a tratamiento farmacológico antidepresivo.Dichas patologías, presenta un menoscabo para la realización de aquellas tareas que requieran deambulación, bipedestación, elevación y transporte de pesos ligeros, subir y bajar escaleras, mantenimiento de la misma postura durante largos periodos de tiempo, así como sobrecargas ligeras-moderadas de la columna vertebral y flexoextensiones repetidas y/o forzadas de la misma, (folio 202 a 206, -informe médico forense 13/06/2016)).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Virgilio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 30 de junio de 2015 y la desestimatoria de la que trae causa de fecha 25/08/2015, y, en consecuencia, absuelvo al INSS y TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Virgilio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS para instar la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte demandante propone un nuevo hecho probado, el octavo, con la siguiente redacción: 'Octavo.- El actor cuando solicita la revisión de grado de incapacidad por agravamiento de las lesiones que padece justificando la misma con los informes médicos que obran en los autos a los folios 177 al 199 inclusive , en los que se puede apreciar no solo el empeoramiento de las lesiones que padecía cuando se le ha reconocido la IPT además de aparecer nuevas lesiones que obliga al que suscribe a tener que utilizar muleta para poder desplazarse además de la infección de la rodilla derecha continua con dolor a la cervicalgia dorsal y lumbar crónica como consecuencia de ello presenta una limitación importante para la deambulacion, impotencia y dificultad para la realización de actividades básicas de la vida diaria ocasionándole una mala calidad e vida .Asimismo teniendo en cuenta los informes médicos de evaluación de incapacidades que obran en los autos a los folios 80 y 81 de fecha 23 de octubre de 2012, firmado por el medico inspector Efrain se acredita la agravación que ha sufrido el actor entre la primera y segunda revisión. El informe medico forense que obra en autos a los folios 202 al 248 se aprecia al evolución desfavorable que ha tenido el actor desde que se le ha reconocido la IPT en el año 2012 a la fecha que solicita la Incapacidad permanente absoluta por agravamiento 'Se basa en los informes médicos que constan en el expediente, los aportados por la actora y el informe medico forense. Conforme señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de abril y 7 de mayo de 1987 y 3 de mayo de 1990 ) toda revisión fáctica de la sentencia de instancia debe poner de manifiesto que el criterio sustentado por el juzgador en la valoración o no aceptación de su contenido no se ajustó a reglas de sana crítica representada, la revisión no prospera pues los informes médicos en que se basa han sido valorados y analizados por la juzgadora, que como se razona en el fundamento tercero de la resolución impugnada llega a sus conclusiones en atención al informe médico forense y el informe del Evi , por lo tanto no se accede a la modificación interesada.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del artículo 136 , 137 en relación con el artículo 143 de la LGSS en relación con la jurisprudencia reiterada en STS de 14 de abril de 1986 , 21 de enero de 1988 y 23 de febrero de 1990 . Indica que las secuelas que padece el actor le producen cojera evidente al caminar teniendo que hacerlo con auxilio de muleta, imposibilidad de cargar pesos con mucha dificultad para subir o bajar escaleras, caminar cortas distancias en terreno llano, hacerlo en terreno irregular o rampas es casi imposible lo mismos que para utilizar medios de transportes públicos colectivos, no pudiendo permanecer en bipedestación sedestación por tiempos escaso adoptar posición de cuclillas o colocarse de tollos, por lo tanto concluye que el demandante carece de toda posibilidad de realizar cualquier quehacer laboral, y no tiene capacidad para el desempeño de un trabajo durante toda una jornada laboral en condiciones de productividad.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones:la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.' La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Como pone de relieve la sentencia impugnada al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual en noviembre de 2012, presentó demanda en reclamación de una incapacidad permanente absoluta, y fue desestimada por sentencia del TSJ de Canarias de 22 de septiembre de 2014 , el cuadro que se tuvo en cuenta fue el siguiente: 'El actor presenta hernia discal intervenida en 1996 y en 2000 por estenosis del canal lumbar, practicándose artrodesis, radiculopatía L4-L5-S1, se realizó una artroplastia por gonartrosis severa invalidente, con evolución posterior poco satisfactoria, siendo intervenido en julio de 2013 con retirada de prótesis, se encuentra imposibilitado para la bipedestación, la elevación y transporte de pesos, aún ligeros, la permanencia durante largo tiempo en la misma postura, subir y bajar escaleras, así como la flexo extensión repetida y/o forzada de las rodillas, 2 precisando de muletas para la deambulación y bipedestación '(Hecho probado cuarto).

En la fecha de la revisión y conforme se refleja en el hecho probado noveno de la resolución impugnada el actor presenta las siguientes patologías :'Vitíligo. Hernia de hiato. Cervicoartrosis y protrusiones discales a nivel C3-C4 y C6-C7, que le ocasiona un cuadro de dolor a nivel cervicodorsal y leve disminución del balance articular cervical, así como sensación de hormigueo en la mano izquierda.. Como consecuencia de gonartrosis severa se le implantó una prótesis total de rodilla derecha en octubre de 2011, precisando intervenciones posteriores (recambio protésico) debido a un aflojamiento e infección de la misma, estableciéndose un diagnóstico de infección crónica. Actualmente, se han recomendado controles por un posible aflojamiento de la prótesis. Fue intervenido de una hernia discal lumbar a nivel L4-L5 en el año 1996 precisando reintervención en el año 2000, practicándose una artrodesis. Tras esto, ha sido diagnosticado de una nueva estenosis a nivel L3-L4. Mediante estudios neurofisiológicos se ha diagnosticado una radiculopatía a nivel L4-L5-S1 bilateral que ha empeorado etiquetándose en la actualidad de moderada-severa. Estos padecimientos le ocasionan un cuadro doloroso lumbar que se irradia hacia ambas extremidades inferiores. Neurocirugía desaconseja el tratamiento quirúrgico por el proceso infeccioso localizado en la rodilla. Ha sido derivado a la Unidad del Dolor.

Insuficiencia venosa de miembros inferiores intervenida en el año 1997. Entesopatía del tendón de Aquiles bilateral, lo que ocasiona dolor a nivel de la parte posterior del talón a la deambulación. Trastorno adaptativo, estando sometido a tratamiento farmacológico antidepresivo. Dichas patologías implican menoscabo para la realización de aquellas tareas que requieran deambulación, bipedestación, elevación y transporte de pesos ligeros, subir y bajar escaleras, mantenimiento de la misma postura durante largos periodos de tiempo, así como sobrecargas ligeras-moderadas de la columna vertebral y flexoextensiones repetidas y/o forzadas de la misma'.Por lo tanto , y conforme considera acreditado la sentencia de instancia no se ha producido una modificación o variación relevante en el estado del demandante, pues a pesar de que tenga nuevas patologías sus limitaciones funcionales son las mismas que presentaba cuando se le reconoció la incapacidad permanente total ,asi pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la medida que el estado actual del beneficiario coincide con el anterior , que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total, no puede efectuarse la revisión todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio contra la Sentencia 000275/2016 de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.