Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00183/2019
C/ ANGUSTIAS 40-44
Tfno:983.30.48.18
Fax:983.30.21.45
Correo Electrónico:social3@justicia.es
Equipo/usuario: LRM
NIG:47186 44 4 2018 0004125
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001014 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Noelia
ABOGADO/A:MARTA APARICIO GUTIERREZ
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, Carlos
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, DIONISIO MARTÍN CASADO
En Valladolid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social Nº Tres de Valladolid, Dña. Helena Antona Suena los presentes autos Nº 1014/2018, sobre despido, seguidos a instancia de Dña. Noelia , como demandante, representada por el Letrado, Dña. Marta Aparicio Gutiérrez, contra la empresa 'D. José María González de las Moras', representado por el D. Dionisio Martín Casado, y asistida por el Letrado, Sr. Mitre Ropero, y con la intervención del FOGASA representado por la Letrado Sra. Ribot Álvarez;
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-El día 26 de noviembre de 2018, la Sra. Noelia presentó demandada ejercitando acción de despido, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos y responsabilidades económicas derivados de la acción ejercitada.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 17 de mayo de 2018.
TERCERO.-Llegado el día señalado, comparecieron las partes en legal forma.
En el acto de juicio cada una de las partes formuló alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones, y tras la admisión y práctica de la prueba, evacuado el trámite de conclusiones, los autos quedaron vistos para dictar Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La demandante, Noelia , ha prestado servicios desde 7 de Octubre de 2014, por cuenta de la empresa José María González De las Moras con un contrato inicial de obra y servicio determinado, transformándose en indefinido el 6 de Octubre de 2.016, tras continuas prórrogas del contrato inicial, consistiendo según contrato, en ayudante de camarera.
La categoría profesional de la trabajadora es de Ayudante de Camarera, y percibo un salario mensual aproximado de mil ciento trece euros con treinta y siete céntimos (1.113,37 euros) s.e.u.o, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.-La relación laboral se ha regido por el Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Valladolid
TERCERO.-En fecha de 16 de Octubre del año en curso, la trabajadora recibió un burofax de la empresa, con fecha de 11 de Octubre, donde la comunican el cese en su puesto de trabajo con efectos del día 15 de Octubre de 2.018.
En la citada comunicación constan lo siguiente:
El día 25.08.2018 aproximadamente a las 22:20 horas y durante el partido de futbol Real Valladolid - FC Barcelona, atendiendo a dos clientes, Camino y su marido Justino , la primera le pidió un corto de cerveza y usted manifiesta de malas formas que a esas horas no se sirven cortos, por lo que ante esta actitud, los dos clientes abandonan el establecimiento manifestando ' aquí no vuelven a vernos el pelo
2.El día 28.08.2018 aproximadamente a las 10:15 horas de la mañana, en las instalaciones del Bar donde presta servicios, incurrió en falta de respeto y malos tratos de palabra contra una cliente del establecimiento conocida por la ' Morrines ') la cual acudió con su marido y tres hijos ...
3-EI día 04.09.2018 usted presenta parte médico de incapacidad temporal y entendemos que por equivocación el parte de confirmación núm. I remitido a la empresa ese el correspondiente al trabajador, constando en el mismo como diagnóstico LUMBALGIAAGUDA y como tratamiento REPOSO.
Aunque en el diagnóstico figure lumbalgia y reposo, al día siguiente el 05.09.2018 y a las 07:30 horas de la mañana, las cámaras de seguridad del establecimiento de la Empresa la captan junto con su pareja andando a buen ritmo y aparentemente sin ninguna dolencia yendo a retirar su vehículo y a las compañeras de trabajo y amigas coincidiendo con usted el 06.09.2018 a las 23:30 horas en el Bar La Nueva Vida de la C/ Colmenares.
4-EI 26.09.2018 aproximadamente entre las 08.00 y las 10:00 horas de la mañana acompañada de otra persona, se la observa en la Comunidad de la Plaza Poniente, junto con la otra persona subir materiales de construcción a una vivienda
5-Ante las sospechas por esta empresa, de que la baja pudiera ser fingida, se encarga su seguimiento a una Agencia de Detectives los cuales emiten un informe
A tenor de la investigación se comprueba fehacientemente que usted actúa de una forma completamente normal, no se observa gesto de dolor alguno en los movimientos que realiza, conduce con total normalidad, arregla el maletero de su coche, se agacha para examinar y coger productos del supermercado, carga bolsas hasta su domicilio. De todo ello deducimos que sí parece una lumbalgia aguda no ha seguido el tratamiento pautado de reposo y medidas para su curación lo antes posible o bien es que realmente no padecía esa patología.
