Sentencia SOCIAL Nº 1830/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1368/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01830/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004811
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001368 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000794 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Luis Antonio
ABOGADO: JUAN ALFREDO GARCIA REY
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADOS: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1830/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1368/2019, formalizado por el Letrado JUAN ALFREDO GARCÍA REY, en nombre
y representación de Luis Antonio , contra la sentencia número 180/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº
5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 794/2018, seguido a instancia de Luis Antonio frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE
ASTURIAS, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Luis Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 180 /2019, de fecha veintiocho de marzo.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Luis Antonio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1963 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Autónomos siendo su profesión habitual de propietario de bar. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha trece de diciembre de dos mil trece se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de palista en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55 % de su base reguladora de 773,57€/mensuales con efectos económicos de 13 de noviembre de 2012, con el diagnóstico de Paresia de MSD residual, secundaria a hematoma en ganglios basales izquierdos. Rigidez tobillo derecho, anquilosis de articulación subastragalina pie derecho, secuelas de antigua fractura de maléolo interno y astrálago. Acuñamiento de L2, secuela de antigua fractura.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 3 de julio de 2018, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 29 de junio de 2018 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa en fecha 6 de septiembre de 2018, se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 30 de octubre de 2018.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Artrodesis subastragalina y calcáneo/cuboidea derechas con implantación de prótesis de tobillo, complicada con osteomielitis aguda (legrado). Dolor residual persistente. EMO (03/2018) con persistencia clínica.

Hepatitis crónica C (genotipo) con fibrosis moderada avanzada.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 773,57€/ mensuales en la contingencia de enfermedad común fijando la fecha de efectos al día 4 de julio de 2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Antonio contra el INSTITUTRO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecto de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido. Decimos agravación ante la confusión que se observa en la demanda porque aun cuando tras ser declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión de palista ha trabajado como propietario de bar, se solicita la incapacidad permanente absoluta, que ha de serlo por agravación de las dolencias por las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita el recurrente la revisión del hecho primero de los declarados probados, para que se añada la circunstancia de que su segunda profesión de propietario de bar, tras aquella circunstancia, solo pudo desarrollarla 214 días pues inició un proceso de incapacidad temporal el 27 de septiembre de 2016 con el diagnóstico de dolor articular en el tobillo derecho del que fue dado de alta con fecha 8 de marzo de 2018, declarada indebida por sentencia de 23 de mayo de 2018.

La modificación propuesta resulta irrelevante, pues se pretende la declaración de una incapacidad permanente absoluta y la imposibilidad de desarrollar cualquier tipo de actividad. La profesión de propietario de un bar desarrollada por el recurrente tras la declaración de la incapacidad permanente total no es precisamente un dato que contribuya a considerarlo impedido para desarrollar cualquier tipo de actividad laboral, dadas las exigencias que la misma comporta, principalmente a nivel de extremidades inferiores por la bipedestación y deambulación prologadas que exige. No es una actividad sedentaria y liviana de la que deducir aquella incapacidad. En todo caso, la imposibilidad de realizar las tareas propias de la misma no implica el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que pretende.

Por el mismo cauce procedimental, se interesa la revisión del ordinal cuarto, relativo al cuadro clínico, a fin de que se añada al mismo la dolencia psíquica consistente en un trastorno mental debido a consumo de múltiples sustancias, en la actualidad en tratamiento sustitutivo con agonista parcial.

La Sala también rechaza la revisión interesada. Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el informe médico del Facultativo Evaluador, cuyo juicio diagnóstico es el recogido en el relato fáctico, frente al informe elaborado a instancia de parte que es el que sustenta la revisión.



SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 193 y ss. LGSS. Analizando la cuestión planteada, no obstante la generalidad con la que se construye el motivo de censura jurídica, lo que conduciría sin más argumentación a su desestimación y, por tanto, del recurso, considera el demandante que sus dolencias le impiden realizar cualquier trabajo con esos mínimos de rendimiento, eficacia y profesionalidad que son exigibles.

La cuestión planteada es la del reconocimiento al actor de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual de palista por enfermedad común en el año 2013. En ese sentido, el artículo 200 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado incapacitante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 194.1 c) LGSS, define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 LGSS.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.



TERCERO.- Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en: 'Paresia de MSD residual, secundaria a hematoma en ganglios basales izquierdos.

Rigidez tobillo derecho, anquilosis de articulación subastragalina pie derecho, secuelas de antigua fractura de maléolo interno y astrálago. Acuñamiento de L2, secuela de antigua fractura.' -hecho probado primero-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en: 'Artrodesis subastragalina y calcáneo/ cuboidea derechas con implantación de prótesis de tobillo, complicada con osteomielitis aguda (legrado).

Dolor residual persistente. EMO (03/2018) con persistencia clínica. Hepatitis crónica C (genotipo) con fibrosis moderada avanzada.' -hecho probado cuarto-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la Juzgadora de instancia.



CUARTO.- Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 LGSS, de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del recurrente, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el 194.1 c) LGSS, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

El actor puede tener un dolor persistente e inconvenientes, por ejemplo, para los trabajos que sucesivamente ha desarrollado, pero tiene capacidad de desplazamiento aunque algo condicionado y conserva plena funcionalidad de extremidades superiores, por lo que esta Sala, coincidiendo con la Juez a quo, considera que el demandante conserva capacidad laboral suficiente para realizar trabajos sedentarios y livianos. A mayor abundamiento, se encontraba pendiente de la realización de una intervención quirúrgica del tobillo, sin que conste el resultado de la misma. El proceso como, asimismo, concluye el Facultativo Evaluador no cabría considerarlo finalizado.

Lo expuesto, conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.