Sentencia SOCIAL Nº 183/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 907/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0038136
Procedimiento Recurso de Suplicación 907/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 860/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 183/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a dos de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 907/2019, formalizados por el LETRADO D. RAFAEL MUÑIZ GARCIA en nombre
y representación de Dña. Sabina , y por el LETRADO D. PEDRO LOPEZ ARIAS en nombre y representación de
CENTRO CLINICO EL BOSQUE SA contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 860/2018, seguidos a instancia
de Dña. Sabina frente a CENTRO CLINICO EL BOSQUE SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Sabina comenzó a trabajar en el CENTRO CLÍNICO EL BOSQUE SA en julio de 1.990 con horario de 10 a 14 horas y de 16 a 19 horas de lunes a viernes.



SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios como psicóloga siguiendo las órdenes de D. Jose Ángel .



TERCERO.- D. Jose Ángel , además de ser médico Psiquiatra era consejero Delegado de la demandada.



CUARTO.- La actora permaneció de Alta en la empresa y en el régimen General de la Seguridad social desde el 24 de noviembre de 2.009 al 12 de enero de 2.010

QUINTO.- El 6 de febrero de 2.012 las partes suscriben contrato de colaboración para que la actora pueda usar de las instalaciones sanitarias de dicha sociedad así como los servicios complementarios de Administración, sanitaria auxiliar y administrativos de la clínica. La clínica facturaba a los pacientes y la actora facturaba a CENTRO CLÍNICO EL BOSQUE SA.



SEXTO.- Entre el 31 de julio de 2.017 y el 31 de mayo de 2.018 la media de la facturación ha sido de 981,13 €.

Para realizar dicha facturación empleaba los servicios administrativos de la empresa.

SÉPTIMO.- El 8 de junio de 2.018 fallece el Señor Jose Ángel .

OCTAVO.- El último día de trabajo de la actora fue el día 31 de mayo de 2.018.

NOVENO.- En fecha no determinada y posteriormente al fallecimiento del Sr. Jose Ángel , la demandante solicitó que se le diera una carta de despido.

DÉCIMO.- La demandante desde julio de 1.990 a mayo de 2.018 ha realizado idénticas funciones.

UNDÉCIMO.- El día 1 de agosto de 2.018 la actora solicita abogado del turno de oficio. El 1 de agosto de 2.018 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 6 de julio. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando de oficio la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN y con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, debo desestimar la demanda interpuesta por Dª Sabina contra CENTRO CLÍNICO EL BOSQUE SA absolviendo a la empresa de sus pedimentos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte demandante Dña. Sabina y por la parte demandada CENTRO CLINICO EL BOSQUE SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron respectivamente, objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha rechazado la excepción de falta de jurisdicción social opuesta por la demandada CENTRO CLÍNICA EL BOSQUE S.A. y ha apreciado de oficio (la demandada alegó prescripción) la caducidad de la acción de despido, por lo que ha desestimado la demanda de la actora, y ambas partes han recurrido e impugnado el recurso contrario.

Comenzando por el recurso de la demandada, los motivos 1º a 4º se formulan al amparo del art. 193.b) de la LRJS para la revisión de los hechos probados. En el primer motivo solicita la adición de un nuevo (12º) hecho probado del siguiente tenor literal: 'Consta al folio 10 de los autos la papeleta de conciliación presentada por la actora ante el SMAC el día 1 de agosto de 2018 por DESPIDO, la cual se tiene por reproducida. En la referida papeleta, en el apartado de ANTIGÜEDAD EN LA EMPRESA aparece en blanco, no constando circunstancia alguna respecto del carácter de la relación con la demandada que se predica posteriormente en el escrito de demanda'.