En todo caso, esta actitud constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues con su conducta ha retrasado su posible curación o bien, como decíamos anteriormente los padecimientos son fingidos, defraudando a la Seguridad Social a la Mutua y a la Empresa.
Tales hechos además de ser reincidentes son constitutivos de Faltas Laborales Muy graves a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del Convenio Colectivo de Hostelería ...
Se acompaña como documento número 1 de la actora la carta de despido recibida por burofax.
CUARTO.-La trabajadora, el día 4 de septiembre de 2018 inició un proceso de incapacidad temporal, por lumbalgia aguda, situación que se prolongó hasta el día 18 de octubre de 2018, fecha en la que se emitió alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo.
QUINTO.-El tratamiento pautado a la actora para la lesión fue reposo relativo y tratamiento rehabilitador.
El tratamiento de fisioterapia fue iniciado por la trabajadora en fecha 26 de septiembre de 2018, realizando un total de 15 sesiones.
SEXTO.-Durante la situación de IT a la trabajadora se la ha visto realizando la compra, conducir con total normalidad, arregla el maletero de su coche, agacharse para examinar y coger productos del supermercado, y carga bolsas de la compra hasta su domicilio.
SÉPTIMO.-El día 25.08.2018 sobre a las 22:20 horas y durante el partido de futbol Real Valladolid - FC Barcelona, atendiendo a dos clientes, Camino y su marido Justino , la primera le pidió un corto de cerveza y usted manifiesta de malas formas que a esas horas no se sirven cortos, por lo que ante esta actitud, los dos clientes abandonan el establecimiento manifestando 'aquí no vuelven a vernos el pelo'
OCTAVO.-El sobre las 10:15 horas de la mañana, en las instalaciones del Bar donde presta servicios, incurrió en falta de respeto y malos tratos de palabra contra una cliente del establecimiento (conocida por ' Morrines ') la cuál acudió con su marido y tres Esta Clienta le pide, dos desayunos y tres pinchos de tortilla sin mahonesa, y usted sirve los dos desayunos, pero únicamente un pincho, la Cliente le indica que le faltan dos pinchos de tortilla y usted le responde que no se les han pedido, insistiendo la cliente en que le había pedido tres pinchos de tortilla, ratificándolo su compañera presente Marta . En ese momento usted, se pone 'fuera de sí' y en tono desconsiderado y vociferante, manifiesta: 'SOY RUMANA PERO NO GILIPOLLAS' y llama mentirosa a la Cliente, se va a la cocina y sirve dos pinchos en un plato con mahonesa, a lo que la Cliente le responde que los había pedido sin mahonesa, los introduce de nuevo en la cocina, de malas formas los cambia a un nuevo plato y TIRA LOS DOS PLATOS CON MAHONESA CONTRA EL SUELO.
NOVENO.-La demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en el año anterior al despido.
DECIMO.-Disconforme con la decisión extintiva, el día 26 de octubre de 2018, la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el SERLA, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 13 de noviembre de 2018, con resultado 'sin avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de las respectivas partes, particularmente el contrato de trabajo, las nóminas, la comunicación e despidos, los informes médicos y partes de baja, así como el informe de investigación privada realizado por el Detective, Sr. Simón , ratificado en el acto de juicio, y las manifestaciones de la trabajadora que ha depuesto como testigo, así como uno de los clientes afectados, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.4 ET , una acción dirigida a que se declare improcedente el despido disciplinario efectuado por la empresa demandada, con fecha de efectos 15 de octubre de 2018, invocando que la falsedad de los hechos imputados, sin que la actora haya realizado actividad física que pudiera resultar incompatible con su recuperación, atendiendo a que el reposo era negativo y tenía pautado la realización de ejercicios físicos; negando así mismo la intención de vejar a ningún cliente del bar.
La empresa demandada ha deducido oposición manteniendo, en esencia, la certeza de los hechos relatados en la carta de despido, de los que se desprende el carácter fraudulento de la baja, así como las malas formas empleadas con los clientes. con la consiguiente pérdida de confianza que justificaría el despido disciplinario.
Plateada la controversia en los términos expuestos, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido.
Pues bien, el examen de la referida comunicación permite comprobar que la decisión extintiva se sustenta en el resultado de una labor de investigación privada, plasmada en el informe aportado, ratificado en el juicio por el Detective que ha realizado el seguimiento, en el curso del cual pudo comprobar que la actora, conducía con total normalidad, arreglaba el maletero de su coche, se agachaba para examinar y coger productos del supermercado, y cargaba con las bolsas de la compra hasta su domicilio...
El informe de investigación privada avala, por tanto, la veracidad de los hechos en los que se sustenta la decisión extintiva.