Es cierto que en la papeleta de conciliación, folio 10 - citado por la recurrente - no consta fecha de antigüedad ni tampoco mención acerca de la naturaleza de la relación, pero ello no es relevante, como se verá, aparte de que no es preciso formular un motivo de esta índole en relación con el contenido del acta de conciliación, ya que no se trata de una prueba documental sino de una parte de las actuaciones del procedimiento. Por ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se interesa asimismo la introducción de un nuevo hecho (13º) en los siguientes términos: 'En las Declaraciones de la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2016 y 2017, la actora incluía las' cantidades percibidas por la demandada Centro Clínico El Bosque, como importes Provenientes de 'Rendimientos de actividades económicas en régimen de estimación directa; deduciéndose como 'gastos fiscalmente deducibles', importes por 'Arrendamientos y cánones', 'otros servicios exteriores' y.. 'Otros gastos fiscalmente deducibles', diversos importes. Igualmente. en dicha declaración consta dentro del apartado 'Grupo o epígrafe IAE' la referencia 832. Según consta en los documentos 15, 16, 17 y 18 aportados por la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.' Se citan los folios 72 a 87, dentro de la prueba de la parte actora, y aun siendo cierto lo que se afirma en el texto propuesto, tales circunstancias no son trascendentes, como se razonará en su momento, por lo que se desestima el motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo solicita la recurrente nuevamente una adición de hecho probado (14º) con la redacción que sigue: 'La actora tiene suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil Profesional con la compañía Zurich el Cual cubre entre otras la responsabilidad civil de la explotación; la profesional y 1a patronal' Se cita el folio 53, pero no se accede a la propuesta ya que en realidad se trata de un contrato suscrito por las entidades colegiales de los psicólogos, y no por la propia actora, con la compañía aseguradora, por lo que el texto no es correcto y por ello se desestima el motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo se interesa la modificación del hecho probado 1º para el cual se ofrece la siguiente redacción alternativa: 'La actora comenzó a prestar sus servicios profesionales como psicóloga en el CENTRO CLÍNICO EL BOSQUE, S.A. desde el año 1990, haciéndolo dentro del horario de apertura al público de la clínica de 10 a 14 horas y de 16 a 19 horas.' El motivo tampoco puede ser estimado ya que se basa en los mismos documentos, los numerados 1, 2, 3 y 7 de la prueba de la parte actora, que ya han sido tenidos en cuenta y valorados por la juzgadora de instancia, sobre los cuales la recurrente efectúa su propia valoración, sin poner de manifiesto un error evidente que no necesite interpretación alguna de los documentos, por lo que no se cumplen los presupuestos básicos de esta clase de motivos en el recurso extraordinario de suplicación.



QUINTO.- En el quinto motivo, con amparo en el art. 193.a) de la LRJS, se alega la infracción del art. 80.1.c) de la LRJS. Sostiene la recurrente que ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda se contiene dato alguno sobre la pretensión de laboralidad de la relación, ni en la papeleta se alude a la fecha de antigüedad, aduciendo que la demanda efectúa una variación sustancial respecto a la conciliación previa y la sentencia recoge tales alegaciones. Invoca una sentencia del TS de 27-2-18 que se refiere, sin embargo, a la variación que se realiza en el juicio respecto de la demanda, lo cual es diferente de lo antes expuesto.

No pueden compartirse tales alegaciones, ya que si bien es cierto que en la papeleta de conciliación se dejó en blanco la fecha de antigüedad y no se incluyeron hechos sobre las circunstancias de la relación, se trata de omisiones sin relevancia, pues era clara la pretensión de laboralidad de la relación al tratarse de una papeleta de conciliación sobre despido. No hay variación sustancial por el hecho de concretar tales circunstancias en la demanda, en la que sí constan todos los datos necesarios, sin que en el acto del juicio la demandada alegase insuficiencia de hechos ni tampoco variación sustancial respecto a la papeleta de conciliación, ni indefensión alguna, por lo que no es posible ahora en fase de recurso admitir tales argumentaciones. Por todo ello se desestima el motivo.



SEXTO.- En el sexto y último motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1544 del Código Civil así como de la jurisprudencia que cita, respecto de la distinción entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, transcribiendo parte de esa doctrina, así como de una sentencia del TSJ de Aragón, y la única argumentación esgrimida es la mera alegación según la cual, aplicando la doctrina transcrita al caso de autos, se comprueba que en el presente procedimiento no se dan las notas características de la relación laboral, afirmando que se trata de una relación profesional que no se ha desarrollado dentro del ámbito de organización de la recurrente.

El motivo no se ha formulado en los debidos términos en cuanto a la cita de preceptos ni en cuanto a la argumentación, ya que el art. 1.3.f) del ET no puede ser de aplicación pues ni siquiera la recurrente ha pretendido en ningún momento que se tratase de una relación de mediación mercantil con asunción de riesgo y ventura por parte de la actora. Por lo demás el motivo se limita a la cita y transcripción de sentencias y a la afirmación apodíctica de que con arreglo a esa doctrina la relación no es laboral sino de arrendamiento de servicios, sin intentar desvirtuar ni los hechos ni las apreciaciones jurídicas de la sentencia sobre este caso concreto, por lo que no se cumple con la tarea que incumbe a la parte recurrente de 'razonar la pertinencia y fundamentación del motivo' como exige el art. 196.2 de la LRJS.

En todo caso, no es dudosa la calificación de la relación como laboral, partiendo de las premisas de la sentencia, según las cuales la actora prestaba servicios como psicóloga en el centro de la demandada, atendiendo a los clientes de la entidad y no a propios, con un horario determinado de lunes a viernes, recibía órdenes del consejero delegado, la demandada facturaba a los clientes y la actora a la demandada. No es relevante el dato de cómo efectuara la demandante el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

La jurisprudencia ha señalado reiteradamente ( sentencia del TS de 29-10-19 rec. 1338/2017) que cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, órdenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad, esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza. (...) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

En consecuencia se impone la desestimación del recurso de CENTRO CLÍNICA EL BOSQUE S.A. y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS, que se detallarán en el fallo.

SÉPTIMO.- El recurso de la demandante se compone de dos motivos, ambos amparados en el art. 193.c) de la LRJS, en los que se alega la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art.

217 de la LEC y jurisprudencia que cita, sobre la indebida aplicación, a juicio de la recurrente, de la caducidad de la acción de despido (motivo 1º) y del art. 110 de la LRJS sobre la improcedencia del despido (motivo 2º).

En síntesis, la recurrente niega que se pueda tomar como dies a quo el último día de prestación de servicios, que fue el 31 de mayo de 2018, rechaza que la parte actora tenga que probar la fecha del despido y sostiene que ha de estarse a la conjunción de falta de ocupación efectiva más falta de abono de salarios (citando la sentencia del TS de 9 de junio de 1986) lo que situaría la fecha de inicio de cómputo de la caducidad el 5 de julio de 2018, habiendo interpuesto la papeleta de conciliación el día siguiente.

No es posible compartir tales alegaciones. La demandante alegó la existencia de un despido verbal ocurrido el 13 de junio de 2018, como se aprecia claramente en la papeleta de conciliación manuscrita, y si bien en la demanda se dijo que el despido fue mediante carta, la propia actora en escrito de subsanación de defectos - pues el Juzgado le requirió para que aportase la carta de despido - reiteró que el despido fue verbal.

No se trata, pues, de un despido tácito por falta de prestación de servicios unida a la falta de pago de salarios, que es a lo que se refiere la jurisprudencia que cita la recurrente.

La parte actora tiene la carga de probar el hecho del despido y su fecha, como hechos constitutivos de su pretensión, como se desprende del art. 217 de la LEC y de la jurisprudencia ( sentencias del TS de 19 de diciembre de 2011 rec. 882/2011 y 10 de octubre de 2006 rec. 5065/2005). Si la parte actora aduce que ha habido un despido verbal y no acredita la fecha que alega (en este caso 13 de junio de 2018), forzosamente habrá de estarse a la fecha del último día de prestación de servicios (31 de mayo de 2018) sin retribución posterior, por lo que es correcta la apreciación de la caducidad, al haberse presentado la papeleta de conciliación fuera del plazo de veinte días hábiles (el 6 de julio de 2018). La caducidad es apreciable de oficio ( sentencia del TS de 23 de noviembre de 2012 rec. 3772/2011).

En consecuencia se impone también la desestimación del recurso de la demandante y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la demandante Dña. Sabina , y por la demandada CENTRO CLINICO EL BOSQUE SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de MADRID en fecha 14 de marzo de 2019, en autos n. 860/2018 y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados por la demandada para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. La demandada deberá abonar al letrado de la actora 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0907-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000090719 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.