Partiendo, por tanto, de la veracidad de la actividad reprochada a la actora, que se concreta en la realización de una vida ordinaria normalizada, la siguiente cuestión que debe abordarse es si dicha actividad puede estimarse incompatibles con la situación de incapacidad temporal.
Al respecto de la cuestión planteada, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV'... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985 ), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa' ( SSTS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 , y 29 de enero , 3 de febrero de 1987 ).
Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990 ), pues, a tenor de lo establecido en los arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y art. 5-a) del referido Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido,... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la LGSS es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 3 y 12 de febrero de 1988 , y 24 de julio de 1990 ).
En el caso que nos ocupa, no se aprecia que laa actividades realizadas por la actora pudieran comprometer la curación de la lesión lumbar determinante del proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba incursa, toda vez que se trata de una actividad cotidiana, que no comporta la realización de intensos esfuerzos físicos, en las fotografías no se aprecia que tenga que realizar especiales esfuerzos.
En este sentido no se ha detectado en la trabajadora actividad alguna que pudiera resultar contraproducente para la curación de la lesión, o que pudiera ser reveladora de aptitud laboral, más que conducir hasta el centro de rehabilitación, llevar a su marido al trabajo o realizar la compra, actividades cotidianas, que no pueden calificarse como desleal, puesto que de la documental aportada se desprende que el reposo era relativo, tenía pautados la realización de ejercicios y tratamiento rehabilitador.
Así pues, no apreciándose que la actuación desplegada por la actora pudiera resultar contraindicada o perjudicial para la recuperación de la lesión determinante del proceso de incapacidad temporal, situación que, como se ha indicado, no resulta incompatible con actividades cotidianas, o con actividades lúdicas, en la medida que no comporten esfuerzos físicos significativos, debe descartarse que haya incurrido en una actuación desleal que, por comportar un quebranto de la buena fe contractual, pudiera ser sancionada con el despido, que debe ser calificado como improcedente.
TERCERO.-En cuanto a los otros dos hechos el primero de ellos; no servir un corto de cerveza, el propio implicado afirmó en el acto del juicio que el hecho era cierto, que le sentó mal en ese momento, pero que no le dio más importancia, siendo que ha acudido al bar con normalidad.
Y el segundo de ellos, la propia trabajadora reconoció que había proferido a la cliente la expresión de 'soy rumana pero no gilipollas', negando que hubiera tirado los platos. Esta cliente no acudió a ratificar el hecho alegado, la testifical de la otra camarera fue un tanto contradictoria, y no quedó acreditado más allá del hecho de que cliente y camarera tuvieron una discusión, con alguna palabra de la camarera fuera de lugar; pero que en ningún caso justifica el despido, máxime cuando la cliente en cuestión no ha dejado de ir al bar.
Ahora bien, aun cuando se estime que la conducta imputada al actor integraría la falta muy grave por la que ha sido sancionado, no puede obviarse que la valoración de esta conducta debe efectuarse con criterio individualizador ( Sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencia del TS de 19-2-1990 ), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990 ). La jurisprudencia mantiene esta tesis gradualista en la imposición de las sanciones, tal como la expone la sentencia del TS de 2-04-1992 , en relación con los incumplimientos señalados en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores : 'Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.
A la vista de lo anterior, se imputan a la trabajadora dos conductas puntuales, en dos días concretos, en el contexto de una relación laboral de cuatro años duración, por lo que parece desproporcionado condenarla a la sanción máxima, cual es el despido, y no solo por cuanto se trata de dos hechos puntuales y aislados, sino porque mencionadas conductas no han causado ningún perjuicio al empleador, por haber acudido los clientes al establecimiento con normalidad; es por ello por lo que el despido debe de calificarse como improcedente.
CUARTO.-La improcedencia del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión de la trabajadora,con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (15 de octubre de 2018) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
En consecuencia, la indemnización que correspondería percibir a la trabajadora, s.e.u.o, ascendería a CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.932, 38 €).
QUINTO.-El Fondo de Garantía Salarial habrá de responder de la cantidad adeudada en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.
SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMOla demanda presentada por Noelia contra la empresa 'D. José María González de las Moras',DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, yCONDENOa la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (15/10/2018) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 36,60 euros diarios, descontando los salarios que haya podido percibir por posteriores empleos, o por el abono de una indemnización en cuantía de CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.932, 38 €).
El FOGASA responderá en los términos legalmente previstos para el caso de insolvencia de la empresa.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación de la parte o de su Abogado o representante en el momento en que se le practique la notificación.
Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de trescientos euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander con el nº ES55 0049 3569 92 0005001274 y en observaciones 4628 0000 65 1014 18, acreditando ante la Secretaría de este Juzgado mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la citada cuenta, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.
En todo caso, el recurrente deberá designar Abogado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
